Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 3462/2013 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3462/13 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Sampere Meneses en nombre y representación de Dª Ana , Dª Custodia y D. Elias , contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso núm. 1821/11 , seguido a instancias de Dª Ana , Dª Custodia y D. Elias contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, posteriormente ampliada a la resolución de la Directora del Instituto Asturiano de Administración Pública 'Adolfo Posada', de 26 de octubre de 2011, que estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo del Tribunal Calificador, publicado el 24 de mayo del mismo año, relativo a la .calificación de la segunda prueba de la fase de oposición del proceso selectivo para la provisión, mediante el sistema de concurso oposición, de 12 plazas de personal estatutario de la categoría de facultativos especialistas de área dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias, especialidad Medicina Intensiva, convocada por resolución de 17 de diciembre de 2008, publicada en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del día 31 del mismo mes, modificada por otras posteriores publicadas en el referido Boletín de los días 9 de noviembre de 2009 y 22 de julio de 2010. Ha sido parte recurrida Dª Marta , D. Julio , D. Olegario , D. Sergio , D. Carlos Miguel , Dª Virtudes , D. Agapito , Dª Bárbara , D. Candido , Dª Estefanía y Dª Lourdes representada por el Procurador de los Tribunales D. Nicolás Alvarez Real y el Principado de Asturias representado por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso administrativo 1821/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2013 , que acuerda: 'En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Rosa Rodríguez Martínez, en nombre y representación de Dª Ana , Dª Custodia y D. Elias frente a la resolución desestimatoria presunta, posteriormente expresa de la Directiva del Instituto Asturiano de Administración Pública 'Adolfo Posada', de fecha 26 de octubre de 2011, siendo parte demandada el Principado de Asturias, asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y actuando como codemandados Dª Marta , D. Julio , D. Olegario , D. Sergio , D. Carlos Miguel , Dª Virtudes , D. Agapito , Dª Bárbara , D. Candido , Dª Estefanía y Dª Lourdes , representados por la Procuradora Dª María de los Angeles del Cueto Martínez, resolución que mantenemos por estimarla ajustada a derecho, sin imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Ana , Dª Custodia y D. Elias se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.-Dicha representación procesal, por escrito presentado el 4 de diciembre de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-La representación procesal de Dª Marta y otros por escrito de 7 de abril de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

El Letrado del los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias por escrito de 1 de abril de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 8 de octubre de 2014, pero la deliberación hubo de continuarse, debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sección y a la complejidad de alguno de ellos, en el señalamiento correspondiente al día 10 de diciembre de 2014.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Ana , Dª Custodia y D. Elias interpone recurso de casación 2844/2013, contra la sentencia desestimatoria de 7 de octubre de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso núm. 1821/11 , deducido por aquellos contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, posteriormente ampliada a la resolución de la Directora del Instituto Asturiano de Administración Pública 'Adolfo Posada', de 26 de octubre de 2011, que estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo del Tribunal Calificador, publicado el 24 de mayo del mismo año, relativo a la calificación de la segunda prueba de la fase de oposición del proceso selectivo para la provisión, mediante el sistema de concurso oposición, de 12 plazas de personal estatutario de la categoría de facultativos especialistas de área dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias, especialidad Medicina Intensiva, convocada por Resolución de 17 de diciembre de 2008.

Resolvió la administración el acceso a los ejercicios tanto del opositor recurrente como del resto otorgando la posibilidad de acceso a las puntuaciones del opositor interesado, realizadas por cada uno de los miembros del Tribunal, así como el derecho a obtener copias a su costa de todo el expediente.

Refleja la comparecencia de los recurrentes el 7 de junio de 2011 facilitando copia del exámen y su nota media, la posibilidad de acceder a todo el expediente y las razonas de la puntuación de su exámen.

Constan también las manifestaciones vertidas por el Tribunal en informe de 20 de septiembre de 2011 sobre los criterios de valoración (argumentación, solvencia, etc.) en los casos prácticos que individualiza por opositor recurrente.

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ AS 3035/2013) el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que refleja la pretensión de los demandantes luego ampliadas en el SEGUNDO.

En el TERCERO se explaya sobre el principio de igualdad y el control de la discrecionalidad técnica concluyendo que la prueba pericial practicada es insuficiente para destruir la valoración de la Comisión de Valoración.

Tras ello en el CUARTO examina si los defectos denunciados incidieron en manifiesto error, desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación que evidencien que no se respetaron los principios para acceder a la función pública en condiciones de igualdad, así como la incidencia que pudieran tener en las calificaciones otorgadas.

Examina en primer lugar la invocada aplicación injustificada de redondeo en las puntuaciones obtenidas que no se aplicó a todos los opositores, 'reseñando a este respecto que a D. Elias , que obtuvo en el caso SDRA 10,08 de media, no se le aplicó redondeo alguno, y a Dª Eloisa con una puntuación 24,33, se elevó a 24,35. Sobre este punto tenemos que indicar que en la relación de opositores que se hace en el escrito de demanda, a los que se les aplicó el redondeo en la puntuación, no se hace mención alguna a D. Elias , como tampoco se hace de los restantes opositores no incluidos en la misma, resultando en todo punto irrelevante toda vez que no alcanzó la puntuación mínima para superar el ejercicio. Respecto a los demás redondeos aplicados, entre ellos, a los dos restantes recurrentes Dª Ana y Dª Custodia , se redondeó la centésima igual o superior a 5 en la décima inmediata superior, salvo a Dª Eloisa , única que tenía asignada una centésima inferior a 5 que le fue redondeada a dicha centésima, pasando de una puntuación de 24,33 a 24,35, en tanto que a los recurrentes antes indicados se les redondeó en alzada, en tres y dos centésimas respectivamente, por lo que ninguna desigualdad les supuso el indicado redondeo, cuando además habían obtenido una puntuación de 9,67 y 10,58 respectivamente'.

Seguidamente rechaza errores de cálculo en las puntuaciones otorgadas a diversos opositores, por no determinar ni la procedencia de dichos errores, ni la trascendencia que en la puntuación final pudieran tener respecto a ésta y que 'de tratarse de errores de suma, como error de hecho o aritmético, sería susceptible de rectificación sin mayor consideración, por lo que esta alegación carece de trascendencia'.

A continuación enjuicia que por algunos miembros del Tribunal se asignaron puntuaciones máximas superiores a las establecidas, 'en concreto, en el caso SDRA, se le asignaron a D. Julio , en la pregunta 9, por el Sr. Celso , una puntuación de 2,5 cuando la máxima fijada por el Tribunal era de 1, y a Dª Estefanía , en la pregunta 3, la Sra. Maribel , le otorga 1,75 puntos, cuando la puntuación máxima fijada era de 1,5. En este supuesto, al igual que acontece en el anterior, nada se dice sobre la influencia que la indicada sobrevaloración de una de las preguntas de las doce que se valoraban en el ejercicio, tuvo en el resultado final de la prueba en la que se valoraba dicho ejercicio en 25 puntos como máximo por cada miembro del Tribunal, lo que supone una desviación de 0,234 y 0,0357 puntos respectivamente, al ser siete los miembros del Tribunal. Concluye que el resultado global de dicho ejercicio, no tuvo ninguna trascendencia dada la diferente puntuación en relación a quienes no obtuvieron la plaza.

Por último, analiza que los recurrentes, apoyados en un informe pericial de parte, aportado con posterioridad a la demanda, tratan de desvirtuar las valoraciones efectuadas por el Tribunal Calificador en base a la arbitrariedad y desviación de poder respecto de las puntuaciones otorgadas por el Tribunal Calificador.

Reseña que 'El amplio informe pericial emitido a instancia de parte, en el que tras revisar los ejercicios realizados por seis aspirantes, en función de las valoraciones dadas por el propio Tribunal de Calificación a las distintas cuestiones planteadas a un caso práctico y las puntuaciones dadas a cada una de ellas por los distintos miembros del Tribunal, viene a considerar absolutamente injustificadas algunas de ellas, hasta el extremo que tres de ellos no debieron de superar el ejercicio, en tanto que la recurrente Ana debió de superarlo, en función de las respuestas concretas dadas por los aspirantes a las distintas cuestiones planteadas por el Tribunal para su valoración.'

Afirma que 'debe prevalecer la opinión del Tribunal de Calificación sobre la prueba de un solo testigo de parte en tanto no se ponga de manifiesto la actuación de dicho Tribunal de forma arbitraria o con desviación de poder'.

Concluye en el QUINTO con la reproducción parcial de la Sentencia de 24 de julio de 2011 sobre el control de la discrecionalidad técnica.

SEGUNDO.-Todos los motivos se articulan al amparo del art. 88. 1. d) LJCA .

1. Un primer motivo aduce vulneración del art. 55.2.b) EBEP , (alegado en conclusiones) que consagra el principio de transparencia en los procesos selectivos, así como la jurisprudencia desarrollada al respecto ( Sentencia de 10 de mayo de 2007 , rec. de casación 545/2002 de 16 de septiembre 2009, rec. casación 1346/2008, 9 de enero 2013, rec. casación 6299/2010).

Mantene que el hecho de que en el modelo de respuestas se recojan los distintos ítems a valorar y la puntuación asignada a cada uno, y que el Tribunal Calificador no los aplique sino que asigne una puntuación global, es una actuación arbitraria y opaca.

A estos efectos invoca jurisprudencia sobre la necesidad de motivar el juicio técnico cuando sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, como en el caso de autos.

Arguye que para el caso práctico dolor torácico se vulneró el principio de transparencia al no haberse aprobado un modelo de respuestas.

Razona que el principio de discrecionalidad técnica de los Tribunales de Selección opera una vez que la Administración respeta los principios de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad y resto de principios que lo informa. Sostiene que no se han cumplido en el presente caso, dado que el Tribunal Calificador, tal y como consta en el expediente administrativo, decide y fija unos criterios de corrección y valoración del ejercicio, (caso de Intoxicación) y no se atiene a ellos en las calificaciones otorgadas, o no los fija. como es el caso del Dolor Torácico.

Señala que con ello se evita el control externo sobre la regularidad de los criterios aplicados y por otro lado hace muy difícil la ulterior fiscalización. Afirma que se ignoran los criterios que han servido para valorar los ejercicios de los aspirantes y, consecuencia de esa omisión tampoco pueden conocerse las razones que justifican que la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

En base a todo lo expuesto, sostiene que la Sala de instancia yerra, al no apreciar la vulneración del principio de transparencia alegada .

1.1. Refuta el motivo el letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias.

Objeta que este primer motivo casacional supone un nuevo argumento introducido en este recurso, que no fue invocado en la demanda y, por consiguiente, no fue contestado ni pudo ser juzgado por la Sala.

La sentencia responde a los eventuales defectos alegados de contrario en los que habría incurrido el tribunal calificador al realizar su cometido: redondeos en las puntuaciones, errores de cálculo en las mismas, asignación de puntuaciones máximas superiores a las establecidas por algunos miembros del tribunal en el caso SDRA y, por último, intento de desvirtuar las valoraciones del tribunal apoyado en un informe pericial de parte.

Si hubiese figurado en la demanda y la sentencia recurrida no se hubiese pronunciado sobre la cuestión, la resolución judicial habría incurrido en defecto de incongruencia y entonces el recurso debería haberse dirigido por el motivo c) del art. 88.1 de la LJCA . Por tanto al tratarse de un alegato presentado ex novo debe conducir a su inadmisibilidad, independientemente de que, deba desestimarse por razones de fondo a la vista del expediente administrativo.

1.2. La representación de Marta , D. Julio , D. Olegario , D. Sergio , D. Carlos Miguel , Dª Virtudes , D. Agapito , Dª Bárbara , D. Candido , Dª Estefanía y Dª Lourdes muestra su oposición pidiendo la inadmisión del recurso al pretender revisarse la valoración de la prueba en todos los motivos.

Rechaza que deba exigirse una motivación complementaria a la puntuación asignada.

2. Un segundo esgrime quebranto de los arts. 103.1 y 106.1 CE y la jurisprudencia desarrollada al respecto, al no haber ejercido debidamente el Tribunal a quo la facultad revisora y no enjuiciar la existencia de arbitrariedad y desviación de poder en la actuación del Tribunal Calificador.

Invoca que el informe pericial no se limita a analizar los ejercicios realizados por los seis aspirantes, ni se limita a las conclusiones expuestas, pues en el mismo se revisan los cuatro casos prácticos realizados.

La valoración debe atender a los criterios fijados en las bases, pero debe efectuarse sobre un presupuesto ineludible: que el opositor conteste y desarrolle las preguntas que formula el Tribunal calificador y que su respuesta sea acorde con los criterios recogidos en el modelo de respuestas aprobado por el mismo Tribunal.

Aduce que el margen de subjetividad al que apela la sentencia solamente podría operar sobre una base objetiva, es decir, no para quienes no contestan o contestando lo hacen con respuestas contrarias a lo entendido como correcto por el Tribunal Calificador.

2.1. Tampoco lo acepta el letrado de la administración que entiende que lo alegado, en realidad, es un vicio de incongruencia que corresponde articular al amparo de la letra c).

No obstante adiciona que la Sala de instancia da respuesta al alegato, cuestión distinta es que no guste a los recurrentes.

2.2. Refuta también el motivo la representación de doña Marta y otros en cuanto que el informe constituye la particular opinión del que la expone.

3. Un tercero invoca lesión de los arts. 9.3 y 23.2 CE y arts. 4 y 29 de la Ley 55/2003 , así como la jurisprudencia ( Sentencias de 1 de abril de 2009, rec. 6755/2004 , 27 de abril de 2012, rec. 5865/2010 )

Aduce quebranto del principio de igualdad en el acceso a la función pública en la medida en que se genera un agravio comparativo para quienes hubiesen seleccionado el caso 'dolor torácico'. Al no analizar estas cuestiones y exponer una fórmula genérica y estereotipada, la sentencia no permite distinguir las características propias de ese caso.

Señala que la comprobación de estos extremos fácticos forma parte de lo que la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica denomina 'aledaños', al distinguirla del núcleo material de la decisión, siendo aquellos susceptibles de control judicial. Insiste en que el margen de subjetividad se redujo al haberse materializado y objetivado los criterios de valoración en un modelo de respuestas correctas cuya aplicación es revisable en sede jurisdiccional para evitar graves desigualdades en el proceso de valoración.

Esgrime que la sentencia parte de una errónea apreciación de la prueba al no tomar en cuenta la testifical y la pericial de forma incompleta.

3.1. Finalmente el letrado de la administración también rechaza el tercer motivo.

Señala que sobre el supuesto práctico referente al dolor torácico, constan en el expediente los criterios que debía seguir el tribunal calificador para la valoración del mismo, así como la puntuación máxima posible en cada uno de los subapartados.

Estos criterios fueron aprobados por el tribunal en su reunión de 21 de mayo de 2011, como figura en el acta nº NUM000 del proceso selectivo, y fueron tenidos en cuenta y, evidentemente, aplicados, en las hojas de valoración de cada opositor que optó por ese caso práctico.

CUARTO.-Procede lo primero despejar la viabilidad del primer motivo en cuanto la administración lo reputa cuestión nueva por haber sido introducido, como reconoce la recurrente, en trámite de conclusiones.

Para ello es preciso tomar en cuenta el art. 65 LJCA en cuanto veda la introducción de cambio en las pretensiones mas no de una nueva argumentación jurídica.

Así en la Sentencia de 31 de mayo de 2012 , recurso de casación 3363, 10, FJ Tercero se recordó lo que 'esta Sala viene declarando en relación con el trámite de conclusiones, tanto en la regulación de la anterior ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 27 de diciembre de 1956 como en la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio. Así, en sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso contencioso administrativo nº 429 /1997), con relación al artículo 79.1 de la Ley de 1956, pero también al artículo 65.1 de la Ley 29/1998 , citado en la propia sentencia, quedaba señalado que "...en los escritos de conclusiones no pueden plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, porque, en definitiva, si la pretensión, delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquélla, completando, así, con la prueba practicada la instrucción del proceso, el trámite de conclusiones no puede tener otra finalidad que presentar al Tribunal el resumen sucinto de las respectivas posiciones acerca de los hechos alegados, de las pruebas, en su caso, practicadas, y de los argumentos jurídicos esgrimidos, circunscribiéndose a lo ya discutido, sin poder adicionar o proponer 'cuestiones nuevas', con la salvedad, claro está, en todo caso, de la solicitud de pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios en los términos que resultan del artículo 79.3 LJ ( art. 65.3 LJCA )">. Más recientemente, y siendo ya de aplicación la Ley 29/1998, la sentencia de 29 de noviembre de 2011 (casación 338/2009 ) mantiene la misma interpretación señalando: "... es en los escritos de demanda y contestación donde deben consignarse con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan o no sido planteados ante la Administración ( artículo 56 de la Ley de esta Jurisdicción ), sin que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ( artículo 65.1 de la Ley de esta Jurisdicción )">.

No se acoge.

QUINTO.-No se está aquí como en la Sentencia de 16 de diciembre de 2014, recurso de casación 3157/2013 formulado por Doña Rosario contra Sentencia del TSJ de Asturias que enjuició el mismo proceso selectivo y en la que, dado el tenor del recurso de casación, se aceptó, FJ Tercero, la falta de motivación de la sentencia impugnada en razón de sus pronunciamiento sobre la prueba pericial aportada por la allí actora (análoga a la aquí aportada).

Mas independientemente de la especificidad del recurso de casación si procede reproducir lo manifestado en la antedicha Sentencia en razón de que se impugnaba la misma actuación administrativa del Instituto Asturiano de Administración Pública 'Adolfo Posada' incluyendo lo relativo al desarrollo del proceso selectivo.

CUARTO.-Esa controversia del proceso de instancia que aquí ha de analizarse directamente versa, como resulta de la reseña de la demanda que se ha efectuado en el primer fundamento de la actual sentencia, sobre estas dos principales cuestiones:

(I) Si en las actuaciones hay elementos bastantes para considerar debidamente motivada, en los términos que resultan exigibles para articular su impugnación con todas las garantías que conlleva el derecho de defensa, la puntuación que fue otorgada por el Tribunal Calificador a la parte recurrente en el segundo ejercicio de la fase de oposición del procedimiento selectivo litigioso (inferior, como antes se puso de manifiesto, a la mínima establecida para este segundo ejercicio o prueba). Y

(II) Si en esas mismas actuaciones o en la prueba pericial que fue aportada por dicha parte recurrente hay datos y razones bastantes para apreciar que dicha calificación incurrió en un error patente.

QUINTO.-El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.-La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.-La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión'y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños)comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledañosde ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

SEXTO.-La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.

SÉPTIMO.-Desde esa jurisprudencia que acaba de ser recordada ya debe decirse que en la aquí controvertida calificación otorgada a la recurrente en el segundo ejercicio de la fase de oposición no es de apreciar falta de motivación ni arbitrariedad.

No hay falta de motivación en el aspecto formal y tampoco en el sustantivo.

En el formal porque, con independencia de la diligencia en las actuaciones referida a que tras la primera solicitud de revisión de examen hubo una comparecencia de la recurrente en la que el Tribunal Calificador le informó de todo cuanto se ha expresado en el apartado 4 del primer fundamento de esta sentencia, consta fundamentalmente que, una vez planteado el recurso de alzada, fue emitido ese Informe de 20 de septiembre de 2011 por el Tribunal Calificador. Y en este informe, reproducido luego en la resolución administrativa que desestimó el recurso de alzada, se señala que las razones de la puntuación aplicada a cada uno de los supuestos prácticos fue el ajuste o no del examen de la actora al modelo de respuestas que previamente había sido aprobado por el Tribunal Calificador, como también figuran las calificaciones otorgadas a las preguntas del Caso Trauma; y aunque en este informe no figuran las del Caso Intoxicación, en el folio 533 del expediente administrativo aparece el desglose de los puntos que se otorgaron a cada una de las preguntas del mismo.

En el sustantivo porque, frente a la afirmación contraria de la demanda, sí constan estos tres elementos que según la jurisprudencia de esta Sala constituyen el contenido de la motivación. Así: se conoce el objeto de la calificación o valoración, que no fue sino el contenido del examen realizado por la recurrente (y que obra en el expediente); se sabe también cual fue el criterio cualitativo seguido para decidir la calificación (el modelo de respuestas previamente aprobado por el Tribunal Calificador); y se explica que la razón de la puntuación finalmente otorgada fue ese mayor o menor ajuste del examen con el modelo de respuestas de que se viene hablando.

Lo que acaba de exponerse pone de manifiesto que hubo motivación bastante para que la recurrente pudiera impugnar en el proceso judicial la calificación que le fue otorgada con total plenitud de las garantías que son inherentes a su derecho de defensa; y descarta, así mismo, que pueda aceptarse la arbitrariedad que también ha sido reprochada a la actuación administrativa que es objeto de la actual impugnación jurisdiccional.

OCTAVO.-Tampoco es de compartir el error patente que se imputa al Tribunal Calificador en el juicio técnico que exteriorizó al calificar el segundo ejercicio de la fase de oposición recurrente con una puntuación inferior a la mínima establecida para superarlo; y la razón principal de esta conclusión que acaba de avanzarse es que el informe pericial de doña Felicidad , aportado por la recurrente, lo que manifiesta es un desacuerdo o discrepancia técnica con el Tribunal Calificador en relación con las respuestas que este aprobó previamente como criterio de calificación de las preguntas que fueron formuladas en los supuestos prácticos, o sobre las razones que luego ofreció para valorar con la concreta puntuación aplicada las contestaciones efectuadas por la recurrente en su ejercicio, pero no que aquellas respuestas o criterios, ni las posteriores razones, hayan sido calificadas por la mayoría o generalidad de la Comunidad Científica como un error que sea inequívoco, claro y patente.

La lectura de lo que ese informe expone sobre lo que respondió la actora en las distintas preguntas, y sobre lo que valoró el Tribunal Calificador, tan sólo permite constatar ese distinto parecer técnico sostenido por la perito que acaba de señalarse en relación con los criterios y soluciones elegidos como correctos por el Tribunal Calificador, pero no que dichas opciones de este último hayan sido mayoritariamente considerados por la Comunidad Científica como errores inaceptables o evidentes.

Por lo cual, debe reiterase lo que ya antes se manifestó, que la revisión del núcleo del juicio técnico del órgano de calificación del proceso selectivo sólo resulta jurídicamente procedente cuando se justifica un error de la entidad y características que acaban de expresarse, pues en ese singular caso esa gravísima equivocación sí merece una calificación jurídica, que no es otra que la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución ; y, paralelamente, ha de insistirse en que dicha revisión carece de justificación jurídica cuando, como aquí acontece, lo único aportado es una mera diferencia de criterio que solo demuestra ese margen de apreciación que, como ya se ha dicho, debe respetarse por ser legítimo en cuanto inevitable.

NOVENO.-Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y también a desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

SEXTO.-Sentado lo anterior procede examinar los otros dos motivos conjuntamente en cuanto se apoyan en la interdicción de la arbitrariedad y el control de la discrecionalidad técnica y sus aledaños con crítica a la actuación del Tribunal calificador y no valoración de la pericial practicada, aquí practicada por distinto perito de la allí practicada.

Lo acabado de exponer y reflejado en la Sentencia de 10 de diciembre de 2014 da respuesta al segundo motivo en cuanto analiza en profundidad los pronunciamientos de esta Sala y Sección sobre el control de la discrecionalidad técnica de los tribunales de pruebas selectivas así como de sus aledaños.

Al tiempo se pronuncia sobre la prueba pericial practicada en el proceso, aquí también controvertida. Insiste en que la constatación de distintos pareceres técnicos que no se acreditan en la Comunidad científica como errores inaceptables o evidentes respeta el margen de apreciación concedido a los tribunales de calificación.

Añadimos nosotros que la explicación facilitada por el Tribunal a cada opositor recurrente con ocasión del recurso de alzada explicita la respuesta facilitada por el opositor.

Y también el razonamiento minucioso del Tribunal calificador sobre el diagnóstico en la resolución de los distintos casos prácticos -dos- elegidos por los opositores entre los cuatro propuestos que, insistimos, no acredita de forma indubitada el pretendido error denunciado en las calificaciones por la perito Sra. Rosalia .

Explicita las razones por las que opta por lo más común en alguno de los apartados (ej. maniobras de rehabilitación) así como que el desarrollo sea objetivo y dinámico sin que el dictamen pericial acompañado a estas actuaciones en instancia sirva para enervar los principios de la discrecionalidad técnica a que más arriba se ha hecho mención dados los límites del recurso de casación y la no acreditación de la arbitrariedad como sustento de la resolución impugnada.

No prosperan los motivos.

SÉPTIMO.-Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima'. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros a abonar por mitad a cada una de las partes recurridas.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

Fallo

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Ana , Dª Custodia y D. Elias contra la sentencia desestimatoria de 7 de octubre de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso núm. 1821/11 , deducido por aquellos contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, posteriormente ampliada a la resolución de la Directora del Instituto Asturiano de Administración Pública 'Adolfo Posada', de 26 de octubre de 2011, que estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo del Tribunal Calificador, publicado el 24 de mayo del mismo año, relativo a la calificación de la segunda prueba de la fase de oposición del proceso selectivo para la provisión, mediante el sistema de concurso oposición, de 12 plazas de personal estatutario de la categoría de facultativos especialistas de área dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias, especialidad Medicina Intensiva, convocada por Resolución de 17 de diciembre de 2008.

En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Secretario de la misma, certifico.