Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2744/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 2744/2011, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de D. Camilo , contra la sentencia de fecha veintitrés de julio del año dos mil diez, dictada por la Sección Sexta (Apoyo) de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso número 1049/2008 . Ha sido parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Sexta (Apoyo) de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en el recurso número 1049/0208 con fecha veintitrés de julio del año dos mil diez , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, el Procurador de los Tribunales Sr. Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Camilo , contra la Resolución del Subdirector de Gestión de Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. de fecha 5 de mayo de 2008, por la que se desestima la solicitud formulada por el interesado, en orden a continuar en servicio activo, una vez cumplida la edad de jubilación, resolución que por hallarse ajustada a Derecho, confirmamos; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de los recursos que contra la misma cabe interponer.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos».

SEGUNDO. - Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de D. Camilo , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia «(...) estimando y cansando la recurrida, declarando el derecho que el asiste al funcionario aquí recurrente a continuar en el servicio activo hasta que cumpla la edad de setenta años; con los efectos económicos y profesionales que dicho reconocimiento conlleve».

CUARTO.- Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 16 de septiembre de 2011, concediéndose, por diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2011, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 1 de diciembre de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia «(...) desestimando el recurso y con costas ».

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día catorce de marzo del año dos mil doce, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia de fecha veintitrés de julio del año dos mil diez, dictada por la Sección Sexta (Apoyo) de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso número 1049/2008 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de D. Camilo , contra la Resolución del Subdirector de Gestión de Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. de fecha 5 de mayo de 2008, por la que se desestimó la solicitud de prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo, una vez cumplida la edad de jubilación, una vez cumplida la edad de jubilación.

El recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de D. Camilo , contiene cuatro motivos de casación.

Los tres primeros los ampara en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . El cuarto lo sustenta en su artículo 88.3.

En el primero se afirma que se vulnera el artículo 33 de la Ley 30/1984 , tal como fue modificado por la Ley 13/1996, por haber aplicado indebidamente el artículo 58.15 de la Ley 58/2000 . Explica en su desarrollo que no concurrían necesidades operativas ni de servicio que impusieran la denegación de la prolongación del servicio activo del recurrente. Recuerda que se trataba de hacer valer una excepción a un derecho reconocido con carácter general a los funcionarios del Estado, y dice que en la determinación de las necesidades operativas y de servicio confluye "la discrecionalidad de la autoorganización invocada por la sentencia con la arbitrariedad de los gestores de la Sociedad Estatal". Llama la atención en este punto que la sentencia recurrida se ha apartado, sin justificarlo, del criterio seguido por otras precedentes de la misma Sala e incluso de la misma Sección, que juzgaron insuficientes las mismas justificaciones ofrecidas por el Subdirector de Gestión de Personal de Correos, que aquí se dieron por buenas en la instancia.

Reprocha luego incongruencia a la sentencia de instancia, por cuanto se refiere al recurrente como Director de la Oficina Estafeta del Cuartel General del Aire; puesto de trabajo que está entre los considerados excedentarios, que pasa a suprimirse como consecuencia de la jubilación del titular.

Destaca que el puesto de trabajo de Director de la Oficina Estafeta General del Aire al que se refiere la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto, para fundamentar la desestimación del Recurso, no guarda ni la más mínima relación de funciones y contenido, con el puesto de trabajo de Jefe Provincial de Correos y Telégrafos de cualquier provincia; como es el caso del funcionario el recurrente

Argumenta que puede ser cierto, y aquí no lo cuestiona, que el citado puesto de trabajo de Director de la Oficina Estafeta General del Aire, a que se refiere la sentencia recurrida, se hubiera quedado sin contenido; puesto que de hecho fue cerrada por innecesaria. Niega que eso haya ocurrido o pueda ocurrir con la Jefatura Provincial de Correos y Telégrafos de Álava, aunque ahora al Jefe o Responsable de los Servicios de Correos de la Provincia se le llame de otra forma para "justificar" los cambios.

Concluye afirmando que resulta una falacia que se diga que no se le podía conceder al recurrente su solicitud de permanencia en el servicio activo, porque pertenecía a un Cuerpo con plantilla excedentaria, cuando al mismo tiempo se convocan 750 plazas para el Cuerpo Ejecutivo Postal y de Telecomunicación en Promoción Interna. Subqrupo C1, que es el mismo al que pertenecía Don Camilo , según Certifica el Sr. Subdirector de Gestión de Personal en el documento remitido a la Sala de Instancia para el Periodo probatorio, Convocatoria que fue publicada en el B.O.E de 6 de marzo de 2008.

En el segundo motivo mantiene el Sr. Camilo que la sentencia infringe el artículo 58.8.1 de la Ley 14/2000 , que reserva la separación de los funcionarios destinados en la Sociedad Estatal al Ministro de Fomento. Esa vulneración se habría producido porque la denegación de la prolongación del servicio activo equivale a la separación y no ha sido acordada por la autoridad competente al efecto: el mencionado ministro. Reconoce el recurrente que este argumento no lo hizo valer en la instancia.

En el tercer motivo se aduce que la sentencia también infringe los mandatos de las Directivas europeas traspuestas por el Real Decreto-Ley 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que tienen como finalidad alargar en lo posible la vida laboral de los trabajadores.

Por último, en el cuarto motivo, sostiene el Sr. Camilo que la sentencia ha incurrido en error manifiesto en la apreciación de la prueba. Entiende el motivo que ha hecho una valoración sui generis de las circunstancias alegadas por Correos, que no se corresponde con la realidad y está en contradicción con las valoraciones dadas sobre los mismos supuestos por seis sentencias precedentes de la misma Sección y con las de la Sala de Sevilla obrantes en los autos.

Por su parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de casación, alegando que lo que se cuestiona es la aplicación del art. 58.15 de la Ley 14/2000 , en cuanto que contempla para los funcionarios de Correos un régimen especial en punto a la prolongación del servicio activo hasta los 70 años.

Afirma la Administración que es justamente a la motivación a lo que la recurrente destina el motivo primero, al entenderla insuficiente o como concretamente dice: "pero sin la debida concreción o fundada motivación por la que se acredita de forma nítida, o cuando menos creíble, la existencia real de esas necesidades operativas.., y es precisamente en esa determinación y concreción de las necesidades operativas y de servicio donde la sentencia recurrida, incurre en una interpretación irregular de la norma.. admitiendo.., unas simples alegaciones de la demandada, sin más pruebas ni motivación acreditativa alguna de la existencia real de las mismas..." (pag. 6)

En opinión de la Administración el reproche que al recurrente dirige a la sentencia, lo es por entender que hizo una interpretación irregular de la norma (art. 58.15), en cuanto que había admitido como motivación suficiente aquello que la recurrente califica de "simples alegaciones, sin más pruebas ni motivación acreditativa alguna de la existencia real de las mismas".

Sostiene el Abogado del Estado que el Tribunal Supremo ( STS 20 de abril de 2010 ) señala que "los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permitan conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos admitidos por la recurrente", por lo que si lo que reprocha la recurrente es insuficiente motivación, se hace necesario analizar los pormenores o detalles de aquélla para concluir si el acto resultó o no suficientemente motivado.

Indica la Administración que la sentencia de instancia se ocupó de recoger en su Fundamento de Derecho Quinto los fundamentos Sexto y Séptimo de la resolución denegatoria, y que se justificó en los criterios de eficacia y eficiencia en la exigencia de recursos públicos; en la adecuación del número de efectivos a las necesidades reales; en la diferenciación entre puestos en áreas no excedentarias de las áreas excedentarias y en el concreto hecho de que los puestos como el del recurrente, Jefe Provincial, resulten suprimidos y amortizados a medida que se produzca su jubilación.

Concluye afirmando que resulta de ello, que la recurrente tuvo pleno conocimiento de las razones que determinaron la resolución denegatoria.

Niega al Administración que los supuestos contemplados en las Sentencias que cita el recurrente sean idénticos al de autos.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del segundo motivo, porque la incompetencia del Presidente de la Sociedad, debió alegarse en el momento procesal oportuno.

Se opone, igualmente, a la estimación del tercer motivo al entender que la recurrente denuncia la infracción de un precepto, art. 86.4 que hace referencia a la preparación formal del recurso de casación y no al fondo del asunto sobre el que la sentencia ha resuelto. Y en cuanto al cuarto motivo, al no estar formulado al amparo del artículo 88.1, sino al amparo del artículo 88.3

SEGUNDO.- La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo a quinto; del siguiente tenor literal:

«(...) SEGUNDO.- La normativa aplicable a la prolongación de la edad de jubilación de los funcionarios públicos se encuentra recogida, sustancialmente, en el artículo 107 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , que modificó el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto . Tras dicha modificación, tal precepto quedó redactado en los siguientes términos:

La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho. De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación".

Por su parte, la Disposición Adicional Séptima de la citada Ley 13/96 dispuso lo siguiente: 1. La prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo hasta que cumplan, como máximo, los setenta años de edad para los funcionarios de las distintas Administraciones Públicas conforme a lo establecido en el art. 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , será de aplicación a partir de 1 de enero de 1997; 2. Los funcionarios civiles de la Administración General del Estado y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella podrán optar por la prolongación de la permanencia en el servicio activo a que se refiere el párrafo anterior, mediante escrito dirigido al órgano competente para acordar su jubilación con una anticipación de dos meses, como mínimo, a la fecha en que cumplan los sesenta y cinco años de edad, entendiéndose reconocida por la Administración Pública correspondiente la referida prolongación si no notificara a los interesados resolución expresa y motivada en contrario antes de los quince días que precedan a aquella fecha; 3. Se faculta al Secretario de Estado para la Administración Pública para dictar las normas complementarias de procedimiento que permitan la aplicación de la medida citada a los funcionarios aludidos en el párrafo precedente y a partir de la fecha señalada en el párrafo primero de esta disposición; 4. El párrafo primero de la presente disposición adicional tendrá carácter básico, de conformidad con el artículo 149.1.18 de la Constitución Española ".

En aplicación de tales preceptos se dictó la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 31 de diciembre de 1996, que supeditó la posible negativa a la petición de prolongación de la permanencia en el servicio activo a sólo dos circunstancias: la carencia del requisito de la edad o el incumplimiento por el interesado del plazo de petición.

La lectura de la normativa general transcrita permite obtener una primera e importante consecuencia: por propia decisión del legislador, el régimen de prolongación de la permanencia en el servicio activo diseñado no será de aplicación a aquellos funcionarios pertenecientes a Cuerpos o Escalas que cuenten con normas específicas de jubilación. Y tal sucede, precisamente, con los funcionarios de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, pues el artículo 58.15 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , tras permitir a dichos empleados públicos acogerse al régimen general mencionado, señala expresamente que "la resolución que sobre estas solicitudes dicte la Sociedad Estatal estará condicionada a las necesidades operativas y de servicio de la misma".

No obstante tal especificidad, el artículo mencionado remite a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de manera que, como señala el actor, el procedimiento debe ajustarse a dicho precepto y a las normas complementarias de desarrollo.

TERCERO.- Alega el actor que la seguridad jurídica queda afectada cuando se cambia o se modifica una norma básica que afecta a los derechos adquiridos y/o consolidados, y, sobre este particular, conviene precisar la incidencia que el recorte de la edad de jubilación de los funcionarios públicos pudiera tener sobre el derecho reconocido en el artículo 33.3y la correlativa aplicación del artículo 106.2, ambos de la Constitución , y en lo que se refiere a su supuesta vulneración , con relación a una posible arbitrariedad de los poderes públicos.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dichas cuestiones, estableciendo en su Sentencia de fecha 29 de julio de 1986 que el funcionario, que tiene el derecho a la jubilación y a las situaciones administrativas legalmente reconocidas, no es por ello titular de un derecho subjetivo a ser jubilado a la edad establecida para ello en el momento de acceder a la Función Pública, sino de una mera "expectativa a ser jubilado a tal edad". Ello provoca importantes consecuencias que impiden apreciar la vulneración del artículo 9.3 C.E ., pues la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una inadmisible petrificación del Ordenamiento, pudiendo afirmarse, dice el Alto Tribunal, que una norma es retroactiva, a efectos de dicho precepto, cuando incide sobre "relaciones consagradas" y afecta a "situaciones agotadas" y que lo que prohíbe la Constitución es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos y derivados de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia, en cuanto a su proyección hacia el futuro "no pertenece al campo estricto de la irretroactividad" ( S.T.C 10 de abril de 1.986 ).

De acuerdo con lo anterior, es patente que el artículo 58.15 de la Ley 14/2000 no afecta ni modifica situaciones agotadas, perfectas o consolidadas, sino que establece para el futuro una determinada consecuencia jurídica (la jubilación) anudada a un supuesto de hecho (el cumplimiento de 65 años) que aún no había tenido lugar respecto del recurrente cuando entró en vigor la repetida Ley.

La eventual infracción del artículo 33.3 C.E . tampoco se ha producido; en efecto, sólo son expropiables derechos adquiridos, entendiendo por tales los que se han incorporado al patrimonio jurídico del sujeto por consolidación. No lo son, en cambio, las meras expectativas de derechos futuros. Así, si no existe un derecho adquirido a que se mantenga una concreta edad de jubilación, sólo se habría privado al recurrente de una expectativa, de donde se infiere que tal privación no tiene carácter expropiatorio.

CUARTO.- Por último, y en cuanto al fondo del asunto, ha de recordar que el tantas veces citado artículo 58.15 de la Ley 14/2000 se aparta, respecto de los funcionarios de Correos, del régimen general aplicable a la Función Pública tan solo al establecer que la resolución que sobre estas solicitudes dicte la Sociedad Estatal estará condicionada a las necesidades operativas y de servicio de la misma. Así, mientras que con arreglo a la normativa general los únicos parámetros que legitiman una decisión desestimatoria se refieren a la edad y al cumplimiento de los plazos, en el ámbito de la Sociedad Estatal demandada se incorpora uno más: la existencia de necesidades del servicio apreciadas, obviamente, en virtud de las potestades de autoorganización que son esencialmente discrecionales.

Partiendo de la base legislativa expuesta, considera sin embargo el actor que la misma exige un desarrollo normativo por parte del Gobierno que aún no ha tenido lugar, por lo que la negativa de la Administración a prolongar su edad de jubilación carecería de base suficiente.

La Sala entiende, por el contrario, que la previsión legal expuesta no requiere de desarrollo reglamentario pues la misma Ley configura un sistema en sí mismo suficiente para decidir sobre la procedencia de la solicitud.

En efecto, la prolongación de la edad de jubilación se configura como una posibilidad reconocida a los empleados de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos que conserven la condición de funcionarios y hayan cumplido los sesenta y cinco años los cuales "podrán solicitar la prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo al amparo de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma de la Función Pública".

Y dicha solicitud se somete a la decisión que al respecto adopte la Sociedad Estatal, la cual "estará condicionada a las necesidades del servicio".

La lectura de dicho precepto permite extraer las siguientes conclusiones:

1.- La prolongación de la edad de jubilación es una facultad que la norma reconoce al empleado-funcionario por remisión a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 30/1984 el cual, como hemos visto, somete dicha prolongación a la sola voluntad del interesado, acreditado el hecho de la edad y del cumplimiento del plazo a que se refiere la Disposición Adicional Séptima de la Ley 13/1996 . Y dicha remisión justifica que la solicitud de prolongación en el servicio activo en el caso del personal de Correos y Telégrafos determine también su concesión como regla general, sólo matizada por la condición a que se refiere el tan citado artículo 58.15 de la Ley 14/2000 en su último párrafo.

2.- Como consecuencia de lo anterior, es claro que la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos ha de explicitar las necesidades operativas y de servicio que concurren en el concreto supuesto y justifican el que se deniegue la prolongación en el servicio activo más allá de los 65 años, consignando de forma expresa los motivos que, vinculados a tales necesidades, evidencien la improcedencia de conceder la medida solicitada. Y es que la potestad de la Administración para rechazar la solicitud del interesado, sin negar su naturaleza de potestad discrecional en cuanto derivada de sus facultades de autoorganización, ha de estar revestida de la garantía de la motivación pues, como advierte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de julio de 1984 , el ejercicio de cualquier potestad discrecional "debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable" señalando que lo arbitrario "o no tiene motivación respetable ... o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad".

La motivación de la decisión administrativa aparece así como auténtico elemento diferenciador entre discrecionalidad y arbitrariedad, hasta el punto de poder afirmar que "lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985 ). La doctrina constitucional, abundando en los anteriores razonamientos, señala que la motivación del acto discrecional "no es solo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos "( Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de junio de 1981 ), cuya finalidad es dar a conocer a los administrados las razones de la decisión adoptada, asegurando la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, y posibilitando, en fin, la impugnación por el interesado del acto administrativo de que se trata, criticando las bases en que se funda y facilitando el control jurisdiccional.

De todo ello claramente se infiere que las exigencias de la motivación del acto administrativo cobran en este caso especial relevancia pues han de servir de apoyo a la denegación, por vía de excepción, de lo que constituye en principio una regla general.

QUINTO.- En el supuesto de autos, la Resolución objeto de recurso explica en su Fundamento de Derecho Sexto y Séptimo las circunstancias que llevaron a adoptar la decisión combatida, que en definitiva se concretan en la actuación conforme a los principios de eficacia y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, la reordenación, integración y readaptación de los puestos de trabajo y de sus competencias, así como la adecuación del número de efectivos a las necesidades reales de servicio de la Compañía, en la diferenciación entre los puestos de áreas no excedentarias de los puestos de áreas excedentarias, y en el hecho de estar encuadrado el puesto que ocupaba el recurrente de Director de la Oficina Estafeta Cuartel General del Aire entre los puestos excedentarios, y de que el puesto ocupado por el ahora recurrente se suprimiría con fecha de efectos del día siguiente a su jubilación, para concluir desestimando la solicitud de prolongación el servicio activo "Valoradas las circunstancias que concurren en el presente caso y por las razones operativas y de servicio expuestas, a la vista de las circunstancias particulares que concurren en su solicitud y en consideración al criterio general de gestión eficiente de los recursos que tienen atribuidos que resulta exigible a toda Sociedad Estatal...".

Cabe plantearse entonces si dicha motivación, ciertamente incorporada a la decisión administrativa, reúne los requisitos a que antes nos referíamos y resulta suficiente para justificar la denegación, teniendo en cuenta que el recurrente cuestiona los hechos en los que la denegación se sustenta. Y conviene además recordar a este respecto que las potestades discrecionales, como la ejercida en este caso por la Sociedad Estatal al denegar la solicitud de prolongación de la edad de jubilación por considerar que existían necesidades operativas y de servicio que se oponían a ello, son susceptibles no obstante de control por la vía de los hechos que las determinan y les sirven de presupuesto fáctico.

Así, corresponde a la Sociedad Estatal apreciar la existencia de aquellas necesidades y la Sección considera que, en el presente caso, la existencia de esas necesidades "operativas y de servicio" está perfectamente explicitada en la resolución recurrida, sin que el recurrente aduzca, en contra de la existencia de las mismas, más que alegaciones genéricas relativas a la incorporación de trabajadores por parte de la Sociedad Estatal de idéntica categoría que la desempeñada por el actor, habiendo consolidado desde el año 2004 a más de 12.000 empleados eventuales en trabajadores fijos.

Consta además en autos una certificación emitida por el Subdirector de Gestión de Personal de la Sociedad Estatal, aportado a los autos en período probatorio en el que se pone de relieve que la estructura organizativa de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. que arranca de 2002, se configura inicialmente en Divisiones (Correo, Oficinas, Internacional y otras), en cambio el ámbito periférico del modelo organizativo se estructura en Zonas, Gerencias y Sectores, quedando a amortizar el ámbito organizativo de la provincia; por ello, los jefes provinciales que entonces estaban nombrados van desapareciendo progresivamente. Actualmente las Divisiones de Correo y Oficinas están unificadas en una única Dirección de Operaciones, configurándose su estructura periférica sobre Zonas y Sectores.

Los puestos de Jefe Provincial se suprimen cuando el empleado que lo tiene asignado en titularidad se jubila o lo deja vacante por alguna otra circunstancia, de hecho, actualmente sólo hay Jefe Provincial en 13 provincias. Así, el puesto Jefe Provincial de Álava ocupado por D. Isidro fue suprimido del catálogo de puestos de trabajo el día siguiente a la jubilación de dicho funcionario, es decir el 13 de junio de 2008. Desde la constitución de la Sociedad no se han convocado pruebas selectivas por el turno libre para acceso a los Cuerpos Postales y de Telecomunicación y por tanto no se han incorporado a la misma funcionarios de nuevo ingreso; se acude a la contratación ya sea con carácter fijo ya sea con carácter temporal para cubrir las nuevas necesidades de personal. Dicha consolidación se efectuó en puestos base: reparto, atención al cliente, agente/clasificación, en ningún caso en puestos de la antigua estructura ni, desde luego, en puestos de Jefe Provincial mediante resolución del Presidente.

Mediante Resolución del Presidente de la Sociedad, de 18 de febrero de 2008 (BOE de 6 de marzo), se convocaron pruebas selectivas para cubrir por el turno de promoción interna, según bases estipuladas en la Resolución de 27 de diciembre de 2007, 750 plazas en el Cuerpo Ejecutivo (Subgrupo C1). Con carácter general, en estos procesos los funcionarios permanecen en el puesto de trabajo que venían desempeñando, no siendo así en el caso de los funcionarios que desempeñan el puesto de Jefe Provincial (caso de algunos funcionarios que han promocionado a los Subgrupos A1 y A2 como resultado de las convocatorias de 2008) a quienes se les atribuye otro puesto de trabajo.

En definitiva, de lo actuado se desprende que las necesidades operativas y de servicio, en el presente supuesto, no sólo han sido expresamente concretadas, sino que consta la concurrencia de los supuestos de hecho que las justifican; todo ello -como no podía ser de otro modo- en relación con el actor, abstracción hecha del régimen general de contratación que -respecto de otros sectores y otros puestos de trabajo- haya venido siguiendo la Sociedad Estatal demandada, por lo que solo cabe concluir la desestimación del presente recurso».

TERCERO.- Este recurso de casación es sustancialmente igual al recurso de casación 5488/2008, en el que se ha dictado sentencia de fecha trece de junio de 2011 , aunque debemos efectuar la advertencia de que en el supuesto de hecho contemplado en aquella sentencia, no estaba vigente la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y en este supuesto si. No obstante, en ambos casos la normativa aplicable, sigue siendo el artículo 58.15 de la Ley 14/2000 , que a estos efectos se sigue remitiendo al artículo 33 de la Ley 30/1984 , y ello al excluir el artículo 67.3º in fine a los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación de la aplicación del sistema del artículo 67 del EBEP .

Exigencias de unidad de doctrina, inherentes a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen aquí reiterar lo ya resuelto en dicho recurso. Así afirmábamos:

«CUARTO.- Comenzaremos nuestro examen, descartando los motivos segundo y tercero.

El segundo porque, como reconoce el propio recurrente, suscita una cuestión nueva, es decir, no planteada en la instancia, lo que le hace improcedente según reiterada jurisprudencia. Y, también, porque en ningún caso podría prosperar ya que ninguna relación tiene la decisión denegatoria de la prolongación del servicio activo con la de separar a un funcionario en virtud de un expediente sancionador. El tercer motivo tampoco puede ser acogido porque no explica el recurrente de qué manera la sentencia ha podido infringir el Real Decreto-Ley 16/2001 ya que, una cosa es el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible y otra distinta la aplicación de una causa legal que impide la prolongación del servicio activo.

En cambio, el primer motivo, estrechamente relacionado con el cuarto, ha de ser estimado y anulada la sentencia.

QUINTO.- La norma aplicable a este supuesto es, efectivamente, la contenida en el artículo 58.15 de la Ley 14/2000 ya que el artículo 107 de la Ley 13/1996 o, si se prefiere, el artículo 33 de la Ley 30/1984 modificado por el anterior, en los casos en que para determinados cuerpos y escalas las leyes que los regulan hayan establecido normas sobre la jubilación, remite a ellas el régimen de la prolongación del servicio activo de los funcionarios hasta los setenta años. Ese artículo 58.15, recordémoslo, dice:

"Quince. Los empleados de la "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima", que conserven la condición de funcionarios y hayan cumplido los sesenta y cinco años podrán solicitar la prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública . La resolución que sobre estas solicitudes dicte la "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima", estará condicionada a las necesidades operativas y de servicio de la misma".

Por tanto, se trata de saber en qué consisten las necesidades operativas y de servicio a las que el legislador ha condicionado la prolongación de la permanencia en servicio activo de los funcionarios que prestan servicio en Correos. Es decir, de precisar el alcance de lo que, como dice el Abogado del Estado, es un concepto jurídico indeterminado. Sucede, por tanto, que por un lado tenemos lo que puede considerarse un derecho del funcionario, pues el artículo 33 modificado de la Ley 30/1984 deja a su voluntad la permanencia y el artículo 58.15 se remite, a su vez, a este último. Y, por el otro, tenemos la excepción representada por la existencia de las necesidades operativas y de servicio que justifican la denegación de la permanencia.

Pues bien, en torno a la relación establecida por la Ley entre el reconocimiento de un derecho y la fijación de una causa indeterminada de exclusión del mismo, debemos sentar una primera premisa antes de adentrarnos en el análisis del motivo de casación. No es otra que el carácter restrictivo con el que se ha de interpretar la excepción en la medida, precisamente, en que restringe el derecho de los funcionarios destinados en Correos. Esto quiere decir que no valdrá cualquier apelación a las necesidades operativas y de servicio sino solamente la que, debidamente motivada, justifique que, de mediar la prolongación de la permanencia en servicio activo solicitada, se creará un obstáculo insuperable para la Sociedad Estatal o se impedirá o frustrará el desenvolvimiento de su actividad en tal medida que sea imprescindible denegar tal prolongación.

Y, ciertamente, la utilización por el legislador de un concepto jurídico indeterminado necesitado de concreción en cada caso concreto obliga, para juzgar sobre la legalidad de los actos que lo aplican, a contrastar las circunstancias del mismo porque, de otro modo, no será posible fijar cuál es el alcance de la excepción recogida por el artículo 58.15, o sea cuál es el contenido de la Ley. Por eso, consideramos estrechamente relacionados los motivos primero y cuarto, más aún, cabe tener a este último como una continuación de aquél.»

CUARTO.- Dicho lo anterior, debemos afirmar que en este caso no cabe apreciar en las razones concretas ofrecidas por Correos, para denegar la solicitud del Sr. Camilo , la entidad precisa para dar cuerpo a las necesidades operativas o de servicio requeridas por el citado artículo 58.15. Esta conclusión se impone a la vista de que, habiendo afirmado Correos que se está produciendo una reordenación, integración y readaptación de los puestos de trabajo, que en el caso de los Jefes de Provincia, cuando quedan vacantes son suprimido de la RPT, y que ha acudido a la promoción de excedencias voluntarias incentivadas de empleados fijos, no rebatió, pudiendo haberlo hecho, porque se le preguntó al respecto, las alegaciones del Sr. Camilo sobre la incorporación a la Sociedad Estatal de miles de contratados laborales, primero como eventuales y ulteriormente convertidos en fijos, para llevar a cabo la misma actividad a la que estaba adscrito.

Por lo demás, la supresión del puesto de trabajo del recurrente no es por sí sola determinante de la existencia de las necesidades operativas y de servicio, a las que se refiere la Ley, porque la relación entre el funcionario y la Administración, en este caso, la Sociedad Estatal, no se circunscribe al desempeño de un concreto puesto, el cual, ciertamente, puede ser suprimido, sin que por ello desaparezca la indicada relación. Además podía haber sido integrado el recurrente en el sistema de trabajo al que se refiere el Subdirector de Personal de Correos o en cualquier otro. En cualquier caso, insistimos, no parece razonable la justificación ofrecida para denegar permanencia en servicio activo, que en este caso la resolución administrativa cifra en la reordenación, la integración y la readaptación de los puestos de trabajo, cuando, pudiendo haberlo hecho, no se ha desmentido la contratación laboral de miles de empleados para desempeñarla.

Dicho de otro modo, la causa legal, cuya concurrencia puede impedir que los funcionarios destinados en Correos permanezcan en servicio activo una vez que cumplan sesenta y cinco años y hasta los setenta, no se produjo en este caso. La sentencia de instancia interpreto erróneamente el artículo 58.15 de Ley 14/2000, Pero es que además debemos poner de relieve que la Sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Quinto se refiere a que el recurrente ocupaba el puesto de Director de la Oficina Estafeta Cuartel General del Aire, puesto que nada tiene que ver con el que el recurrente desempeñaba; esto es, el de Jefe Provincial de Correos y Telégrafos de Álava, lo que de por si resulta determinante para concluir la falta de justificación del presupuesto material que, en su caso, hubiese podido justificar la resolución recurrida.

Esto significa que, como afirma el recurrente, se aplicó indebidamente el artículo 58.15º de la Ley 14/2000 y procede acoger el primer motivo de casación y anular la sentencia, sin que sea preciso que nos detengamos en el análisis de los demás.

SEXTO.- La estimación del citado motivo determina que seguidamente debamos resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

A la vista de cuanto se ha dicho, hemos de estimar el recurso contencioso-adminisrativo, anular la resolución impugnada y reconocer al Sr. Camilo el derecho a permanecer en servicio activo hasta cumplir los setenta años con todos los efectos económicos y administrativos correspondientes.

SÉPTIMO.- No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar, y declaramos, haber lugar al recurso de casación nº 2744/2011, interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de D. Camilo , contra la sentencia de fecha veintitrés de julio del año dos mil diez, dictada por la Sección Sexta (Apoyo) de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso número 1049/2008 . Sentencia que, por tanto, casamos, dejándola sin efecto.

Y, en su lugar, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de D. Camilo , contra la Resolución del Subdirector de Gestión de Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. de fecha 5 de mayo de 2008, por la que se desestimó la solicitud de prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo, una vez cumplida la edad de jubilación, que se anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico, y declaramos el derecho del recurrente a prolongar la permanencia en la situación de servicio activo hasta cumplir setenta años con los efectos económicos y administrativos correspondientes.

No se hace imposición de las costas ocasionadas ni en el presente recurso de casación ni en el recurso contencioso administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.