Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 6451/2008 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

t la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil once.

Vistos por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Julián del Olmo Pastor, en nombre y representación de D. Vidal , D. Juan Carlos , Dª Gema y Dª Martina , contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 411/2004 , interpuesto contra el Acuerdo de fecha 27 de octubre de 2003 del Jurado de Expropiación Forzosa de Barcelona, que fijaba el justiprecio de la finca número NUM000 , conocida como " DIRECCION000 ", sita en el término municipal de Vic (Barcelona), entre el Eje 11 de Septiembre, antigua CN-152, y la carretera de Gurb. Se ha personado como parte recurrida, el Procurador D. Antonio Sorribes Calle en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE VIC.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal del D. Vidal , D. Juan Carlos , Dª Gema y Dª Martina , por escrito de 13 de febrero de 2004 interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de fecha 27 de octubre de 2003 del Jurado de Expropiación Forzosa de Barcelona, que fijaba el justiprecio de la finca número NUM000 , conocida como " DIRECCION000 ", sita en el término municipal de Vic (Barcelona), entre el Eje 11 de Septiembre, antigua CN-152, y la carretera de Gurb. Tras los trámites pertinentes la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia desestimando el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, por la representación procesal de los recurrentes, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 4 de diciembre de 2008 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, en fecha 23 de enero de 2009, el Procurador D. Julián del Olmo Pastor, en nombre y representación de D. Vidal , D. Juan Carlos , Dª Gema y Dª Martina , presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer tres motivos de casación, al amparo del artículo 88.1. d) de la Ley de la Jurisdicción .

En el primer motivo, invoca la infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias de esta Sala que cita, en relación con el artículo 348 LEC , sobre la presunción iuris tantum de certeza de que gozan las resoluciones del Jurado de Expropiación, que cede ante la prueba pericial practicada en el proceso con las garantías de contradicción inherentes a dicho medio de prueba. Sostiene la recurrente que la Sentencia de instancia no ha contrastado la valoración del Jurado con la pericial judicial, sino que se ha limitado a reproducir los valores del perito judicial sin más comentario. Por otro lado, no desmiente el carácter industrial, razón por la cual el uso industrial debe ser el elemento de referencia para valorar la finca, descartando la aplicación tanto del uso exclusivo de vivienda como la ponderación entre los usos de vivienda e industria.

Invoca en el segundo motivo, la vulneración del artículo 28, epígrafe 1 de la Ley del Suelo 6/1998, de 13 de abril , por cuanto la Sentencia de instancia confirma la valoración del Jurado y considera como valor de repercusión el que resulta de la media ponderada de los usos de vivienda e industrial. Estima la recurrente que si cuando la valoración ha de efectuarse con arreglo a los valores catastrales deben buscarse los datos más específicamente referidos al terreno que debe valorarse, en consecuencia debe seguirse esa misma regla cuando en lugar del valor catastral se aplica el de repercusión hallado por aplicación del método residual.

Alega en el tercer motivo, la infracción del artículo 29 de la Ley del Suelo 6/1998, de 13 de abril , por cuanto discrepa de la edificabilidad fijada tanto en el Acuerdo del Jurado de Expropiación, confirmada por la Sentencia impugnada, como la estimada en el dictamen pericial, considerando que la misma es la de 1m2/techo x 1 m2/suelo, por ser la única asignada urbanísticamente al uso industrial que es el propio de la zona en que se ubica la finca expropiada.

CUARTO.- Previo a la admisión del presente recurso, se confirió traslado a las partes para alegaciones sobre posible causa de inadmisión del recurso por razón de la cuantía y por defectuosa preparación por inexistencia de juicio de relevancia. Evacuado el trámite, la Sala mediante Auto de 4 de junio de 2009 acordó admitir el recurso de casación interpuesto y la continuación de su sustanciación.

QUINTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Procurador D. Antonio Sorribes Calle, representante procesal del AYUNTAMIENTO DE VIC, para que formalizara escrito de oposición, en el plazo de treinta días, habiendo evacuado el trámite en tiempo y forma, mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2009, oponiéndose al recurso de casación formulado de contrario y suplicando a la Sala "...no se dé lugar al mismo, confirmando en todas sus circunstancias la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con expresa condena a la recurrente casacional a las cotas procesales".

SEXTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 7 de diciembre de 2011, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano , Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de casación la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 411/2004 , interpuesto contra el Acuerdo de fecha 27 de octubre de 2003 del Jurado de Expropiación Forzosa de Barcelona, que fijaba el justiprecio de la finca número NUM000 , conocida como " DIRECCION000 ", sita en el término municipal de Vic (Barcelona), entre el Eje 11 de Septiembre, antigua CN-152, y la carretera de Gurb.

El pleito tiene su origen en la expropiación instada por ministerio de la ley de una finca de 6.196 m2, sita en el término municipal de Vic, clasificada como suelo urbano cuyo destino urbanístico es zona deportiva (equipamiento público).

El Jurado de Expropiación de Cataluña consideró que los valores catastrales aplicables a la referida finca habían perdido vigencia por lo que para el cálculo del valor del suelo aplicó el método residual siguiendo los mandatos del art. 28.4 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , y del Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio.

La referida finca está enclavada en un polígono fiscal con una superficie de 56.543 m2, de los que 41.140 m2 están destinados a uso de vivienda y 15.403 m2 a uso industrial.

La controversia suscitada en la instancia versó sobre el uso predominante que debía tenerse en cuenta para el cálculo del valor del suelo, así como el aprovechamiento aplicable.

. La Sentencia confirma el criterio del Jurado, que hizo media ponderada entre los usos previstos para el polígono fiscal (vivienda y uso industrial) y los aprovechamientos correspondientes y, tras deducir los costes de urbanización, obtuvo un valor unitario del suelo de 42,82 €/m2, que multiplicado por los 6.196 m2 de la finca proporcionó un justiprecio de 265.313,72 €, al que debe añadirse el 5% de premio de afección.

SEGUNDO.- Por el Arquitecto don Rubén se realizó un dictamen pericial, a petición de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el que se describen las características del entorno de la finca expropiada destacando que en la zona más próxima se encuentran determinados sectores industriales (Norte y Este de la finca) y al sur, separados por varias manzanas de equipamientos (parques y jardines), comienzan varios sectores residenciales con la clave RJ-Ciudad Jardín. Para determinar el valor de la finca aplica, como hacen las partes y el Jurado, el método residual, partiendo del precio promedio de venta de edificios industriales de la zona, deduciendo el coste de construcción y demás gastos necesarios para poder llevar a cabo la promoción, obteniendo así el valor de repercusión del suelo al que aplica el coeficiente de edificabilidad promedio establecido por el Jurado de 0,81 m2t/m2s, obteniendo un valor unitario de 91,04 €/m2 de suelo y un justiprecio total de la finca de 564.083,84 €, cantidad a la que suma el 5% de premio de afección.

La discrepancia esencial de lo dictaminado por el perito respecto del Jurado es la utilización de los valores de venta de edificios industriales a diferencia del órgano tasador que tuvo en cuenta valores promedios de edificios industriales y residenciales. La razón de esta opción se explica en el dictamen por la mayor proximidad de los sectores industriales respecto de los sectores residenciales de la finca expropiada. En cuanto al coeficiente de edificabilidad seguido por el Jurado, que es el que acepta, razona que su obtención es fruto de una homogeneización entre el aprovechamiento de la zona industrial colindante con la finca (1 m2t/m2s) y el aprovechamiento real que posee la finca afectada como zona de equipamiento público (0,70 m2t/m2s).

Sobre estas cuestiones la Sentencia de instancia dice lo siguiente:

"c)Valor residual. En coherència amb el motiu anterior, l'actora-expropiada demana un valor en venda i de construcció només referits a l'ús de vivenda ja que entén que el Jurat ha fet una ponderació entre els usos industrial i de vivenda que no tocava i que ja hem resolt en l'apartat anterior. Demana l'aplicació d'un valor en venda de 1.177 euros/m2 i un valor de construcció de 601 euros/m2 que aplicats a una edificabilitat neta de 0,7 m2st/m2s resulta un valor unitari de 167,90 euros/m2 al que li dedueix l'import de 31,20 euros/m2 d'urbanització pendent. El pèrit processal considera només els valors del sector industrial, fet que li du a fixar un valor residual de 160,39 euros/m2 i li dedueix uns costos d'urbanització pendent de 48 euros/m2 i que, aplicat a un coeficient d'edificabilitat del 0,81 m2st/m2s -igual que el del Jurat- li dona una xifra superior a la fixada per aquest. Dit això, els valors considerats pel Jurat referits als preus de venda i construcció tant del sector vivenda com del sector industrial no han estat desvirtuats i, quan els costos d'urbanització pendent, en ésser superiors els calculats pel pèrit processal dels que li considerava el Jurat, per raons de congruència, hem de confirmar els fixats per aquest ja que sinó suposaria un decrement del preu just fixat."

En definitiva, considera la Sala que el criterio utilizado por el perito no es el adecuado al utilizar unos valores de venta de producto inmobiliario de sector industrial, razón por la que confirma el Acuerdo del Jurado.

TERCERO.- El primer motivo de casación se fundamenta en el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del art. 348 de la LEC y de la doctrina jurisprudencial que establece que la presunción de legalidad y acierto de que gozan las resoluciones del Jurado de Expropiación ceden ante la prueba pericial practicada en el proceso con las debidas garantías de contradicción inherentes a dicho medio de prueba.

Trata de contradecir la parte, con la articulación de este motivo, la apreciación de la prueba realizada por la Sala de instancia. A estos efectos, no estará de más recordar, como hicimos en nuestra STS de 23 de febrero de 2009 (Rec. Cas. 6289/2005 ), que "el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces a quo ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica [véase, por todas, las sentencias de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)]. No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles [véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º)]".

Y es que, en definitiva, la valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica implica el que dicha valoración no esté sometida a un régimen de prueba tasada. Pero de igual manera impide que el órgano jurisdiccional asuma el informe del perito con un automatismo tal que prescinda de cualquier reflexión o crítica sobre su contenido. En la medida en que la valoración de la prueba sirve a la propia motivación de la sentencia al exponer las razones que llevan a tomar la decisión que finalmente se adoptará, deberán analizarse en dicha valoración -y expresarse, en consecuencia- los elementos considerados para la emisión del informe, ponderándolos con los tenidos en cuenta por el Jurado, tal como aquí acontece, pues la Sala no acepta los valores de venta utilizados por el perito para el cálculo del valor del suelo por el método residual por considerarlos incorrectos, conclusión que resulta atinada si nos atenemos al uso predominante existente en el polígono fiscal en el que se encuadra la finca expropiada (uso residencial), cuestión que analizaremos detenidamente más adelante pero que sirve ahora traerla a colación para juzgar la improcedencia del motivo.

El segundo motivo es sustancialmente coincidente en su desarrollo y en la queja que en el se contiene con el que acabamos de analizar, pues aunque se invoca la infracción del art. 28.1 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , por juzgar la parte erróneo el valor de venta utilizado por el Jurado, que tuvo en cuenta la media ponderada de usos de vivienda e industria, lo que se pretende realmente con su alegación es hacer prevalecer el criterio del perito judicial, que se atuvo exclusivamente a los valores de venta de edificios de uso industrial, debiendo rechazarse el motivo por las mismas razones que hemos expuesto anteriormente.

CUARTO.- En el tercero de los motivos, en el que se alega la infracción del art. 29.1 de la Ley 6/1998 , se discute la edificabilidad aplicable.

Recordemos que en el polígono fiscal en el que radica la finca expropiada, con una superficie de 56.543 m2, 41.140 m2 están destinados a uso de vivienda y 15.403 m2 a uso industrial. Es claro que el uso que predomina es el de vivienda.

El Jurado para determinar el aprovechamiento aplicable obtuvo el promedio de la edificabilidad correspondiente al suelo de tipología industrial con la que se corresponde con sectores de uso residencial, fijando un aprovechamiento medio de 0,81 m2/m2.

La Sala de instancia confirmó este criterio por no considerarlo desvirtuado por la pericial, que tuvo en cuenta para sus cálculos exclusivamente el suelo de tipología industrial por ser el más próximo a la finca expropiada y considerar la parte indebidamente que el polígono fiscal había perdido vigencia al perderla las ponencias de valores catastrales.

En el desarrollo del motivo el recurrente considera que no procede hallar la media de todos los usos de polígono fiscal sino tan solo promediar los índices de edificabilidad correspondiente al uso predominante y como ese uso es el industrial, que tiene una edificabilidad única de 1 m2/m2 esta es la edificabilidad que debe aplicarse.

Sobre la interpretación del art. 29 de la Ley 6/1998, del Régimen del Suelo y Valoraciones , se ha pronunciado recientemente esta Sala en la Sentencia de 11 de octubre de 2011 (Rec. 1596/2008 ), en el sentido siguiente:

"CUARTO.- Dado que el aprovechamiento a efectos valorativos es un problema particularmente arduo y espinoso, es preciso comenzar aclarando el significado y alcance del art. 29 LSV, antes de abordar las específicas circunstancias del presente caso. El art. 29 LSV dispone:

"En lo supuestos de carencia de planeamiento o cuando, en suelo urbano o urbanizable, no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que a efectos catastrales esté incluido el mismo."

Este precepto, como puede verse, contempla el supuesto consistente en que el planeamiento urbanístico no atribuya aprovechamiento lucrativo a un terreno clasificado como suelo urbano o urbanizable; algo que constituye un serio problema a efectos de su valoración, la cual con arreglo a los arts. 27 y 28 LSV debe hallarse -si bien con algunas diferencias, ahora irrelevantes, de una clase de suelo a otra- aplicando el aprovechamiento al valor de repercusión. Pues bien, el correcto entendimiento del art. 29 LSV exige examinar varias cuestiones: ¿Qué debe entenderse por "aprovechamiento lucrativo", cuya carencia constituye el supuesto de hecho mismo de la norma? ¿Qué debe entenderse, como criterio valorativo a seguir en tal supuesto, por "media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal"? ¿Qué ocurre cuando el uso predominante de un polígono fiscal es de carácter no lucrativo?.

A) Por lo que se refiere a la locución "aprovechamiento lucrativo", no es ocioso recordar lo obvio: la idea de aprovechamiento tal como se emplea en la legislación urbanística equivale, en una primera aproximación, a edificabilidad. El aprovechamiento de una determinada finca es la edificabilidad que el planeamiento urbanístico le otorga, es decir, el volumen que puede edificarse en relación a la superficie. De aquí que el aprovechamiento se cifre en metros cuadrados edificables por metro cuadrado de superficie. Es importante destacar que, en este sentido, pueden y deben tener aprovechamiento todos los terrenos en que sea lícito realizar algún tipo de edificación, incluso si se trata de terrenos que el planeamiento urbanístico destina a usos no lucrativos, como son señaladamente las dotaciones públicas. No lucrativo, como es obvio, es lo no susceptible de apropiación por los particulares ni, por consiguiente, de tráfico jurídico-privado. La noción subyacente es clara: no todas las edificaciones previstas o permitidas por el planeamiento urbanístico están destinadas a ser de titularidad privada, sino que algunas son dotaciones públicas; y también con respecto a éstas últimas debe el planificador establecer el volumen edificable. En este supuesto, hay aprovechamiento en su sentido primario de edificabilidad, por más que ese aprovechamiento no sea lucrativo. Aprovechamiento lucrativo, en suma, es sólo la edificabilidad que puede ser objeto de apropiación privada.

Ello significa que el art. 29 LSV es de aplicación, a efectos valorativos, siempre que una finca no tenga atribuida edificabilidad susceptible de apropiación privada; lo que abarca no sólo el supuesto de ausencia de edificabilidad, sino también el de edificabilidad destinada a usos no lucrativos, como son las dotaciones públicas.

B) Algo más complejo es el discurso con respecto a la locución "media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal". Es útil comenzar recordando que la idea de aprovechamiento hace también referencia a algo distinto de la edificabilidad, a saber: un componente del valor económico de una finca que, como consecuencia del proceso de transformación urbanística, se ve afectada por la exigencia de equidistribución de beneficios y cargas. Dado que es prácticamente impensable que todas las fincas incluidas en una zona sometida a transformación urbanística tengan el mismo uso y la misma edificabilidad, no sería equitativo que los propietarios afectados hicieran suyo el valor que sus respectivas fincas tuvieran al culminar el proceso; y ello sencillamente porque dicho valor depende del uso y la edificabilidad que, en ejercicio del margen de discrecionalidad de que dispone, confiere el planificador. De aquí que a los propietarios afectados se les reconozca el derecho a un aprovechamiento que es independiente de cualquier uso y edificabilidad concretos. Este aprovechamiento era designado por la antigua legislación urbanística estatal, de la que se hace eco el art. 29 LSV, como "aprovechamiento medio". Se trata del número de metros cuadrados edificables por metro cuadrado de superficie que, una vez hecha la equidistribución de beneficios y cargas, deberían corresponder a cada propietario afectado. En este segundo sentido, la idea de aprovechamiento no equivale a edificabilidad, ya que también los propietarios de fincas sin edificabilidad susceptible de apropiación privada -tales como, destacadamente, aquéllas que en virtud del planeamiento urbanístico están llamadas a alojar viales y dotaciones públicas- tienen derecho a él. Si los propietarios de tales fincas no tuviesen derecho a ese aprovechamiento medio, las consecuencias de la transformación urbanística serían puramente aleatorias, enriqueciendo a unos y empobreciendo a otros en función únicamente de las previsiones del planeamiento general; previsiones que, como es evidente, poco tienen que ver con el valor originario de las fincas afectadas. Ello sería manifiestamente contrario al derecho fundamental de propiedad privada proclamado por el art. 33 CE , y antes todavía absurdo. En este segundo sentido, por tanto, el aprovechamiento es un elemento para valorar el suelo urbano o urbanizable.

Una vez sentado lo anterior, la comprensión del art. 29 LSV exige examinar tanto la noción de "media ponderada" como la de "aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal". Comenzando por ésta última, es claro que el ámbito espacial a tener en cuenta es el polígono fiscal donde se halle la finca, por lo que cualquier utilización de aprovechamientos ajenos al polígono fiscal correspondiente no resulta conforme al art. 29 LSV. Dicho esto, es claro que en el inciso que se acaba de transcribir la palabra "aprovechamiento" vuelve a significar edificabilidad, como ocurría en la descripción del supuesto de hecho, pues de lo que se trata es de tener en cuenta, a los solos efectos valorativos, las edificabilidades existentes en el polígono fiscal. Pero las edificabilidades que hay que tener en cuenta -y éste es un punto crucial- no son todas las existentes en el polígono fiscal, sino únicamente las referidas al uso predominante. Si en un mismo polígono fiscal hay edificabilidad para usos diferentes, sólo se tendrá en cuenta aquélla que corresponda al uso más abundante o numeroso y que, por consiguiente, pueda calificarse de "predominante". Las edificabilidades correspondientes a usos no predominantes en el polígono fiscal no se computan a efectos de hallar la media ponderada. Repárese que esto es lo mismo que, con anterioridad a la aprobación de la Ley del Suelo y Valoraciones de 13 de abril de 1998, venía ya aplicando la jurisprudencia para dar respuesta al problema planteado por el suelo urbano o urbanizable carente de aprovechamiento lucrativo: se acudía al aprovechamiento de las llamadas "fincas representativas del entorno", en el bien entendido que esa representatividad venía dada precisamente por el uso predominante en el entorno. Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 2001 , 25 de marzo de 2004 , 30 de marzo de 2004 , 21 de junio de 2006 y 17 de noviembre de 2010 . El art. 29 LSV no hace, en definitiva, sino encapsular en una fórmula legal el mencionado criterio de origen jurisprudencial, lo que confirma ulteriormente la exigencia de descartar, al calcular la media ponderada, las edificabilidades para usos diferentes del predominante en el polígono fiscal.

Incidentalmente, conviene señalar que puede a veces resulta difícil determinar con precisión cuál es el uso predominante de un polígono fiscal, por existir dos o más usos en similar proporción. En esta hipótesis, lo procedente con arreglo al art. 29 LSV es considerar que esos usos existentes en proporción similar son predominantes y, una vez ponderados, tenerlos todos en cuenta para hallar el aprovechamiento a efectos valorativos.

En cuanto a "la media ponderada" de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal, se trata de un concepto matemático cuya previsión por el art. 29 LSV responde seguramente a la necesidad de reducir a cantidades conmensurables edificabilidades que, por tener intensidades diferentes, no son automáticamente comparables. Ello se logra mediante la ponderación. Así, la media ponderada de que habla el art. 29 LSV no es la simple media aritmética, sino que en palabras del Diccionario de la Real Academia Española es el "resultado de multiplicar cada uno de los números de un conjunto por un valor particular llamado su peso, sumar las cantidades así obtenidas, y dividir esa suma por la suma de todos los pesos". No es ocioso, por lo demás, recordar que los aprovechamientos cuya media ponderada debe hallarse son los de aquellos sectores o unidades territoriales -cualquiera que sea su denominación según la legislación urbanística autonómica de cada lugar- que, dentro del polígono fiscal, están destinados al uso predominante. Para el cálculo del aprovechamiento dentro de cada uno de esos sectores -donde se lleva a cabo la equidistribución de beneficios y cargas y, en su caso, las cesiones obligatorias- habrá que excluir la superficie que esté destinada a usos no susceptibles de apropiación privada, es decir, a viales y dotaciones públicas. La razón de esta exclusión es que, como ha observado repetidamente esta Sala, el suelo llamado a un destino no lucrativo no puede ser tenido en cuenta al aplicar el art. 29 LSV, pues ello equivaldría a hacer depender el valor de las fincas afectadas de la finalidad a que el planificador destina la zona donde se hallan: por la misma razón por la que, a tenor del art. 36 LEF , las plusvalías derivadas del proyecto que legitima la expropiación no pueden ser tenidas en cuenta para valorar el bien expropiado, tampoco pueden ser tomadas en consideración las minusvalías dimanantes de aquél. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 21 de abril de 2009 , 17 de mayo de 2011 y 21 de septiembre de 2011 .

C) Llegados a este punto y para dejar nítidamente perfilado el significado y alcance del art. 29 LSV, es necesario destacar que esta disposición no es aplicable si el uso predominante en el polígono fiscal tiene carácter no lucrativo. Así, el valor de las fincas situadas en un polígono fiscal cuya superficie es destinada mayoritariamente a viales o a dotaciones públicas no puede ser calculado mediante el art. 29 LSV, incluso si en dicho polígono fiscal hay, como excepción a la pauta general, algunos usos susceptibles de apropiación privada. La razón tiene que ver con lo arriba señalado a propósito del antiguo criterio jurisprudencial de "las fincas representativas del entorno": la razón por la que el aprovechamiento a efectos valorativos es sólo el referido al uso predominante es precisamente que éste representa el destino principal de la zona y, por consiguiente, es racional en términos económicos utilizarlo para valorar las fincas allí situadas. Por el contrario, valorar una finca a partir de un aprovechamiento que no refleja lo predominante en el entorno conduciría a resultados carentes de justificación económica y, por ello mismo, arbitrarios. Del mismo modo que la Administración no puede pretender que el valor de las fincas dependa del uso no susceptible de apropiación privada -es decir, no lucrativo- que el planificador ha atribuido a la zona, tampoco pueden los propietarios afectados pretender que el aprovechamiento a efectos valorativos de sus fincas sea ajeno a aquél que es representativo o predominante en el entorno.

Este supuesto extremo no está contemplado por el art. 29 LSV y, así las cosas, el aprovechamiento a efectos valorativos sólo puede ser hallado regresando a la mencionada jurisprudencia sobre "las fincas representativas del entorno". El entorno a tomar en consideración será más o menos amplio dependiendo del grado de dificultad para determinar qué es lo representativo. Tan es así que, como ya dijo la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2005 , en ausencia de un entorno adecuado cuyo aprovechamiento pueda ser razonablemente aplicado a la finca que se debe valorar, cabe tener en cuenta el aprovechamiento medio de todo el Plan General de Ordenación Urbana: a falta de otros datos, el único entorno representativo viene dado por todo el territorio comprendido en el planeamiento general. Este criterio ha sido más tarde reiterado por la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 ."

Una vez aclarado el significado y alcance del art. 29 LSV, es indudable que la sentencia impugnada efectivamente vulnera dicha disposición, tal como se denuncia en el motivo tercero de este recurso de casación, en la medida en que confirma el criterio del Jurado, que es erróneo, de obtener la media de las edificabilidades de dos usos diferentes, como son el residencial y el industrial, cuando uno de ellos -el residencial- era claramente predominante según la distribución existente en el polígono fiscal, que es el factor que debe tenerse en cuenta a estos efectos.

La estimación del motivo no conlleva, sin embargo, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte por las siguientes razones: Por un lado, su pretensión de que se le aplique la edificabilidad correspondiente al uso industrial (1 m2/m2), por ser el del entorno más próximo, es incompatible con el mandato contenido en el art. 29, según la interpretación que acabamos de reseñar, pues el uso industrial no es el predominante del polígono fiscal en el que se encuentra inserta la finca expropiada, sin que un polígono fiscal deje de existir a los efectos que examinamos por el hecho de que las ponencias de valores catastrales a él referidas pierdan vigencia. En segundo lugar, tampoco puede acogerse la pretensión de la parte de que se acepten las conclusiones del perito en cuanto a los valores de venta de los productos inmobiliarios utilizados para el cálculo del valor del suelo por el método residual por no haber sido aceptados dichos valores por la Sala de instancia de forma motivada y acertada según expusimos anteriormente.

En definitiva, la pretensión deducida en su recurso contencioso-administrativo no puede ser acogida.

QUINTO.- Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas de este recurso de casación y, en cuanto a las costas de la instancia, no se aprecia temeridad o mala fe que justifiquen una condena de pago de las mismas.

Fallo

PRIMERO.- Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Vidal , D. Juan Carlos , Dª Gema y Dª Martina , contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 411/2004 , sentencia que anulamos.

SEGUNDO.- En su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido contra el Acuerdo de fecha 27 de octubre de 2003 del Jurado de Expropiación Forzosa de Barcelona, que fijaba el justiprecio de la finca número NUM000 , conocida como " DIRECCION000 ", sita en el término municipal de Vic (Barcelona), entre el Eje 11 de Septiembre, antigua CN-152, y la carretera de Gurb.

TERCERO.- No hacemos imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Carlos Lesmes Serrano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.