Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1641/2011 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 1641/2011, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada por la letrada del Servicio Jurídico de dicha Comunidad, contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2010 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, recaída en el recurso nº 345/2008 , promovido contra el acuerdo del Gobierno de Canarias, por el que se aprueba el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, por el que se adjudican las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en la citada Comunidad, [lote 4 y 5 (TI04GC-Insular de Gran Canarias. TL05GC-Telde)].

Se han personado, como recurridos, de una parte, TELEVISIÓN INSULAR CANARIA, representada por el procurador don José Carlos García Rodríguez, y, de otra, la entidad DUNAFARO TV, S.L.-GRAN CANARIA RADIO TELEVISIÓN LOCAL, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, ley 18/1982, de 26 de mayo, (UTE CANAL 7-GRAN CANARIA TV), representada por la procuradora doña Pilar Cermeño Roco.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso nº 345/2008, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el 19 de noviembre de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de TELEVISIÓN INSULAR CANARIA S.A. frente al Decreto y en los particulares que asimismo hemos identificado, (acuerdo del Gobierno de Canarias, por el que se aprueba el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, por el que se adjudican las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en la citada Comunidad, lote 4 y 5 (TI04GC-Insular de Gran Canarias. TL05GC-Telde), que anulamos con retroacción de las actuaciones administrativas en la forma establecida en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, con imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 7 de febrero de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Por escrito presentado el 24 de mayo de 2011, la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que, declarando haber lugar al presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario".

CUARTO.- Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y, recibidas, por diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2011 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

QUINTO.- Evacuando el traslado conferido, el procurador don José Carlos García Rodríguez, en representación de TELEVISIÓN INSULAR CANARIA, S.L., se opuso al recurso por escrito registrado el 21 de octubre de 2011 en el que interesó a la Sala que

"(...) previos los trámites preceptivos, dicte Sentencia, por la que, declarando no haber lugar al mismo y confirmando todos los extremos (de) la Sentencia de instancia; acuerde imponer al recurrente las costas procesales".

Por Otrosí Digo, señaló la cuantía del recurso como indeterminada a todos los efectos legales, incluidas las costas --dijo-- que a su representado le supone este procedimiento.

Por diligencia de ordenación de 2 de noviembre de 2011 se tuvo por caducado el trámite conferido a la procuradora doña Pilar Cermeño Roco para que, en nombre de DUNAFARO TV, S.L.-GRAN CANARIA RADIO TELEVISIÓN LOCAL, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, ley 18/1982, formalizara su oposición.

SEXTO.- Mediante providencia de 19 de julio de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 21 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación, interpuesto por el Gobierno de Canarias, se dirige contra la sentencia de 19 de noviembre de 2010, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, que estimó en parte el recurso nº 345/2008 de Televisión Insular Canaria, S.L. (TIC).

Esta sociedad impugnó el Decreto 377/2007 del Gobierno de Canarias que resolvió el concurso convocado para la adjudicación de la explotación de canales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal e insular en régimen de gestión indirecta. En particular, TIC combatía las adjudicaciones efectuadas en la demarcación de Telde [lote 4 y 5 (TI04GC-Insular de Gran Canaria, TL05GC)].

La sentencia ahora impugnada rechazó la causa de inadmisibilidad opuesta por el Gobierno de Canarias consistente en la falta de aportación por TIC del documento acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano al que competía. Dice al respecto que "es lo cierto que se ha acompañado el acuerdo del Consejero de Administración de la entidad para entablar el presente recurso, razón por la cual ha de entenderse en todo caso subsanada su inicial omisión".

Luego, señala que la sentencia de la misma Sala y Sección nº 529, de 5 de diciembre de 2008 , seguida de otras muchas, examinó la legalidad del Decreto 377/2007 y declaró su nulidad en los extremos impugnados y que seguirá sus fundamentos, completándolos en lo singular de este proceso, para resolver el recurso. De aquella sentencia se fija en que indicaba que en el expediente administrativo no existe justificación alguna de la necesidad de acudir a asesoramientos externos para auxiliar a la mesa de contratación. Tampoco de que ésta considerase necesario y solicitase tal auxilio externo. De hecho, decía esa sentencia, "luego de la fase de examen de la documentación presentada que finaliza en el acta VII de 23 de febrero de 2007, en la siguiente sesión que no tiene lugar hasta el día 27 de septiembre de 2007 y con la Presidencia de la mesa modificada, se da cuenta de la existencia del informe elaborado por Doxa, sin que se pueda determinar en consecuencia que la mesa lo solicitara". Añadía que la elección y designación de la entidad Doxa Consulting se hizo directamente por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios a la que se dirige el informe (folio 2.107 del expediente) y que no consta que para su contratación se siguiera procedimiento de selección con publicidad y concurrencia alguno. La mencionada Viceconsejería, recordaba, era el órgano de contratación.

Continúa recogiendo de la sentencia de 5 de diciembre de 2008 que, según ella, la mesa de contratación limitó su función, tras pedir aclaraciones, a hacer suyo íntegramente el informe de Doxa Consulting anexo al acta (folio 2.101) sin ninguna valoración ajustada al pliego de condiciones. Y que el hecho de que el informe externo se solicitara y dirigiera a la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios, órgano de contratación que debía ser destinatario del informe de la mesa de Contratación y realizar la propuesta de adjudicación, suponía "una distorsión del procedimiento de evaluación que minimiza sino vacía de contenido el cometido de la mesa de contratación". Tales circunstancias, proseguía la sentencia citada por la de instancia, privan al informe de la presunción de objetividad e imparcialidad de que la Administración quiere revestirlo. En efecto, razonaba, la experiencia y solvencia profesional de la entidad informante, reafirmada en similares procesos selectivos de otras Comunidades Autónomas invocada por la Administración, no negada por la Sala de Las Palmas de Gran Canaria, sin embargo, "no enerva la duda de dependencia que sugiere la forma de designación: por muy profesional que sea el informante, en el ámbito de las relaciones privadas, existe una tendencia a acomodar el contenido del informe a los deseos de quien lo encarga y paga".

Y tras recordar las exigencias que sobre la motivación establece el artículo 54,1 f ) y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dice que las apreciaciones hechas en la sentencia de 5 de diciembre de 2008 "lejos de haber sido rebatidas por las alegaciones y pruebas aportadas por la Administración demandada, se han visto confirmadas". Corrobora esta afirmación del siguiente modo.

(A) No quedó acreditada la necesidad de acudir a asesoramientos externos. Debió hacerse en el momento previo a la contratación de la entidad Doxa Consulting y "es vano el intento de hacerlo ahora a través de una certificación de los puestos de trabajo existentes en una sola Dirección General, como si en el resto de los departamentos de la Administración y aún en el Ente público de la radio y televisión canaria, no existiese una pléyade de técnicos con competencia en los criterios que se valoraban como las propuestas tecnológicas, la económica, la cultural etc".

(B) El expediente para la contratación, por el procedimiento de urgencia, negociado sin publicidad, de la consultora se inició por la Viceconsejería de Comunicación el 11 de enero de 2007, (folio 2 del expediente aportado como prueba), mientras que la primera reunión de la mesa fue el día 7 de febrero de 2007 y la única mención a la necesidad de solicitar un informe se hace en su reunión de 23 de febrero de 2007 (documento 9, acompañado a la contestación a la demanda por la Administración), y ya se designa a quien ha de realizarlo: Doxa Consulting , contratada al efecto.

(C) En el pliego de condiciones se decía que la ejecución del contrato de asesoría se ejecutaría en 4 semanas a partir de la formalización de la contratación, hecha el 26 de febrero de 2007 (folio 299) pero el trabajo se entregó el 27 de septiembre de 2007 a las 9 horas (folio 480), el mismo día en que se constituyó la mesa a las 10 horas y se propuso la adjudicación de los dos canales digitales de ámbito autonómico, sin otra motivación que la remisión en bloque al informe de la consultora (documento 3 de los acompañados por la Administración a la contestación a la demanda). Y lo mismo se hizo con las adjudicaciones de ámbito local e insular a pesar de lo largo o complejo que eran el expediente y el informe.

Tales datos, dice la sentencia,

"ponen de relieve que la actuación de la Mesa de contratación fue simplemente formal y sin contenido real y que fue el Órgano de contratación, Viceconsejero de Comunicación quien eligió una consultora cuyo informe, constituye el único soporte para realizar las adjudicaciones. Es por ello que puede legítimamente dudar de la imparcialidad y objetividad de las adjudicaciones ahora discutidas".

Explica, después, la sentencia, que cuando en anteriores pronunciamientos la Sala de Las Palmas de Gran Canaria resaltó el carácter privado de las relaciones con la entidad consultora, se refería a la ausencia de la presunción de acierto y objetividad predicable de los informes emitidos por los funcionarios públicos, no a la forma administrativa que revista el contrato de consultoría. Y que "la ausencia de la función básica que la normativa atribuye a las mesas de contratación cual es la formulación de propuesta, constituye un vicio esencial del procedimiento de contratación que implica la nulidad, como ha puesto de relieve la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo" de la que cita la sentencia de 3 de noviembre de 2004 . Asimismo, recuerda que:

"en el procedimiento tramitado ha quedado patente, como en otros similares, el interés que han puesto, tanto los órganos activos, como los representantes procesales de la Administración, en entorpecer y retrasar la terminación del proceso, culminado con una constante apelación a su derecho a la prueba, siendo así que las que quería obtener las había aportado unidas a la contestación a la demanda, más de 700 documentos, ajenos a la cuestión objeto de debate y después de haber retrasado prácticamente un año la remisión del expediente administrativo".

Las consideraciones precedentes llevan a la Sala de instancia a estimar en parte el recurso "en el particular de la nulidad del Decreto recurrido y por ello de la adjudicación del concurso en los particulares que se recogen en la demanda" pero no accede a la pretensión de que se declare el derecho de la demandante a resultar adjudicataria del concurso ya que tal pronunciamiento implicaría ejercitar la discrecionalidad técnica de la Administración, lo que le está vedado a la Sala aunque sí esté a su alcance el control externo de la decisión administrativa impugnada que no afecte a su núcleo esencial. Por eso, concluye:

"En este sentido y dado que la citada decisión se apoya en un informe que no proporciona las garantías suficientes de objetividad conforme a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la CE que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad, procederá que con retroacción de las actuaciones se emita un nuevo informe ajustado al pliego de condiciones y con el grado de motivación exigible por los técnicos que se estimen convenientes pero distintos al que emitieron el anterior y siempre que su elección respete los criterios expuestos antes y se eleve de nuevo a la mesa de contratación que sustituya a la anterior para que a su vez formule la propuesta correspondiente al Órgano de contratación".

SEGUNDO.- El Gobierno de Canarias dirige nueve motivos de casación contra esta sentencia. Los dos primeros los interpone conforme al apartado c) y los restantes conforme al d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Son, resumidos, los que siguen.

(1º) Falta de motivación de la sentencia con infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No considera válida el recurrente la remisión a la de 5 de diciembre de 2008 porque, dice, aún coincidiendo su objeto, las pretensiones de la recurrente en la instancia, TIC, ahora recurrida, eran distintas a las que se dirimieron en el proceso anterior: entonces se discutía sobre la adjudicación de los lotes correspondientes a Santa Cruz de Tenerife y del insular, mientras que ahora son los de Telde los que han originado el litigio. Insiste el Gobierno de Canarias que esa remisión le impide conocer con precisión las razones en las que se apoya el fallo que combate y articular así debidamente los motivos de casación. Aclara el escrito de interposición que las consideraciones complementarias que incluye la sentencia ahora impugnada no le privan de la incongruencia omisiva que padece porque no tienen en cuenta las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda y en las conclusiones para poner de manifiesto la legalidad del proceder de la mesa de contratación y de los pasos que se dieron para favorecer la asistencia técnica a la misma en un expediente de tanta complejidad técnica.

(2º) Infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa consagrados en el artículo 238 de la Ley de Enjuiciamiento Civil causando efectiva indefensión a la Administración canaria y vulnerando el artículo 24 de la Constitución . El motivo sostiene que el fallo se apoya en unos hechos que no fueron objeto de actividad probatoria mientras que se denegaron los propuestos por el ahora recurrente para demostrar la legalidad de su actuación. En particular, la habitualidad y normalidad con que las Administraciones autonómicas recurren a la contratación externa para prestar asistencia técnica en los procedimientos de adjudicación de concesiones de televisión digital terrestre.

(3º) Infracción por aplicación indebida del artículo 9.3 de la Constitución pues no hubo arbitrariedad en la adjudicación de las concesiones. Recuerda el Gobierno de Canarias que, advertida la necesidad de contar con asesoramiento especializado, decidió tramitar un procedimiento de contratación en el que seleccionó a la empresa que consideró más idónea para ese cometido. Y, en contra de lo que dice la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , el motivo sostiene que la mesa de contratación sí considero necesario el asesoramiento externo. Aunque no lo expresara con la debida claridad, admite el Gobierno de Canarias, así se desprende del acta nº 1, de 7 de febrero de 2007, relativa a las adjudicaciones de ámbito autonómico. El hecho de que no se mencionara en el acta correspondiente al concurso de ámbito insular y local no debe conducir, dice el recurrente, a la conclusión alcanzada por la sentencia pues supone una interpretación en exceso rigurosa de lo sucedido. Indica, además, el motivo que en el acta nº 7, de 23 de febrero de 2007, consta ya el encargo a Doxa y que, cuando el órgano de contratación tramita y adjudica la consultoría y asistencia técnica, obró dentro de sus facultades sin incurrir en arbitrariedad, siguiendo un procedimiento negociado al que concurrieron tres empresas y en el que se hizo la adjudicación a favor de Doxa porque su oferta incluía el estudio más pormenorizado sobre los objetivos pretendidos.

(4º) Infracción del artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 18 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, porque la sentencia atribuye un significado equivocado a los informes en él previstos, limitando extraordinariamente la facultad que ese precepto confiere a la Administración.

(5º) Infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia por negar que la adjudicación de las concesiones estuviera debidamente motivada y afirmar que no basta con que la mesa de contratación haga suya la valoración de las ofertas realizada en el informe de Doxa Consulting Group , que contiene un trabajo completo y minucioso y permite conocer el camino seguido para llegar a las adjudicaciones.

(6º) Errónea calificación jurídica de la valoración probatoria efectuada por la Sala de Las Palmas de Gran Canaria. Explica el motivo que esa calificación de los hechos es equivocada porque no descansa en una actividad probatoria bastante. En particular, destaca que la sentencia interpreta erróneamente el procedimiento seguido para elegir a la empresa llamada a elaborar el informe técnico pues obvia que Doxa fue seleccionada en virtud de un procedimiento que tenía que tramitar el órgano de contratación y no la mesa, la cual, sin embargo, fue consciente de la dificultad y complejidad técnica de la materia y de la necesidad de contar con asesoramiento especializado. Además, incurre en otra equivocación ya que afirma la solvencia profesional de esa empresa y, seguidamente, cuestiona su independencia.

(7º) Infracción de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de la Administración en la adjudicación de los contratos administrativos, pues la realizada se fundamentó en el informe técnico de la empresa contratada al efecto, el cual se ajustó en todo momento a los criterios establecidos en el pliego.

(8º) Infracción de los artículos 49 y 86 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y de la jurisprudencia sobre la consideración de los pliegos como ley del contrato.

(9º) Infracción del artículo 9.3 de la Constitución que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos porque la sentencia incurre en ella cuando fundamenta su fallo en la imputación al Gobierno de Canarias de una actuación arbitraria.

TERCERO .- Mientras que DUNAFARO TV, S.L.-GRAN CANARIA RADIOTELEVISIÓN LOCAL, S.L. no ha presentado escrito de oposición, TIC nos pide que desestimemos el recurso de casación. A cada uno de los motivos anteriores, objeta cuanto sigue.

(1º) No cabía otro pronunciamiento de la Sala de instancia que el dictado ya que el Decreto 377/2007 había sido declarado nulo por la sentencia de 5 de diciembre de 2008 y, por tanto, abrogado del mundo del Derecho. Además, la motivación por remisión es plenamente válida y se da la circunstancia de que lo debatido en este pleito es idéntico al que resolvió la sentencia de 5 de diciembre de 2008 .

(2º) La sentencia recurrida no lesionó el derecho a la asistencia y defensa de las partes. Simplemente, dice TIC, la Sala de instancia denegó de manera motivada las pruebas que no eran pertinentes. Y, en realidad, no había nada que probar pues ya se había declarado nula la actuación del Gobierno de Canarias.

(3º) Rechaza que se produjera la infracción denunciada y llama la atención sobre la circunstancia de que la propia recurrente reconozca que no constaba en las actas de las reuniones de la mesa de contratación la necesidad del asesoramiento externo con anterioridad a que se procediera a la contratación de Doxa .

(4º) La aceptación por la mesa de contratación del informe de la empresa seleccionada al efecto supuso una desnaturalización de su cometido.

(5º) La discrecionalidad administrativa no es absoluta y debe ir acompañada de la motivación.

(6º) Habiendo sido declarado nulo con anterioridad el Decreto 377/2007 poca actividad probatoria hace falta. En todo caso, recuerda TIC que la mesa de contratación de ninguna manera puede hacer dejación total de sus funciones remitiéndose sin más al contenido del informe elaborado externamente.

(7º) La discrecionalidad de la Administración no le permite la inobservancia de la Ley.

(8º) Quedó acreditado en la instancia que se aplicaron erróneamente los criterios de valoración por una entidad que no tenía apoderamiento alguno para tomar una decisión de tal trascendencia.

(9º) Es un motivo reiterativo. En todo caso, vuelve a recordar TIC que la mesa de contratación no puede hacer dejación de sus facultades.

CUARTO.- Sobre las cuestiones suscitadas por el Gobierno de Canarias ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en las sentencias dictadas en los recursos de casación 717/2009 , 1850/2010 y 535/2011, desestimados por nuestras sentencias de 25 de junio y 12 de noviembre de 2012 . En todas ellas nos ocupamos de las infracciones que imputaba a sentencias de la Sala de Las Palmas de Gran Canaria que, empezando por la que dictó el 5 de diciembre de 2008 , y continuando por las que le siguieron, acogieron en parte recursos contra las adjudicaciones de canales de televisión digital terrestre efectuadas por el Decreto 377/2007, precisamente, por haber aceptado la mesa de contratación en sus propios términos el informe elaborado por la empresa Doxa .

El mismo criterio observado entonces y, en especial, en la última de las sentencias citadas es el que debemos aplicar ahora por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, ya que, como se ha indicado, las infracciones denunciadas ahora son las mismas que el Gobierno de Canarias hizo valer en los procesos anteriores sobre extremos que guardan identidad sustancial con los aquí controvertidos aunque vaya introduciendo en la redacción de los motivos de sus distintos escritos de interposición algunas diferencias de detalle, variaciones que, sin embargo, no desnaturalizan su plena coincidencia material.

Aclarado ese extremo, reiteraremos lo ya dicho en la última de las sentencias citadas, pues los motivos allí y aquí, son los mismos.

(1º) El hecho de que en este caso se discutiera sobre la adjudicación de los lotes de la demarcación de Telde no quita para que los términos del litigio fueran coincidentes con los que se dieron en el proceso en que se dictó la sentencia de 5 de diciembre de 2008 . Por otro lado, la que ahora se impugna no se limita a remitirse a ésta sino que añade consideraciones complementarias que, en contra de lo sostenido por el recurrente en casación, refuerzan significativamente los argumentos de aquella resolución jurisdiccional. Y, desde luego, el Gobierno de Canarias no puede pretextar desconocimiento de las razones que condujeron a la estimación de este recurso pues no sólo basta la remisión efectuada en las condiciones dichas a la sentencia precedente, sino que, en cuanto parte demandada en los distintos litigios a que ha dado lugar el Decreto 377/2007, es perfecto conocedor del criterio seguido por la Sala de Las Palmas de Gran Canaria.

(2º) La sentencia no ha desconocido la posibilidad de que la Administración recurra en las condiciones legalmente previstas al asesoramiento prestado por entidades externas a ella. Por otro lado, los hechos principales que tiene presentes resultan directamente del expediente y de las actuaciones. Y en la medida en que entran en el proceso a través de las alegaciones de TIC y de la aportación por esta sociedad de la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , el Gobierno de Canarias pudo combatirlas. Y, si bien nos dice que no son ciertos, no niega, ni siquiera ahora, la aceptación acrítica por la mesa de contratación del informe de Doxa Consulting Group , ni que ésta fue contratada por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios.

(3º) No advertimos la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que el tercer motivo de casación achaca a la sentencia. La consecuencia de la falta de motivación advertida por aquélla es la arbitrariedad de la actuación administrativa porque carece de justificación. Ya sea por las razones de olvido que apunta el escrito de interposición o de confusión ante la celebración de concursos simultáneos en el ámbito autonómico y en el insular y local, lo cierto es que no consta que la mesa de contratación pidiera el parecer de Doxa Consulting Group y sí que se limitó a tomar en sus términos su informe.

(4º) Debemos descartar, igualmente, que se haya infringido el artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . La sentencia de 5 de diciembre de 2008 no niega la facultad de la mesa de contratación de recabar informes técnicos especializados. Ni siquiera niega la posibilidad de pedirlos a entidades o a profesionales ajenos a la Administración. Lo único que hace es señalar, además de las incoherencias que advierte en las puntuaciones que asigna y de apuntar la introducción de criterios de valoración no previstos en el pliego, la forma en que ese informe llega a la mesa de contratación y su aceptación acrítica por ésta. No se aprecia en esa secuencia qué infracción del precepto pudo haber cometido la sentencia.

(5º) Otro tanto sucede con el artículo 54 de la Ley 30/1992 . La sentencia de 5 de diciembre de 2008 se refiere a él y a que la jurisprudencia admite que la motivación de una resolución puede hacerse, bien directamente, bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones siempre que se recaben y emitan conforme a lo previsto por las normas aplicables. Y, como entendió, de un lado, que no se había procedido legalmente a ese respecto y, de otro, que la mesa de contratación se limitó a aceptar en sus términos el informe de Doxa , falló por las razones que conocemos que el proceder del Gobierno de Canarias no se ajustó a la legalidad. No hay, pues infracción de este precepto de la Ley 30/1992.

(6º) Con independencia de que en casación no cabe, en principio, revisar la valoración de los hechos efectuada en la instancia, debemos decir que no advertimos el error que denuncia el Gobierno de Canarias pues, aunque la mesa de contratación fuera consciente de las dificultades técnicas que implicaba la valoración de las distintas ofertas y conviniera en la necesidad de contar con informes técnicos que la ilustraran, eso nada tiene que ver ni con las insuficiencias de motivación imputadas al informe de Doxa Consulting Group ni con el hecho de que la mesa lo aceptara e hiciera suyo en sus propios términos sin explicar por qué lo hacía. La solvencia de la empresa, por otro lado, no es lo que se juzgaba sino el concreto informe que emitió, las circunstancias en que le fue encargado y la manera en que se sirvió de él la mesa de contratación.

(7º) También debe ser desestimado este motivo porque la sentencia no sólo no desconoce la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración sino que parte, precisamente, de su reconocimiento. No obstante, en la medida en que las actuaciones discrecionales requieren de la motivación y que están sometidas al control jurisdiccional, una de cuyas líneas o frentes de fiscalización es, justamente, la relativa a la existencia y razonabilidad de esa motivación, la sentencia no incurre en infracción alguna por declarar contraria a Derecho dicha actuación discrecional por faltarle la necesaria motivación. Y, ciertamente, la sentencia de 5 de diciembre de 2008 pone de manifiesto no sólo las circunstancias en las que se recabó y recibió el informe mencionado --circunstancias sobre las que insiste la recurrida-- sino, sobre todo, las incoherencias que aprecia en la adjudicación de puntuaciones por varios conceptos, en el contexto de una adjudicación resuelta por muy escasa diferencia de puntos. Sobre esos extremos hemos dicho que esas consideraciones hacen que

"cobre más relevancia todavía la falta de explicaciones por parte de la mesa de contratación de su aceptación del informe de DOXA CONSULTING GROUP. Por otro lado, la propia sentencia explica que, precisamente, por ser la cuestionada una decisión discrecional, su fallo no puede sustituir la adoptada por la Administración. Por eso, se limita a anular la actuación recurrida y a retrotraer el procedimiento para que se resuelva motivadamente, conforme al pliego·.

(8º) Este motivo ha de desestimarse como todos los anteriores. La sentencia no infringe el principio de que el pliego es la ley del contrato sino que lo afirma y, además, la de 5 de diciembre de 2008, a la que se remite, lo recuerda expresamente y se apoya en el artículo 87.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , en concordancia con lo establecido en la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, y en la sentencia de 3 de mayo de 2001 .

(9º) La nueva invocación de la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que hace el último motivo ha de desestimarse igualmente. La sentencia no estima el recurso contencioso-administrativo en virtud de prejuicios, sospechas infundadas y juicios de valor, sino, repitámoslo una vez más, por inconsistencias en la adjudicación de las puntuaciones, por la utilización de criterios que no están presentes en el pliego y porque la mesa de contratación hizo suyo sin justificar por qué un informe de tales características, tal como se explica con detalle en la sentencia de 5 de diciembre de 2008 .

QUINTO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 5.000 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta la elaboración del escrito de oposición.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que no ha lugar al recurso de casación nº 1641/2011, interpuesto por el Gobierno de Canarias contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2010, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria y recaída en el recurso 345/2008 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.