Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 16/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

Visto por esta Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre de la Administración general del Estado, contra la sentencia de 18 de julio de 2008, dictada en el recurso 16/2009 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que se impugna la Resolución de 22 de septiembre de 2005, del Subsecretario del Ministerio de Asuntos Exteriores, que denegó la solicitud del actor sobre abono de diferencias retributivas por el desempeño temporal del puesto de Cónsul en el Consulado de España en Estrasburgo. Ha intervenido en el presente recurso el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

" Fallamos :Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eloy contra la Resolución de 22 de septiembre de 2005, del Subsecretario del Ministerio de Asuntos Exteriores, que denegó la solicitud del actor sobre abono de diferencias retributivas por el desempeño temporal del puesto de Cónsul en el Consulado de España en Estrasburgo, debemos anular y anulamos dicha Resolución, por no ser ajustada a Derecho; reconociendo en su lugar el que asiste al recurrente para que le sean abonadas las diferencias existentes por razón del complemento de destino, del complemento específico y de la indemnización por residencia entre las retribuciones de su puesto como Canciller y las correspondientes al de Cónsul en el Consulado de España en Estrasburgo por los períodos en que ha desempeñado este último puesto por ausencia de su titular. Sin hacer expresa imposición de costas ".

SEGUNDO .- Con fecha 10 de febrero de 2009 el Abogado del Estado presentó escrito ante esta Sala interponiendo recurso de casación en interés de ley, y tras alegar los motivos que tuvo por conveniente termino por suplicando se dictara por esta Sala sentencia en la que se solicita se fije la siguiente doctrina legal: " El derecho al cobro de las retribuciones complementarias asignadas a un puesto de trabajo concreto, únicamente se puede reconocer al funcionario que en caso de sustitución, desempeñe en su integridad todas las funciones del citado puesto, sin que sea suficiente la ejecución de algunas de estas funciones o su realización en un momento concreto. Doctrina plenamente aplicable al desempeño de las funciones del Cónsul por el Canciller en el caso de sustitución previsto en el articulo 23.3 del Real Decreto 632/1987, de 8 de mayo ".

TERCERO .- Cumplidos dichos trámites se dio traslado al Ministerio Fiscal que presentó escrito de entrada en este Tribunal en fecha 10 de julio de 2009, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, termino suplicando de la Sala se estimara el presente recurso de casación en interés de ley en los temidos postulados por el Abogado del Estado.

CUARTO.- Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 16 de diciembre de 2009, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto el fondo de la cuestión, la sentencia recurrida, tras analizar la doctrina general de las retribuciones complementarias considera que en el caso enjuiciado, las retribuciones complementarias que le corresponde percibir al recurrente son las del puesto realmente desempeñado, pues de admitirse otra cosa se estaría, en definitiva, consagrando el enriquecimiento injusto de la Administración que se habría beneficiado de la actividad desempeñada por el funcionario en un determinado puesto de trabajo sin abonarle como contraprestación las retribuciones complementarias asignadas al mismo, y a las que debe añadirse también la indemnización por residencia, atendida su naturaleza.

Sostiene igualmente que el hecho de que entre las funciones del Canciller esté la de sustituir al Cónsul durante la ausencia de éste no enerva la anterior conclusión, pues obviamente esa obligación no exime a la Administración de retribuir el puesto en rigor desempeñado.

SEGUNDO.- Frente a ella se interpone este recurso de casación en interés de la ley, alegando que la sentencia de instancia vulnera el articulo 15 de la ley 30/1984 en lo relativo a la potestad de autoorganización de la Administración, y de la misma forma entiende la recurrente que se vulnera el articulo 74 del Estatuto Básico de Empleo Público , Ley 7/2007, de 12 de abril , con igual contenido, pues según la recurrente la solicitud de diferencias retributivas exige el desempeño en su integridad de todas las funciones del puesto que tenga asignada la retribución complementaria reclamada, sin que baste para la percepción con ejecutar algunas de las funciones del puesto superior ni realizarlas en algún concreto esporádico momento, siendo así que el articulo 23.3 del Real Decreto 632/1987, de 8 de mayo , sobre organización de la Administración del Estado en el exterior establece que en los casos de vacante del cargo y ausencia o imposibilidad de ejercicio de su titular, le sustituirá el Cónsul general adjunto o el Cónsul y, si no lo hubiere, el Canciller, salvo en el ámbito de las funciones relativas al ejercicio de la fe pública, respecto de las que será sustituido por el Cónsul de la demarcación más próxima que se designe. Al mismo tiempo entiende que al equiparar situaciones distintas, la sentencia vulnera también el artículo 14 de la Constitución.

TERCERO.- Conviene hacer una referencia al alcance, según la jurisprudencia, del recurso de casación en interés de la Ley, que regula el Art. 100 de la Ley de la Jurisdicción y que contemplaba el Art. 102.b) de la Ley procesal anterior, a cuyo efecto la sentencia de 10 de junio de 2003 señala que: "Esta Sala tiene reiteradamente declarado -en relación con el artículo 102 b) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 , en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril - - sentencias de 22 de enero de 1997, 12 de febrero de 1997, 10 de diciembre de 1997 y 12 de diciembre de 1997 , entre otras- que el recurso extraordinario de casación en interés de la Ley está dirigido exclusivamente a fijar doctrina legal o jurisprudencia -de ahí que no pueda afectar a la situación particular derivada de la sentencia recurrida- cuando quien está legitimado para su interposición estime gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada.

Se trata, por consiguiente, de un remedio excepcional y subsidiario, esto es, sólo utilizable cuando la sentencia impugnada tenga carácter firme por no caber contra ella recurso de casación en la modalidad común ni en la de unificación de doctrina, en el que no puede más que establecerse la doctrina de esta Sala respecto al concreto pronunciamiento del órgano judicial de instancia.

Por consiguiente, además de los requisitos formales y procesales (legitimación e interposición dentro de plazo, acompañada de la certificación de la sentencia que se impugna), el recurso de casación en interés de la Ley requiere que la doctrina sentada por la sentencia de instancia sea gravemente dañosa para el interés general, que interprete o aplique incorrectamente la normativa legal de carácter estatal, y exige que se proponga con la necesaria claridad y exactitud la doctrina legal que se postula.

La finalidad legítima de este remedio procesal no es, en tanto no concurran las circunstancias antes expresadas, la de combatir la interpretación supuestamente errónea de un precepto legal por parte de los órganos judiciales inferiores...

Una nutrida jurisprudencia de esta misma Sala ha venido exigiendo con el debido rigor el cumplimiento de estos requisitos, entendiendo que la finalidad del recurso ahora considerado no es otra que la de evitar que se perpetúen criterios interpretativos erróneos cuando resulten gravemente dañosos para los intereses generales, sin perjuicio de la inalterabilidad del fallo recurrido.

Es una exigencia especial de este recurso que se concrete la doctrina legal que se interesa, la cual ha de estar en íntima conexión con el objeto del proceso que haya dado lugar al recurso (sentencias de 20 de marzo de 1998, 30 de enero de 1998 y 10 de junio de 1999 ).

Ha de descartarse toda pretensión de que se fije una doctrina legal que haya sido anteriormente rechazada; que ya esté fijada por este Tribunal Supremo; que resulte inútil por ser obvia y de forzoso asentimiento (sentencias de 19 de diciembre de 1998 y 19 de junio de 1999 ); o que adolezca de una evidente desconexión con lo afirmado en la resolución impugnada.

Ha de evitarse, en fin, que la irrecurribilidad de los pronunciamientos judiciales pretenda soslayarse a través de la interposición de este recurso, concebido únicamente en interés de la Ley. No puede tratarse mediante él de obtener un nuevo examen del conflicto definitivamente resuelto en vía judicial, convirtiendo al Tribunal Supremo en órgano consultivo de las entidades legitimadas para interponerlo (sentencias de 6 de abril de 1998, 11 de junio de 1998 y 16 de diciembre de 1998 )".

Precisa al respecto la sentencia de 8 de octubre de 2003 el carácter excepcional de este recurso "siempre que a través del mismo no pretenda la Administración o entidades legitimadas para interponerlo agenciarse una doctrina general de carácter preventivo para supuestos muy concretos y de difícil repetición (Sentencia de 27 de marzo de 2000 , entre muchas otras), y también que si la doctrina legal que se propone como correcta ya ha sido rechazada o reconocida por la Jurisprudencia, resulta desacertada o puede considerarse obvia por constituir una mera reproducción de lo que ya viene declarado en la normativa legal, el recurso debe de ser desestimado, ya que entonces falta el necesario presupuesto de que esa doctrina, acertada o errónea, pueda ocasionar un grave daño al interés general (Sentencias de 7 de febrero y 20 de marzo de 1998, 30 de enero, 10 de junio y 27 de diciembre de 1999, 19 de noviembre de 2001, interpretando el apartado 1 del artículo 100 ). Y a la misma conclusión habrá de llegarse en el caso de que la doctrina legal propuesta lo sea en términos imprecisos o carezca de la necesaria relación con las cuestiones debatidas y resueltas en el procedimiento".

En el mismo sentido la sentencia de 4 de mayo de 2004 refiere, entre otros aspectos, que según la jurisprudencia,el recurso es igualmente improcedente cuando la doctrina legal propuesta se formula en términos de excesiva generalidad o se limita a reiterar lo que constituye el tenor literal de preceptos legales.

Este último criterio se proclama en las sentencias de 21 de junio de 1997 y 23 de julio de 2003 . En ellas se recuerda igualmente que la jurisprudencia no tiene por objeto la mera reproducción de los preceptos legales, sino que su fin consiste en la fijación de pautas sobre su interpretación llamadas a complementar el ordenamiento jurídico mediante la determinación del recto sentido de la norma, la integración de sus lagunas y la unificación de la diversidad de criterios que pueden seguir los tribunales en su aplicación."

Desde estas consideraciones generales se observa que la viabilidad del recurso requiere, según la jurisprudencia indicada y lo dispuesto en el Art. 100.1, in fine, de la Ley de la Jurisdicción , justificar que la doctrina establecida por la sentencia recurrida sea gravemente dañosa para el interés general, lo que no se solventa con la mera alusión a la inseguridad jurídica creada por la interpretación acogida, que es predicable de todos los casos en que se cuestione la misma. En el presente caso, el interés afecta no como sostiene la recurrente a todos los funcionarios que sustituyan a otros de rango superior, sino exclusivamente a una situación concreta y aislada como es la sustitución de los Cónsules por los Cancilleres, de manera que lo que en realidad se pretende a través de este recurso excepcional y subsidiario, es combatir la interpretación del ordenamiento jurídico efectuada por el Juez a quo, al considerar que no es la adecuada, soslayando la irrecurribilidad de la sentencia y tratando de conseguir que se establezca con carácter preventivo una interpretación de las normas en el sentido indicado por dicha parte, lo que no es propio de este recurso de casación en interés de la ley, según resulta de la jurisprudencia antes referida.

CUARTO.- Todo ello determina la inviabilidad del recurso, al no justificarse la fijación en la instancia de una doctrina gravemente dañosa para el interés general, lo que hace innecesario el examen de los demás requisitos exigidos para que el recurso pudiera prosperar, pues la doctrina legal que se propugna por la parte no puede establecerse con el carácter general que se pretende, en cuanto ha de estarse al régimen específico de prestación del servicio establecido en cada caso.

QUINTO.- En consecuencia procede declarar no haber lugar al recurso, lo que determinaría la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, atendido que no se han personado las demás partes, procede no hacer dicha imposición, en base a la posibilidad que establece en este sentido el articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación en interés de la ley interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre de la Administración general del Estado, contra la sentencia de 128 de julio de 2008, dictada en el recurso 16/2009 por la Sección Sexta de la sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que se impugna la contra la Resolución de 22 de septiembre de 2005, del Subsecretario del Ministerio de Asuntos Exteriores, que denegó la solicitud del actor sobre abono de diferencias retributivas por el desempeño temporal del puesto de Cónsul en el Consulado de España en Estrasburgo , sin imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Diaz Delgado, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.