Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2807/2010 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 2807/2010 interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 8 de abril de 2010 , habiendo sido parte recurrida el Procurador de los Tribunales D. Miguel Torres Alvarez, en nombre de D. Obdulio .

Antecedentes

PRIMERO .- D. Miguel Torres Alvarez, en nombre de D. Obdulio interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden JUS/4004/2007, de 27 de diciembre, por la que se convocaba proceso selectivo para el ingreso por el sistema general de acceso libre y por el sistema de promoción interna en el Cuerpo Especial de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia.

SEGUNDO .- Dicho recurso fue resuelto por sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional de 8 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva estima en parte el recurso y anula la Base 4ª de la Orden JUS/4004/2007, de 27 de diciembre, sin hacer pronunciamiento expreso en materia de costas.

TERCERO .- La parte recurrida se opone a la prosperabilidad del recurso aduciendo los siguientes criterios: 1º) La LOPJ no altera la existencia del Cuerpo de Facultativos del Instituto de Toxicología. 2º) La excepcionalidad del concurso-oposición no justifica la alteración de las titulaciones exigidas. 3º) La Orden JUS/2412/2010 vuelve a admitir a los biólogos en el Servicio de Criminalística. 4º) Esta parte incorpora la STS, 3ª, 7ª de 21 de octubre de 2010 al resolver el recurso de casación nº 3590/2009 .

CUARTO .- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar, el escrito de preparación del Abogado del Estado incumple las previsiones contenidas en los Autos de 14 de octubre de 2010 y 10 de febrero de 2011 de la Sección Primera de esta Sala, lo que determinaría la inadmisión de este recurso.

En todo caso, al examinar la cuestión planteada procede subrayar que con fecha 7 de octubre de 2010 se dictó sentencia firme en el recurso de casación 5698/09 , que privó de eficacia la Base 4ª de la Orden 4004/2007 de 12 de diciembre y que incide directamente en la cuestión planteada.

SEGUNDO .- En efecto, en el caso examinado, los fundamento jurídicos más relevantes de la sentencia recurrida y en extracto, son los siguientes:

- Nos encontramos ante una convocatoria de carácter excepcional por el sistema de concurso-oposición, mientras que el art. 53 del Decreto 1.789/1967, de 13 de julio , solamente contempla el sistema de oposición y dicho motivo de impugnación debe ser desestimado, pues el sistema de concurso-oposición está previsto en el art. 484.2 de la LOPJ y en la disposición transitoria sexta del Real Decreto 1451/2005 .

- Se aduce que la Orden recurrida infringe el art. 53 del Decreto 1.789/1967, de 13 de julio , en la redacción dada por el Real Decreto 833/1983, de 25 de marzo , que hace referencia a la titulación exigida para ser admitido a la oposición a Facultativos en las distintas especialidades y además imposibilita a los opositores participar en varias de las especialidades convocadas a diferencia de lo previsto en el art. 53 en cuestión, ya que se establecía una convocatoria para cada clase y especialidad.

- Si se compara la Base 4ª de la convocatoria por Orden 4004/2007 con el art. 53 del Decreto 1.789/1967, de 13 de julio , se comprueba fácilmente que no se han respetado las titulaciones recogidas en el Real Decreto con las especialidades que siguen vigentes después del Real Decreto 862/1998, de 8 de mayo . Así, se introduce en la convocatoria en la especialidad de Biología la titulación de Bioquímica. En relación con la especialidad de Criminalística desaparecen las titulaciones de Físicas y Veterinaria, y, en la especialidad de Química y Drogas no se contempla la titulación de Físicas. Por tanto, la Base 4ª de la convocatoria va en contra de lo dispuesto en el art. 53 del Decreto 1.789/1967, de 13 de julio , en la redacción dada por el Real Decreto 833/1983, de 25 de marzo, infringiéndose el principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, y recogido en el art. 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por lo que procede anular dicha Base 4ª de la convocatoria.

TERCERO .- El recurso que interpone el Abogado del Estado, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , aduce un único motivo de casación denunciando como infringidos los artículos 470.1, 474, 475 y 484.2 de la LOPJ y Disposición transitoria sexta del Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia.

En desarrollo de dicho motivo, el Abogado del Estado alega en síntesis lo siguiente:

a) La LOPJ ha llevado a cabo una reordenación de los Cuerpos de funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (INTCF) creando un Cuerpo de Facultativos que nada tiene que ver con el Cuerpo Técnico Facultativo anterior, como se infiere de lo establecido en los artículos 470.1 y 474.1 de dicha Ley .

b) Al no coincidir el Cuerpo de acceso, la convocatoria anulada tiene amparo en el artículo 475 de la LOPJ para exigir una titulación universitaria para acceso al Cuerpo de Facultativos, diferenciando según la especialidad por la que se opte.

c) La excepcionalidad de la convocatoria del concurso-oposición, según la Disposición transitoria sexta del RD 1451/05 y la valoración de determinadas condiciones de formación (ex art. 484.2 LOPJ ) permiten que la convocatoria exigiera determinados títulos universitarios para proceder a la admisión de los aspirantes al proceso selectivo convocado.

CUARTO .- En la ya citada STS, 3ª, 7ª de 7 de octubre de 2010 (cas. 5698/09) se señaló literalmente:

"Con carácter previo a resolver la cuestión planteada, partimos del examen de los siguientes preceptos legales:

a) El artículo 470 de la LOPJ (en la redacción dada por la LO 19/2003 ) dispone que "1. Este libro, tiene por objeto la determinación del Estatuto Jurídico, de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Española, de los funcionarios que integran los Cuerpos de Médicos Forenses, de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de Gestión Procesal y Administrativa, de Técnicos Especialistas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de Tramitación Procesal y Administrativa, de Auxilio Judicial y de Auxiliares de Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. 2. Los citados Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, tendrán el carácter de Cuerpos Nacionales".

b) El artículo 475 de la LOPJ , al clasificar los cuerpos de funcionarios de carrera, relaciona al Cuerpo de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses como un Cuerpo especial para cuyo ingreso "se deberá ser licenciado en una carrera universitaria en Ciencias Experimentales y de la Salud, que se determinará en las correspondientes convocatorias, según la especialidad por la que se acceda al Cuerpo".

c) El artículo 480.2 de la LOPJ (en la redacción dada por la LO 19/2003 ) establece que "Los Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses son funcionarios de carrera que constituyen un Cuerpo Nacional de Titulados Superiores al servicio de la Administración de Justicia. Atendiendo a la actividad técnica y científica del Instituto, dentro del citado cuerpo podrán establecerse especialidades. Son funciones del Cuerpo de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses la asistencia técnica en las materias de sus disciplinas profesionales a autoridades judiciales, gubernativas, al Ministerio Fiscal y a los médicos forenses, en el curso de las actuaciones judiciales o en las diligencias previas de investigación. A tal efecto llevarán a cabo los análisis e investigación que les sean solicitados, emitirán los dictámenes e informes pertinentes y evacuarán las consultas que les sean planteadas por las autoridades citadas, así como por los particulares en el curso de procesos judiciales y por organismos o empresas públicas que afecten al interés general, y contribuirán a la prevención de intoxicaciones. Prestarán sus servicios en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, así como en los Institutos de Medicina Legal, en los supuestos y condiciones que se determinen en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo".

d) El Real Decreto 833/1983, de 25 de marzo , modifica el Decreto de 13 de julio de 1967, Orgánico del Instituto Nacional de Toxicología y da nueva redacción al artículo 53 en los siguientes términos por lo que aquí interesa: "El ingreso del personal Técnico Facultativo y del de Auxiliares de Laboratorio y Agentes de la Administración de Justicia con funciones especiales del Instituto a que se refieren los apartados a) y c) del art. 48 de este Reglamento , se verificará siempre por oposición convocada para cada clase y especialidad, en su caso, por Orden del Ministerio de Justicia, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado, c) Para los técnicos facultativos estar en posesión de un título superior universitario. La titulación exigida deberá ser: Sección Química: Ciencias Químicas, Farmacia o Ciencias Físicas. Sección Biología: Ciencias Biológicas, Farmacia, Medicina o Veterinaria. Sección Histología-Anatomopatología: Ciencias Biológicas, Medicina o Veterinaria. Sección Criminalística: Medicina, Farmacia, Biología, Química, Física o Veterinaria".

e) La Disposición transitoria sexta del Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre , que aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia, dice lo siguiente: "Excepcionalmente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 484.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, las dos primeras convocatorias de procesos selectivos para el acceso a los Cuerpos de funcionarios de la Administración de Justicia que se realicen a partir de la entrada en vigor del reglamento que se aprueba por este Real Decreto, se llevarán a cabo por el sistema de concurso-oposición. En el baremo que se establezca para la evaluación de la fase de concurso se contemplará específicamente, entre otros méritos, la valoración del desempeño como funcionario interino de las tareas propias de los cuerpos a los que se opte".

f) La Base segunda de la Orden JUS/4004/2007, referida al proceso selectivo, dispone que: "Excepcionalmente y de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta del Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia, el proceso selectivo para ambos sistemas de acceso, se realizará mediante el sistema de concurso- oposición" (F.J. 4).

- Teniendo en cuenta las consideraciones de orden normativo que acaban de exponerse, parece evidente la vigencia del artículo 53 Decreto 1789/67 según la redacción dada por el Real Decreto 833/83 y, por tanto, del concreto requisito relativo a la titulación exigida para acceder al Cuerpo de Facultativos del INTCF (antes Técnicos Facultativos), sin que la previsión contenida en la Disposición transitoria sexta del Real Decreto 1451/05 y posteriormente cumplida en la Base segunda de la Orden JUS/4004/2007 en cuanto a fijar como sistema de acceso en el proceso selectivo convocado el concurso-oposición afecte, como pretende el Abogado del Estado, a la modificación del referido requisito de acceso.

El excepcional sistema de acceso fijado en la convocatoria, frente al ordinario de oposición que contempla el artículo 484.1 de la LOPJ , sólo representa la opción ejercitada por la Administración, entre las legalmente disponibles, para seleccionar a sus funcionarios mediante la superación de las pruebas correspondientes, previo cumplimiento de los requisitos generales al efecto establecidos, cual es el caso de la titulación, pues el título académico exigido es un elemento determinante para el acceso a las distintas categorías, grupos, cuerpos o escalas en que se estructura el empleo público o, más concretamente, una condición indispensable para tomar parte en la convocatoria de acceso a unos u otras (F.J. 5).

- En el supuesto examinado no existe concordancia entre lo que hace la Orden impugnada en la instancia y lo que permite el Real Decreto 833/83 (F.J. 6 ).

QUINTO .- Por otra parte, esta Sala, en la precedente sentencia de 21 de octubre de 2010 (cas. 3590/09 ) expresamente invocada por la parte recurrida en el motivo cuarto de oposición al recurso de casación señaló, literalmente, al referirse a la impugnación de la Orden 3773/2007 de 12 de diciembre sobre aprobación de la RTP del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses:

"OCTAVO.- En el motivo cuarto el Abogado del Estado denuncia la infracción del artículo 521 de la LOPJ , pues la RPT aprobada por la Orden anulada por la sentencia recurrida cumple, a juicio del Abogado del Estado, los requisitos obligatorios de desempeño de los puestos de trabajo según señala el apartado 3 de dicho precepto, así como los requisitos facultativos a que se refiere su apartado 4 , aun siendo estos últimos de libre determinación por la Administración y su no exigencia no supone vulneración de precepto alguno, todo ello en relación con los puestos de trabajo cuya cobertura se realiza por el sistema de libre designación.

Sobre este motivo debemos subrayar los criterios esenciales de esta Sala asumiendo un criterio de la jurisprudencia precedente sobre la libre designación que, en síntesis, concretamos del siguiente modo:

- La Sentencia de 30 de marzo de 2007 -rec. 3720/00 - asumiendo un reiterado criterio de la jurisprudencia afirma que "el sistema de libre designación previsto en la Ley difiere sustancialmente de un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por los siguientes elementos: a) tiene carácter excepcional, en la medida que completa el método normal de provisión que es el concurso; b) se aplica a puestos determinados en atención a la naturaleza de sus funciones; c) sólo entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona (Secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad; d) la objetivación de los puestos de esta última clase ("especial responsabilidad") está incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir, "en todo caso, la denominación y características esenciales de los puestos" y serán públicas".

- En la Sentencia de 16 de julio de 2007 (rec. 1792/04 ) hemos reiterado que el procedimiento de la libre designación "es efectivamente uno de los sistemas previstos por la Ley 30/1984 para proveer los puestos de trabajo reservados a funcionarios públicos.

- La nueva redacción del artículo 15.1.b) de la Ley 30/1984 operada por el artículo 50.1 de la Ley 62/2003no difiere de lo establecido en el artículo 521.2 de la LOPJ. Así, el primero de los preceptos aparece redactado en los siguientes términos: "b) Las relaciones de puestos de trabajo indicarán, en todo caso, la denominación, tipo y sistema de provisión de los mismos; los requisitos exigidos para su desempeño; el nivel de complemento de destino y, en su caso, el complemento específico que corresponda a los mismos, cuando hayan de ser desempeñados por personal funcionario, o la categoría profesional y régimen jurídico aplicable cuando sean desempeñados por personal laboral".

Por su parte, el artículo 521.2 de la LOPJ establece que: "Las relaciones de puestos de trabajo contendrán la dotación de todos los puestos de trabajo de las distintas unidades que componen la Oficina judicial, incluidos aquellos que hayan de ser desempeñados por Secretarios Judiciales, e indicarán su denominación, ubicación, los requisitos exigidos para su desempeño, el complemento general de puesto y el complemento específico".

Como se observa, en ambos preceptos es común la expresión "los requisitos exigidos para su desempeño" y en este punto, la sentencia recurrida entiende que en el caso del artículo 521.2 de la LOPJ la misma tiene un alcance preciso en el sentido de que la RPT ha de especificar los requisitos exigidos para el desempeño de los puestos para cuya provisión se prevé el sistema de libre designación, resultando pertinente la aplicabilidad en este caso de lo declarado en la Sentencia de 10 de febrero de 2010 , por lo que este motivo no puede ser acogido" (F.J. 9).

SEXTO .- Habiéndose dictado por esta Sala y Sección las sentencias de 7 de octubre de 2010 en el recurso de casación nº 5698/09 sobre la misma materia que la examinada en este recurso, con carácter desestimatorio, al confirmar el criterio de la Audiencia Nacional sobre la anulación de la base 4ª de la Orden Jus 4004/2007 de 27 de diciembre, también aquí recurrida y la posterior sentencia de 21 de octubre de 2010 al resolver el recurso de casación 3590/2009 , concurre la circunstancia de carencia de contenido de este recurso, por pérdida de objeto, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todos, ATS, Pleno de 28 de mayo de 2007, rec. 47/2006 ).

SEPTIMO .- Los razonamientos precedentes conducen a declarar terminado el presente recurso por carencia de objeto. Sin costas.

Fallo

Debemos declarar sin contenido, por carencia de objeto el recurso de casación nº 2807/2010, interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional de fecha 8 de abril de 2010 , en relación con la Orden JUS/4004/2007, de 27 de diciembre, por la que se convocaba proceso selectivo para el ingreso por el sistema general de acceso libre y por el sistema de promoción interna en el Cuerpo Especial de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de estos autos en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.