Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2912/2011 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil doce.

La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, del recurso de casación número 2912/2011 contra la sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue dictada el 10 de marzo de 2011 .

El presente recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, en representación y defensa de la Comunidad de Madrid, siendo parte recurrida la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras de Madrid, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Cañedo Vega, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal; resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid conoció del recurso de protección de los derechos fundamentales de la persona registrado ante dicha Sala con el número 713/2010 , promovido por la representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras de Madrid; siendo parte demandada la Comunidad de Madrid y habiendo sido interpuesto contra la Orden de 28 de abril de 2010, de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la referida Comunidad Autónoma, que estableció los servicios mínimos esenciales en el Organismo autónomo 'Madrid 112', correspondientes a la huelga convocada los días 7, 8, 9 y 10 de mayo de 2010, desde las 7 horas del día 7 y de forma ininterrumpida hasta las veintitrés horas del día 10.

SEGUNDO.- Dicho Tribunal dictó sentencia el día 10 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso administrativo regulado en los arts. 114 y s.s. de la Ley de la Jurisdicción , de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona reconocidos por las leyes, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cañedo Vega, en nombre y representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, contra la Orden de fecha 28 de abril de 2010, la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, debemos anular y anulamos la citada resolución por vulnerar, en el concreto aspecto examinado, el derecho fundamental previsto en el artículo 28 de la Constitución Española .

No ha lugar a hacer un expreso pronunciamiento sobre costas».

TERCERO.- La Sala de instancia señala en el segundo de sus Antecedentes de Hecho lo siguiente:

«El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida, si bien, con carácter previo, había solicitado la inadmisibilidad del recurso por no haberse aportado el acuerdo corporativo ni los Estatutos sociales»

Funda su desestimación del recurso, esencialmente, en el razonamiento jurídico quinto, que formula en los siguientes términos:

«En el caso que se examina la motivación de las resoluciones recurridas para el establecimiento de los servicios mínimos que fija se contiene en la exposición de motivos que, en lo que interesa, ya se ha transcrito, motiva innecesariamente que el Organismo Autónomo presta servicios que deben ser calificados como esenciales. Eso no lo pone en duda ninguna de las partes.

Nada se dice, en cambio, de la razón por la que se llama a prestar servicio mínimo a TODOS los operadores de emergencias.

En el presente caso no es que exista una motivación que sólo pueda calificarse de genérica o estereotipada, es que, lisa y llanamente, no existe razonamiento alguno. La orden no contiene explicación alguna que permita conocer a sus destinatarios, y a esta Sala para su control, cuáles son las razones tenidas en cuenta para fijar los servicios mínimos que se fijan, pues no se hace referencia a ningún criterio concreto para su determinación. Y ello ocurre al no concretarse ni siquiera los porcentajes de los servicios respecto a los ordinarios, siempre en relación con los operadores de emergencias.

Esta ausencia de motivación impide, en consecuencia, efectuar a la Sala el correspondiente control sobre la proporcionalidad de los concretos servicios mínimos fijados, y es por sí misma, con arreglo a la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo antes citada, vulneradora del derecho fundamental de huelga, razones por las cuales el presente recurso debe ser estimado.

Pero lo anterior no significa que deba efectuarse una extensa justificación pues, efectivamente, puede expresarse de forma sucinta. Ahora bien, la concisión tiene que ser compatible con el ofrecimiento de las claves en virtud de las cuales se llega, en este caso, a que deban entrar en servicios mínimos todos los operadores ya citados. Sólo cuando la motivación ofrece las claves concretas que explican tales extremos es posible valorar y combatir judicialmente, de ser el caso, la limitación del derecho a la huelga. Sólo cuando hay una motivación suficiente en los términos en que la estamos caracterizando será posible establecer en sede jurisdiccional si son o no proporcionados. En definitiva, de esa motivación singular, ceñida a una convocatoria determinada y expresiva de las razones que llevan a fijar dichos servicios mínimos, depende el juicio sobre si la autoridad gubernativa que los ha impuesto ha respetado el derecho fundamental a la huelga tal como lo ha definido el Tribunal Constitucional.

Las consideraciones anteriores obligan sin entrar en otras consideraciones a la estimación del presente recurso contencioso- administrativo».

CUARTO.- La parte demandada -la Comunidad de Madrid- preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO.- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, presentando escrito de interposición del recurso de casación. El 7 de octubre de 2011, la Sección Primera de esta Sala Tercera acordó la admisión del presente recurso de casación interpuesto, ordenándose la remisión de las actuaciones, conforme a las reglas de reparto de asuntos, a esta Sección Séptima.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal interesó que se estime parcialmente el recurso de casación promovido, debiéndose acoger a su modo de ver el primer motivo de casación y, de forma parcial, el segundo.

SÉPTIMO.- La parte recurrida formuló escrito de oposición al recurso interpuesto, pidiendo que se declare no haber lugar al mismo y que se confirme la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 19 de diciembre de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta casación la sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de la que hemos dado cuenta en el extracto de antecedentes.

Estima el recurso contencioso administrativo promovido por la representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras impugnando la Orden de 28 de abril de 2010 dictada por la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, que estableció los servicios mínimos correspondientes a la huelga convocada los días 7, 8, 9 y 10 de mayo de 2010, desde las 7 horas del día 7 y de forma ininterrumpida hasta las veintitrés horas del día 10, con respecto al Organismo autónomo 'Madrid 112'.

SEGUNDO.- Se formulan por la Comunidad de Madrid tres motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) y los dos restantes con cobertura en el artículo 88.1.d) de la misma LRJCA , por vulneración de su artículo 45.2 d) de la LRJCA y de la jurisprudencia que lo interpreta (motivo segundo) y por desconocimiento de la doctrina del Tribunal Constitucional relativa al derecho fundamental a la huelga de los trabajadores (motivo tercero).

TERCERO.- El primer motivo denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al haber incurrido la de instancia en el vicio de incongruencia por defecto de pronunciamiento, con infracción de los artículos 33 , 65 , 67 y 69 LRJCA ; 209 y 218 de la LEC y 11.3 de la Ley orgánica del Poder judicial .

Sostiene la Comunidad de Madrid que la sentencia vulnera los preceptos que invoca, al no resolver sobre todas las pretensiones deducidas en el proceso, en cuanto estima el recurso sin pronunciarse acerca de la inadmisibilidad del mismo por no aportarse los estatutos ni el acuerdo para el ejercicio de acciones adoptado por el órgano competente por parte del sindicato recurrente.

Incurre así la sentencia en incongruencia negativa o por omisión de pronunciamiento.

El contrarrecurso opone que queda acreditado en autos que por diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2010 (notificada el 21 de mayo siguiente) se requirió a la Federación de Servicios de Comisiones Obreras para que en el plazo de diez días subsanase los defectos del artículo 45.2 d) de la LRJCA advertidos, lo que hizo en tiempo y forma la Federación de Servicios a la ciudadanía recurrente, tras lo que se produjo la admisión del recurso, por Decreto de la Secretaria de 9 de junio de 2010. Por ello entiende que no puede hablarse en el caso de incongruencia por omisión.

El Ministerio Fiscal sostiene, en cambio, que la sentencia no se pronuncia sobre la causa de inadmisibilidad alegada, por lo que procede acoger este motivo.

CUARTO.- En las sentencias de esta Sala de 2 de diciembre de 2011 ( Casación 6266/2007), de 18 de noviembre de 2011 ( Casación 3993/2008 ) y de 20 de mayo de 2011 ( Casación 2792/2007 ) hemos definido la congruencia procesal como una especie de armonía o correlación adecuada, que debe existir en forma necesaria entre las pretensiones deducidas en el proceso y la parte dispositiva de la resolución que le ponga fin.

Los Tribunales de este orden jurisdiccional debemos decidir sobre todas las pretensiones y cuestiones planteadas oportunamente en el proceso por las partes porque, si así no sucediere, nuestra sentencia incurriría en el vicio de incongruencia negativa o por omisión de pronunciamiento, al quedarse el juez más acá de lo pedido por ellas (lo que se condensa en el brocardo latino ' ne eat iudex citra petita partium'). El respeto a lo solicitado y, además, a los fundamentos de hecho en que las pretensiones se fundan para fundamentar el recurso y la oposición, es el marco dentro del que se debe mover el juzgador.

De esta forma la exigencia de congruencia procesal en lo contencioso-administrativo está en obligada sintonía con las exigencias constitucionales de congruencia aunque resulta más amplia o más exigente que ésta, ya que el Tribunal Constitucional queda ceñido a la garantía de los derechos fundamentales que comprende el artículo 24.1 CE (Cfr., por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante SSTC) 110/2003, de 16 de junio FJ 2 ; 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4 y 36/2006, de 16 de marzo , FJ 3). En sentido estricto no existe, como tal, un derecho fundamental a que se dicten sentencias congruentes, aunque las sentencias que incurran en este vicio pueden vulnerar, según los casos, diversas manifestaciones o vertientes del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 CE , como enseña la jurisprudencia constitucional.

QUINTO.- Aplicando a este caso dicha doctrina el motivo se encuentra correctamente fundado y debe ser estimado, aunque mantendremos en todo lo demás la sentencia recurrida, cuya doctrina es correcta en cuanto a la vulneración del derecho fundamental de huelga.

Es cierto que, como opone el contrarrecurso, la Secretaria de Sala del Tribunal de instancia había puesto de manifiesto a la Federación de Servicios a la ciudadanía de Comisiones Obreras, en diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2010, el defecto subsanable de ' falta de copia del acto recurrido así como el documento a que se refiere el artículo 45.2 apartado d) de la LJCA ' (folio 11 de las actuaciones de instancia) y que la organización sindical recurrente vino a cumplimentar lo exigido al aportar copia del acto recurrido y Acuerdo original de la Comisión Ejecutiva de la 'Federación de servicios a la ciudadanía de Comisiones Obreras de Madrid' celebrada el día 19 de mayo de 2010 en el que consta el Acuerdo de impugnar la Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid que establece los servicios mínimos que se recurren (folio 17 de las actuaciones), con la firma de todos los integrantes de la Comisión Ejecutiva que asistieron al acto y orden de ejecución del acuerdo al Secretario General. Cierto es, también, que por Decreto de la misma Secretaria de Sala de 9 de junio de 2010 se admitió a trámite el recurso, por lo que la recurrente podía tener la creencia de que se había subsanado el defecto que luego se opuso, pero esas circunstancias no alcanzan a enervar la queja de incongruencia que se formula en este motivo.

En efecto, en su contestación a la demanda, la Comunidad de Madrid insistió en la causa de inadmisión del artículo 45.2 d) LRJCA , poniendo de relieve que no se habían aportado los Estatutos de la Federación de Servicios a la ciudadanía de Comisiones Obreras ni el Acuerdo adoptado por el órgano competente para interponer el recurso. Es patente la falta de respuesta en la sentencia a esta pretensión opuesta oportunamente por la Comunidad de Madrid. La misma sentencia recurrida se hace eco de este óbice en su antecedente de hecho segundo, transcrito más arriba, lo que pone de relieve la necesidad de resolver sobre él en forma expresa y el olvido en el que se ha incurrido al no resolver sobre la causa de inadmisión.

Hay en consecuencia un vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento, que infringe las normas que invoca la Comunidad de Madrid y que apoya el Ministerio Fiscal.

La sentencia debe ser casada en este extremo concreto.

SEXTO.- En el segundo motivo se alega por la Comunidad Autónoma recurrente [ex artículo 88.1 d) LRJCA ] que la sentencia de instancia infringe el artículo 45.2.d) de la LRJCA así como la doctrina jurisprudencial de esta Sala resumida en la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de noviembre de 2008 (Casación 4755/2005 ).

La recurrente sostiene, que, al no aportarse junto con el escrito de interposición ni los estatutos ni el acuerdo adoptado por el órgano competente para interponer el precedente recurso contencioso-administrativo, no estaba debidamente acreditada ni la representación de la parte actora ni la voluntad colectiva de la misma.

Este segundo motivo nos permite dar respuesta a la excepción de la Comunidad demandada, no resuelta por la sentencia de instancia.

No se atiene a la realidad de los hechos el alegato de la Comunidad de Madrid en cuanto a la inexistencia del acuerdo adoptado para el ejercicio de la acción. Como ya hemos dicho fue requerido por la Secretaria de Sala y consta unido al folio 17 de los autos, conforme a lo ya declarado en el motivo anterior, que es innecesario repetir. Es cierto, sin embargo, que no se aportaron por la recurrente los estatutos de la organización, necesarios para acreditar la correcta formación de la relación jurídico-procesal, conforme a lo que exige el artículo 45.2 d) de la LRJCA y la interpretación constante que se da al mismo en nuestra jurisprudencia, como exigencia válida para todo tipo de organizaciones.

La doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (Casación 4755/2005 ), que se invoca en el motivo, no puede ser aplicada en este caso porque la parte hoy recurrida empleó la diligencia procesal debida y subsanó en tiempo y forma todos los defectos que se le pusieron de manifiesto por la Secretaria de órgano jurisdiccional ( artículo 45.3 LRJCA ) respecto a la inobservancia del artículo 45.2 d) de la LRJCA . Por ello si la insistencia en los mismos defectos, opuesta en el escrito de contestación a la demanda de la Comunidad de Madrid, hubiera podido determinar la inadmisión del recurso por falta de aportación de los Estatutos debería haber ofrecido la Sala un nuevo trámite de subsanación, ya que la admisión del recurso - tras haber puesto de manifiesto precisamente las exigencias de observancia del artículo 45.2 d) de la LRJCA - podían haber creado razonablemente en la recurrente la confianza legítima de que ya había subsanado los defectos de forma que se le oponían. Un fallo estimatorio de este motivo debería comportar, en la misma forma, una retroacción de actuaciones para que se permitiese a la hoy recurrida subsanar el defecto, pese a que el resultado procesal debería llevar a una resolución idéntica a la que se enjuicia.

Existe en este caso, la posibilidad de entender suficiente el acuerdo de la Comisión Ejecutiva para el ejercicio de la acción de 19 de mayo de 2010, puesto dicho Acuerdo en relación con el poder general para pleitos otorgado por el Secretario General de la organización sindical aportado con el escrito de interposición y las demás circunstancias de ejercicio del derecho de huelga acreditados en el caso. Dicha interpretación debe ser seguida -principio ' pro actione'- al remediarse en esta vía jurisdiccional la lesión de un derecho fundamental ( artículo 28.2 CE ) producida por el acto impugnado.

El segundo motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En el tercer y último motivo de casación se sostiene [ ex articulo 88.1 d) de la LRJCA ] que la sentencia impugnada habría desconocido la doctrina del Tribunal Constitucional relativa al derecho fundamental a la huelga de los trabajadores para defensa de sus intereses ( artículo 28.2 CE ).

El motivo no puede prosperar. La sentencia recurrida, cuyo fundamento jurídico quinto hemos transcrito en el extracto de antecedentes, se atiene a la jurisprudencia que se invoca como infringida así como a la jurisprudencia de esta Sala sobre el derecho fundamental de huelga.

Dicha jurisprudencia se recoge en las SSTC 11/1981, de 8 de abril, FFJJ 7, 9 y 18; 26/1981, de 17 de julio, FFJJ 10, 14, 15 y 16; 33/1981, de 5 de noviembre, FJ 4 ; 51/1986, de 24 de abril, FFJJ 2, 4 y 5; 53/1986, de 5 de mayo, FFJJ 2, 3, 6 y 7; 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1 ; 43/1990, de 15 de marzo, FJ 5 ; 122/1990, de 2 de julio, FJ 3 ; 123/1990, de 2 de julio, FJ 4 ; 8/1992, de 16 de enero, FJ 2 ; 148/1993, de 29 de abril , FJ 5 y, sobre todo, por lo que aquí interesa, en la STC 193/2006, de 19 de junio , (FJ 2).

A ella debemos añadir la doctrina establecida en la jurisprudencia de esta Sala en las sentencias de 17 de diciembre de 2004 (Casación 1612/2002 ); 16 y 23 de mayo de 2005 ( Casaciones 6940/2001 y 1242/2002 , respectivamente), 30 de abril de 2007 (Casación 3549/2003 ) 21 de enero de 2008 (Casación 2685/2005 ) 11 de marzo de 2009 (Casación 3784/2005 ), 2 de diciembre de 2010 (Casación 5621/2008 ), 21 de junio de 2011 (Casación 6420/2009 ), 24 de octubre de 2011 (Casación 974/2010 ), 18 de abril de 2012 (Casación 4476/2011 ), 9 de julio de 2012 (Casación 5109/2011 ) y 11 de octubre de 2012 (Casación 4987/2011 ).

La jurisprudencia que se invoca como infringida tiene matices muy distintos a los que se exponen en el motivo de casación. Se puede resumir en el siguiente sentido:

a) El derecho fundamental de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección.

Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad.

b) La noción de servicios esencialesse refiere, antes que a determinadas actividades industriales y mercantiles de las que derivarían prestaciones vitales y necesarias para la vida de la comunidad, a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción se dirige la prestación, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Esta última óptica, que pone el acento en los bienes e intereses de la persona, y no la primera, que se mantiene en la superficie de la necesidad de las organizaciones dedicadas a llevar a cabo las actividades, es la que mejor concuerda con los principios que inspiran nuestra Constitución. Con la consecuencia de que, a priori, no existe ningún tipo de actividad productiva que, en sí misma, pueda ser considerada como esencial. Sólo lo será en aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados bienes o intereses exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y con la intensidad que así lo requiera, puesto que los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma.

De esta forma la consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal.

c) En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute.

d) En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos. Las medidas a adoptar, por ello, han de encaminarse a garantizar mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios, en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal de los servicios. Ahora bien, el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga solo hasta extremos razonables; de modo que, aun cuando la huelga únicamente ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe serle añadida a la misma la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad, sumando así a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios públicos.

e) Finalmente, por lo que se refiere a la fundamentación de la decisiónque impone el mantenimiento de servicios esenciales para la comunidad, que interesa en este caso, tanto el Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala han declarado en forma constante que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado, y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, la autoridad política de la que procede el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación de éste. Siendo una decisión que comporta graves consecuencias, es preciso, no sólo que tenga una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente, con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales. Pesa, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba.

Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar las prestaciones mínimas establecidas, sin que sean suficientes ' indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto', de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para ' tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho'. La motivación debe referirse a los niveles conceptuales de servicios esenciales, de servicios mínimos y de efectivos personales precisos para el desempeño de estos últimos, ofreciendo una fundamentación razonada y pormenorizada.

En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente, ' los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas'.

Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto (' que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa') y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex postlibere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en el que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida. La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar las razones que sustentan la consideración del servicio como esencial, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y la proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone.

OCTAVO.- A la luz de esta doctrina el tercer motivo no puede prosperar.

En la fundamentación del acto se asevera, en forma genérica, el carácter de servicio esencial que presta 'Madrid 112' pero nada se concreta ni se dice, en el fundamento tercero de la Orden recurrida, sobre las razones por las que se llama a todos los operadores de emergencias del Organismo Madrid 112 a prestar el servicio mínimo ni tampoco sobre las que han pesado para establecer, en comparación con una medida de esa envergadura, las de un trabajador por turno en las demás categorías.

En definitiva, la resolución impugnada adolece en forma ostensible de la motivación que debe acompañar a las resoluciones que fijan los servicios mínimos aplicables a una convocatoria de huelga. La misma no tiene como único objeto que los trabajadores afectados conozcan el porqué de los mismos, puesto que cuenta además con una especial trascendencia, ciertamente relevante, a los efectos del control judicial de la decisión que los establece en orden a precisar su idoneidad y proporcionalidad en relación con el sacrificio que comportan para el derecho fundamental reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución que es imposible efectuar en este caso [por todas, Sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2011 (Casación 6655/2010 ) y de 16 de diciembre de 2010 (Casación 1877/2009 ) y las que en ellas se citan].

Como razona el Ministerio Fiscal en sus alegaciones la actuación administrativa, dada la duración de la huelga y la vinculación del requisito con la exigencia de motivación tiene un carácter desproporcionado con respecto a la fijación de los servicios mínimos en el 100 %.

Por ello, resoluciones como la recurrida que fijen los servicios mínimos y carezcan de motivación u ofrezcan una de carácter genérico, válida para cualquier convocatoria de huelga o, en general, las que no consideren las circunstancias específicas de aquélla a la que se refieren, deben ser declaradas nulas por desconocer las exigencias que en este punto derivan de la protección constitucional del derecho fundamental a la huelga ( artículo 28.2 CE ).

Procede desestimar el motivo.

NOVENO.- Lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores determina que demos lugar al primer motivo del recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, casar la sentencia aunque en el único extremo en el que no da respuesta a la causa de inadmisión planteada por la Comunidad Autónoma demandada.

En su lugar rechazamos dicha excepción por las razones expuestas en esta casación y debemos mantener y mantenemos la sentencia recurrida en todo lo demás, con la consiguiente estimación de la demanda formulada por la parte hoy recurrida en los términos apreciados por la Sala de instancia.

Sin costas en cuanto a las de instancia; cada parte abonará las suyas en cuanto a las de esta casación ( artículo 139.2 y 1 de la LRJCA ).

Fallo

Que debemos declarar, y declaramos, haber lugar al primer motivo del recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2011 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Casamos y revocamos dicha sentencia en el extremo en el que omite dar respuesta a la excepción formulada por la Comunidad demandada y, rechazando dicha causa de inadmisión, mantenemos dicha sentencia en todo lo demás.

Sin costas en cuanto a las de instancia. Cada parte abonará las suyas respecto de las del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario, certifico.-