Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2717/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil catorce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el núm. 2717/2013 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Esteban , representado por la Procuradora doña María Isabel Torres Ruiz, contra la sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 419/2010 ).

Habiendo sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

' FALLAMOS:

QUE DESESTIMANDOel recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador Dña. Alicia Márquez García en nombre y representación de D. Esteban contra la Resolución de DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA Y LA GUARDIA CIVIL descrita en el antecedente de hecho primero de esta resolución procede declarar la conformidad a derecho de la misma, todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, por la representación de don Esteban se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó remitir las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones, por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras invocar y desarrollar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

'(...) dicte Sentencia por la que, casando y anulando la recurrida, se declare la estimación del recurso contencioso- administrativo con los siguientes pronunciamientos y declaraciones:

A).- Se declare nula la Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 21 de Diciembre de 2009, desestimatoria del recurso interpuesto por la parte actora contra el Acuerdo de 2 de julio de 2009 del Tribunal Calificador del proceso selectivo de oposición para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, por ser contraria a Derecho.

B).- Se declare que el actor no está afecto de hipertensión, y, en consecuencia, que no está incurso en ninguna de las causas médicas de exclusión para su ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía de las que se recogen en la Orden del Ministerio del Interior de fecha 11 de enero de 1988.

C).- Se declare, igualmente que, por haber superado todas y cada una de las pruebas de la fase de oposición sea nombrado, tras la presentación de la correspondiente documentación, Policía-Alumno por el Director General de la Policía y se le incorpore al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento para la realización del Curso de formación correspondiente, con todas las consecuencias y efectos jurídicos, administrativos y económicos que legalmente procedan.

D).- Se condene a la Administración demandada, dirección General de la Policía a estar y pasar por dichas declaraciones y pronunciamientos.

E).- Se condene, asimismo, a la Dirección General de la Policía a las costas del presente recurso'.

CUARTO.-La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso, mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

'(...) tenga por formulada oposición al recurso de casación presentado de contrario y, previos los trámites de rigor, dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución impugnada'.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 25 de junio de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Son datos relevantes para decidir la actual casación los siguientes:

1.-Don Esteban concurrió al proceso selectivo convocado por resolución de 5 de mayo de 2008, de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía.

El anexo III de dicha convocatoria establecía el Cuadro de Exclusiones médicas para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía y, como una de ella, aparecía ésta:

'4.3.3 Aparato cardiovascular: Hipertensión arterial de cualquier causa, no debiendo sobrepasar las cifras en reposo los 145 mm/Hg en presión sistólica, y los 90 mm/Hg en presión diastólica; varices o insuficiencia venosa periférica, así como cualquier, otra patología o lesión cardiovascular que, a juicio del Tribunal Médico, pueda limitar el desempeño del puesto de trabajo'.

2.-Tras superar las pruebas precedentes, se sometió a la cuarta prueba de reconocimiento médico, y el acuerdo de 22 de junio de 2009 del Tribunal lo incluyó en la relación de opositores declarados no aptos en esa cuarta prueba médica. Tras solicitar don Esteban se le especificara el motivo de exclusión, el 26 de junio de 2009 se le comunicó lo siguiente:

'En contestación a lo interesado en su escrito, le participo que ha sido declarado no apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) de la oposición le ingreso en la Escala Básica del C.N.P. (Convocatoria 05/05/2008), por estar incurso en uno/s de los puntos de exclusiones médicas y concretamente, por habé rse/e apreciado por los Asesores Médicos lo siguiente:

Punto/s

Exclusión Informe médicos:

4.3.3. HOLTER T.A. Tensión sistólica superior a 140 en el 39% de las mediciones realizadas'.

3.-El 7 de agosto de 2009 presentó un escrito al que acompañaba un informe médico del Dr. don Leon , al que adjuntaba un nuevo Holter realizado el 22 de julio de 2009 realizado por dicho facultativo; y en el que solicitaba se dejara sin efecto la declaración de NO APTO y se dictara nueva resolución por la que se le considerara APTO en la cuarta prueba de reconocimiento médico.

Y el 6 de noviembre de 2009 planteó un recurso de alzada en el que, invocando esos informes médicos por él presentados con anterioridad, pidió la nulidad de la declaración de no apto 'en base a las pruebas aportadas'.

4.-La resolución de 21 de diciembre de 2009 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil desestimó su recurso de alzada.

Esta resolución hizo constar en sus fundamentos de derecho lo siguiente:

'A la vista de los argumentos y del informe presentado por el recurrente, este Centro Directivo solicitó al Servicio Sanitario Central la emisión del correspondiente informe tras el análisis de la documentación aportada, emitiendo dicho organismo el mismo en fecha 30 de noviembre de 2009, en el que se pone de manifiesto que:

'(...) examinada la historia clínicaelaborada con ocasión del reconocimiento para el ingreso realizada el 02/03/09, en la misma consta que a la exploración se aprecia en tomas varías separadas en el tiempo cifras tensionales de 150/85 mm. Hg, 170/120 mm. Hg y 170/90 mm. g, en el estudio Holterde tensión se aprecian cifras tensionales sistólicas superiores a 160 mm. Hg y en e! 39% una hipertensión sistólica, siendo por lo tanto ajustado a la realidad el dictamen emitido, conforme al vigente cuadro de exclusiones médicas en su punto 4.3.3, por lo que se considera que, salvo superior criterio, no debe modificarse el resultado de la prueba'.

Con base en lo anterior luego razonó principalmente que las alegaciones del recurrente y sus informes médicos aportados carecían de eficacia para desvirtuar el acuerdo de exclusión y el criterio más objetivo e imparcial del Tribunal.

5.-Posteriormente, promovió un recurso contencioso-administrativo contra la actuación administrativa que acaba de reseñarse, y en la demanda formalizada en dicho proceso pidió se reconociese su derecho a tener por superada la prueba de reconocimiento médico y a ser convocado al Curso de Formación previsto en la convocatoria.

En este proceso jurisdiccional se solicitó como prueba el examen del demandante Sr. Esteban por el médico forense, y que se ratificaran por sus autores los informes médicos que se aportaban de los Dres. don Teodosio , don Leon y don Luis Pablo .

6.-La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso-contencioso-administrativo, y los fundamentos de derecho desarrollados para justificar ese pronunciamiento desestimatorio consistieron en esencia en lo que continúa.

El primero de esos fundamentos definió la posición de la parte demandante, diciendo que combatía que la Administración no hubiera tenido en cuenta el informe emitido por el Facultativo don Luis Pablo que señalaba que se encontraba dentro de la normalidad y no existía ningún problema para excluirlo del proceso selectivo.

El segundo consignó que la oposición realizada por la Administración se fundó básicamente en la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos calificadores y en la inatacabilidad de las bases rectoras de los procesos selectivos cuando, como en el caso aconteció, el actor no las impugnó.

Y el tercero subrayó la importancia que en esta clase de litigios tienen las opiniones técnicas de los expertos, y recordó la jurisprudencia sobre la preferencia que frente a los informes proporcionados por los interesados, ha de reconocerse en principio a los que provienen de funcionarios de la Administración pública o de los peritos judiciales.

Luego el cuarto, que es el que contiene la argumentación esencial determinante del fallo, se expresó en estos términos que siguen.

Matizó esa preferencia antes declarada sobre los servicios sanitarios oficiales así:

'Expuesto lo anterior hay que destacar a mayor abundamiento que el valor preferente que la jurisprudencia otorga a los informes técnicos de los tribunales médicos oficiales no alcanza a convertirlos en prueba irrefutable de los hechos relevantes del proceso, por lo que, de existir informes contradictorios, deben ser todos ellos objeto de valoración conforme a las prescripciones legales y a las reglas de la sana crítica'.

Precisó como ha de efectuarse la valoración probatoria con estas palabras:

'(...) y para llevar a cabo tal valoración en el caso de informes médicos en materia como la que ahora se examina resulta necesario atender a lo que en ellos se diga sobre la metodología por la que se alcanzan las conclusiones, la naturaleza de la lesión que se constata, la causa u origen de la misma, las consecuencias que acarrea para la vida profesional...'.

Y expresó las razones por las que llegaba a su conclusión desestimatoria de esta manera:

'sin embargo en el presente supuesto deberá prevalecer el Dictamen emitido por los Técnicos de la Administración en el que se ha basado fa decisión administrativa que aquí se combate ya que no se ha desvirtuado suficientemente con la prueba pericial aportada por la recurrente, que además no ha quedado corroborada con prueba pericial judicial, por todo lo cual resulta que dado que ha quedado acreditada la concurrencia de la causa de exclusión médica establecida en el punto 4.3.3 del Anexo III de las Bases de la Convocatoria, que no consta que fueran impugnadas por el recurrente y que además según criterio jurisprudencial uniforme las bases de la convocatoria de un concurso o pruebas selectivas constituye la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de la misma de tal manera que una vez firmes y consentidas vinculan por igual a los participantes y a la Administración, resulta que procederá desestimar sin más el presente recurso y declarar la conformidad a derecho de la resolución impugnada'.

SEGUNDO.-El actual recurso de casación, interpuesto por don Esteban , invoca en su apoyo tres motivos, todos ellos amparados en le letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional -LJCA -.

I.-El primero denuncia la infracción de los siguientes preceptos: los artículos 24 y 9.3 de la Constitución (CE); 103 y 106, en relación con el 23.2, también de la CE ; 60 y 61 de la LJCA ; y 218 , 319 y 348 de la LEC ; y la vulneración de la jurisprudencia existente sobre todos esos preceptos (se citan, entre otras, las SsTS de 16/03/2012 , de 18/03/2011 y de 29/10/2008 ).

Para defenderlo se aduce principalmente que la sentencia recurrida ha vulnerado las reglas de sana crítica en cuanto a la valoración de la prueba, dando un resultado arbitrario, inverosímil y falto de razonabilidad.

Se dice a ese respecto que, en el presente caso litigioso, dos cardiólogos de los tres especialistas que intervinieron en el proceso son médicos pertenecientes al sistema de Salud Público y la sentencia recurrida no ha ponderado tal circunstancia, dejando por ello de valorar las pruebas practicadas como exigen las reglas de la sana crítica y sin efectuar una valoración conjunta de todas ellas.

La pretendida valoración arbitraria se intenta derivar de estos hechos: que a petición del tribunal calificador se hizo una prueba médica 'Holter', la cual, según la valoración del personal sanitario de la Administración -sin constancia de su especialidad médica- resultaba excluyente para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía; y sin embargo se hace caso omiso a la segunda prueba realizada que determinaba su aptitud física.

Con base en todo lo anterior se sienta la consecuencia de que no existe prueba médica realizada por la Administración recurrida, ni existe informe alguno, fundamentado, donde expliciten las causas por las que el recurrente fue excluido de las pruebas selectivas.

Y se defiende que la sentencia recurrida incurrió en un evidente error de valoración de la prueba porque, ante la inexistencia de tal informe fundamentado de la recurrida, contrapuesto al dictamen favorable de tres especialistas en cardiología, debió hacer prevalecer el parecer de éstos últimos.

También se censura la negativa de la Sala de instancia, a pretexto de razones organizativas, a acordar la practica de la prueba del Médico Forense que le fue solicitada a pretexto de razones organizativas.

II.-El segundo: reprocha la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y, más en concreto, la del artículo 33 de la LJCA , y lo que principalmente se argumenta para ello es que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia al no analizar los argumentos del escrito de demanda, ni las pruebas aportadas y practicadas.

Ése es el núcleo argumental de este motivo, que se desarrolla con estos otros alegatos.

Que se da preferencia al dictamen de los técnicos de la Administración, considerando por ello que no han sido desvirtuado con los informes médicos aportados porque éstos últimos no han sido corroborados por prueba pericial judicial, y esto es una incongruencia manifiesta desde el momento en que la prueba pericial del médico forense fue denegada sin más fundamento que el de su no necesidad ni conveniencia.

Que el dictamen del Tribunal Calificador se apoya en unas pruebas médicas practicadas por el Dr. Luis Pablo que éste, poseedor de la misma objetividad por pertenecer a la Administración del Estado, valora de manera distinta.

Y que junto a la primera que se realizó (con el resultado que determinó la declaración de no apto) se practicó una segunda prueba 'Holter' por el Dr. Leon que dio un resultado satisfactorio ausente de índice de hipertensión, y así lo reconocieron los Dres. Luis Pablo y Leon y el Dr. Teodosio .

III.-El tercer motivo señala la infracción del apartado 4.3.3 de la Orden de 11 de enero de 1988, por la que se establece el cuadro de exclusiones médicas en el Cuerpo Nacional de Policía.

Se argumenta para sostener dicha infracción que el informe emitido por el Servicio Sanitario Central no reúne los requisitos formales exigidos en dicho apartado, pues se cumplimentó por un sólo facultativo cuya especialidad, como ya se argumentó en el motivo primero, no resulta acreditada.

Se dice también que tampoco hay Tribunal Médico que haya acreditado que el padecimiento apreciado en el recurrente, de existir, imposibilite para la función policial.

Y se defiende, finalmente, que no se han podido acreditar que las mediciones fueran en estado de reposo, pues es inverosímil pensar que en un 'Holter' de 24 horas pueda determinarse qué cifras son las obtenidas en reposo y qué otras no (y por ello inválidas para determinar la hipertensión arterial).

TERCERO.-Al abordar el estudio de los motivos de casación, lo primero que debe decirse es que, pese a configurarse como reproches diferenciados, son coincidentes en el principal núcleo argumental con el que pretenden sostenerse; y lo son porque todos ellos vienen a esgrimir o combatir lo mismo: que la convicción fáctica plasmada por la sentencia recurrida (en su confirmación del nivel de tensión sistólica apreciado por la Administración para aplicar al recurrente la exclusión prevista en el apartado 4.3.3 del Anexo de la Convocatoria) no responde a una racional o equilibrada valoración de los elementos de prueba existente las actuaciones.

Una segunda precisión conveniente antes del análisis de los motivos es esta otra: que la exclusión derivada de la hipertensión arterial que establece ese apartado 4.3.3 del Anexo opera sin mas exigencia que la constatación de que ha alcanzado las concretas cifras que indica, es decir, que bastan estas últimas para dicha exclusión sin necesidad de indagar cual es la concreta incidencia que ese nivel de HTA tiene en el interesado en lo referente a sus posibilidades de conducta. Dicho de otro modo: la convocatoria configura esas cifras, una vez constatadas y por sí solas, como invalidantes para el ejercicio profesional de Policía.

Así lo dispone ese Anexo y a él ha de estarse, por formar parte de la convocatoria que, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, es norma vinculante para el proceso selectivo cuando no ha sido impugnada.

Y una tercera precisión así mismo procedente es el exigente rigor y cautela que debe ser observado en esa prueba de reconocimiento médico que aparece incluida en la convocatoria del proceso selectivo litigioso, pues así lo reclaman las gravísimas consecuencias que para el aspirante comporta la exclusión que se pueda derivar del resultado obtenido en tal prueba médica . Por un lado, está la imposibilidad de acceder a un Cuerpo del Estado y la especial incidencia que esta circunstancia tiene en el derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución ; y, por otro, están los importantes perjuicios personales y económicos que se producen cuando se declaran inútiles los esfuerzos personales, el tiempo invertido y los sacrificios económicos que claramente ha llevado a cabo quien ha superado las anteriores fases o pruebas del proceso selectivo.

Desde las anteriores premisas la arbitraria valoración de prueba imputada a la sentencia recurrida debe ser acogida por todo lo siguiente:

- No obra en el expediente administrativo la historia clinica que fue elaborada al recurrente con ocasión de su ingreso, y tampoco figuran ni se especifican las mediciones de HTA que directamente prácticaron los servicios médicos de la Administración para llegar a la inicial declaración de 'No apto'.

- Los tres médicos que emitieron los informes que el recurrente aportó en la vía administrativa y en el proceso jurisdiccional defienden una posición abiertamente contraria a la de los servicios médicos de la Administración, pues vienen a sostener que la tensión arterial de recurrente responde a parámetros de normalidad.

- La sentencia recurrida se limita a dar prevalencia al dictamen de los Técnicos de la Administración, con la única explicación, expresada en términos puramente abstractos, de que no se ha desvirtuado suficientemente con la prueba pericial de la recurrente; esto es, no consigna el criterio que sigue para dar más fiabilidad a las primeras pruebas que a las segundas y, consiguientemente, tampoco individualiza ese criterio en los distintos informes obrantes en las actuaciones.

Por todo lo cual, son justificadas las infracciones de los artículos 24 y 9.3 de la Constitución y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que denuncia el primer motivo de casación, pues la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia, al haber quedado inexplicada, no cubrió el canon de razonabilidad que resulta exigible para dar debida satisfacción al derecho de tutela judicial efectiva, al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y al patrón de cumplimiento de las reglas de la sana crítica que debe presidir la valoración de la prueba pericial.

CUARTO.-Lo anterior determina la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia recurrida, y el directo enjuiciamiento por este Tribunal Supremo de la controversia suscitada en el proceso de instancia [ artículo 95.2.d) de la LJCA )].

Y en ese enjuiciamiento debe declarase lo siguiente:

1.- Los informes médicos que la Administración tuvo en cuenta para la exclusión del recurrente no permiten formar con las debidas garantías la convicción sobre si le afecta o no la exclusión de hipertensión arterial prevista en el punto 4.3.3 del Cuadro de exclusiones del Anexo III de la Convocatoria; y así debe ser considerado porque, habida cuenta de las graves consecuencias que conlleva la exclusión y de las serias dudas que genera el hecho de que aquellos informes hayan sido discutidos o contradichos por los informes aportados por el recurrente, la Administración hubo de practicar nuevas pruebas y reconocimientos del recurrente y explicar pormenorizadamente y documentar el resultado de las mismas.

2.- Tampoco los informes médicos aportados por el recurrente ofrecen elementos bastantes para darles un crédito definitivo, pues falta en ellos una explicación de los criterios que en materia de medición de tensión arterial deben seguirse para apreciar en una determinada persona la concurrencia en términos de permanencia de la HTA que aparece como causa de exclusión en el Cuadro de la convocatoria.

3.- Las consecuencias que derivan de lo anterior es que procede la parcial estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, y la anulación de los actos administrativos impugnados en el proceso de instancia en cuanto a la declaración de no apto del recurrente en la prueba de reconocimiento médico que realizaron; y con retroacción de las actuaciones para lo siguiente: (a) que se practiquen al recurrente, en esa prueba de reconocimiento médico, al menos dos mediciones de su tensión arterial mediante el procedimiento o técnica que la práctica médica más usual tenga reconocido como más idóneo para hacer un dictamen sobre la concurrencia en una determinada persona, en términos de permanencia, de la HTA que aparece como causa de exclusión en el Cuadro de la convocatoria litigiosa; y (b) para que el dictemen médico que se pronuncie definitivamente sobre la existencia o no de esa causa de exclusión, explique la razón de la técnica elegida y el criterio seguido para valorar el resultado que haya sido obtenido.

QUINTO.-En cuanto a costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).

Fallo

1.-Haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Esteban contra la sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 419/2010 ); y anular en parte dicha sentencia con las consecuencias de lo que se declara a continuación.

2.-Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia por don Esteban y anular la actuación administrativa impugnada, por no ser conforme a Derecho, en la declaración de no apto del recurrente que realizó en la prueba de reconocimiento médico, y al exclusivo efecto de retrotraer las actuaciones del procedimiento selectivo litigioso en los términos y con la finalidad que han sido indicados en la última declaración (3) que se efectúa en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

3.-No hacer especial imposición de las costas causadas en el proceso de instancia y declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes a este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.