Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 3465/2012 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil trece.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados arriba indicados, ha examinado el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Ramón Blanco Blanco, en representación de don Narciso . Impugna la sentencia 12/2012 de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de diecinueve de junio de dos mil doce, dictada en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de 16 de marzo de 2010 , dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en autos del procedimiento de reintegro por alcance nº A-66/06.

Ha sido parte recurrida el Ayuntamiento de Marbellarepresentado por el Procurador don Antonio Ortega Fuentes.

Resultando los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Marbella interpuso, en lo que aquí interesa, acción de responsabilidad contable de forma directa y solidaria- contra el recurrente don Narciso , como miembro del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal «Gerencia de Compras y Contratación de Marbella», S.L. Se acumuló a la demanda presentada contra otros integrantes del mismo Consejo y originó la apertura en el Tribunal de Cuentas de un procedimiento de reintegro por alcance que se tramitó con el número A66/06, sobre presuntas irregularidades en el informe de fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas, correspondientes a los ejercicios 2000-2001.

Se trataba de graves irregularidades contables detectadas en el pago de honorarios por diversos contratos de supuesta prestación de servicios a empresas vinculadas al arquitecto don Luis Andrés ; se solicitaba que se declarase la existencia de un alcance por importe de 13.617.506, 24 €, más los intereses legales hasta la fecha de la liquidación provisional, por actuación atribuible tanto al señor Narciso como a otros vocales del Consejo de Administración de dicha Sociedad municipal. La demanda fue admitida por Auto de 16 de diciembre de 2008.

El informe de fiscalización había sido aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión de 22 de diciembre de 2004. A consecuencia del mismo se abrieron las diligencias preliminares 147/05 que derivaron en las actuaciones previas 20/06 en las que, con fecha de 28 de mayo de 2007, se levantó Acta de liquidación provisional que declaró de forma previa que se había producido un alcance en la Sociedad Municipal por importe de 13.617.506, 24 €, cantidad a la que había que añadir los intereses devengados. La incoación del procedimiento por alcance fue acordada por providencia de 13 de junio de 2007, emplazando a don Narciso y otros miembros del Consejo de Administración de la citada Sociedad Municipal.

SEGUNDO.- La sentencia de 16 de marzo de 2010 , dictada en primera instancia por el Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas en el procedimiento de reintegro por alcance A66/06, estimó parcialmente las demandas de responsabilidad contable interpuestas, cifrando en 12.620.386, 40 € el principal de los perjuicios ocasionados a los caudales públicos. La sentencia declaró responsable contable directo solidario en dicha suma a don Narciso , junto a otros tres demandados más, condenándoles al pago del principal del alcance e intereses hasta la completa ejecución del fallo.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia don Narciso , así como otros responsables contables, interpusieron sendos recursos de apelación. En concreto el de don Narciso fue registrado el 22 de abril de 2010.

La Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas constituida en Sala de Justicia dictó sentencia el 19 de junio de 2012, desestimando en su integridad los recursos interpuestos y, por ello, el del ahora recurrente.

CUARTO.- La sentencia de apelación reproduce el siguiente relato de hechos probados de la sentencia de 16 de marzo de 2010 , de la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento:

«PRIMERO.- La sociedad mercantil «Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.», aparece inscrita en el Registro de la Propiedad de Málaga, al Tomo 2519, Sección 8, Libro 1.432, Hoja MA-41.464. La sociedad fue constituida el 17 de febrero de 2000, y en ella se integraron «Central de Servicios Locales, S.L.», «Patrimonio Local, S.L.» y «Activos Locales, S.L.» nombrándose miembros del Consejo de Administración a Doña Julieta , presidenta, a Doña Salome , vocal y a Don Eusebio , secretario. En reunión del Consejo de Administración, celebrada el 16 de marzo de 2000, se acordó nombrar a Don Joaquín , gerente.

SEGUNDO.- En Junta Universal de Socios, en sesión celebrada el 24 de julio de 2000, se modificaron los Estatutos Sociales con objeto de adecuar los mismos al ámbito y normas de actuación del Ayuntamiento de Marbella, siendo el objeto de la sociedad «la prestación de servicios y obras de competencia municipal del Ayuntamiento de Marbella» (folios 216 a 235 de la pieza separada de prueba de Doña Julieta ).

TERCERO.- En Junta Universal de Socios, en sesión celebrada el 15 de noviembre de 2000, se nombra un nuevo Consejo de Administración, siendo nombrado presidente, Don Rubén , vocal, Don Narciso y secretario Don Eusebio (folios 237 a 241 de la pieza separada de prueba de Doña Julieta ).

CUARTO.- La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en sesión celebrada el 15 de septiembre de 2000, adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:

Moción que presenta el Grupo independiente liberal G.I.L. a través de la Alcaldía, a la consideración de la Comisión Municipal de Gobierno.- Seguidamente se da cuenta de la moción del siguiente tenor literal: «El Ayuntamiento de Marbella, en ejecución de sus planes de actuación e inversiones, encomendó la gestión, adjudicación y contratación de distintos proyectos técnicos y obras públicas necesarias para el desarrollo de la ciudad, a la Sociedad Municipal 'Contratas 2000, S.L.'. Que la actividad que esta Sociedad Municipal ha desarrollado, está dentro de las competencias municipales y constituye su objeto social, por tanto, todas las obligaciones asumidas frente a terceros, lo son por expreso mandato del Ayuntamiento. Considerando que cada vez que la Sociedad Municipal Contratas 2000, S.L., asumía una obligación frente a terceros, la asumía en gestión de servicios de competencia municipal; y por lo tanto, las obligaciones de pago contraídas por ésta, se satisfacían mediante transferencias de capital contenidas en los Presupuestos Municipales. Ante el cese de la actividad de la Sociedad Municipal Contratas 2000, S.L., se solicita de la consideración y aprobación de la Comisión Municipal de Gobierno: Que el M.I. Ayuntamiento de Marbella, previo análisis y de conformidad por la Oficina Técnica Municipal de Obras y Urbanismo de las prestaciones realizadas, asuma las obligaciones de pago a terceros en nombre de la misma, y que éstas se gestionen a través de la Sociedad Municipal 'Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.', financiadas mediante transferencias de capital contenida en el vigente Presupuesto de Gastos Ordinarios o en su caso, mediante la habilitación de los créditos extraordinarios necesarios. Y la Comisión de Gobierno, por unanimidad, ACUERDA, aprobar la moción anteriormente meritada». (folio 196 de las actuaciones previas).

QUINTO.- Desde el 15 de septiembre de 2000, la sociedad 'Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.' asumió todas las obligaciones de pago a terceros y que estos pagos se gestionaran a través de la indicada Sociedad Municipal, mediante transferencia de capital del Ayuntamiento.

SEXTO.- La sociedad mercantil «Planeamiento 2000, S.L.» figura inscrita en el Registro Mercantil de Málaga al Tomo 1.192, Libro 105, Hoja MA-4.648 y se constituyó el 14 de febrero de 1992, siendo el objeto de la sociedad «servicios de asesoramiento técnico y legal para la redacción y confección de los documentos que integraron la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella. Servicios de asesoramiento técnico y legal a la formación de Convenios Urbanísticos y servicios de asistencia técnica y legal a la gestión urbanística» (folios 56 y 45 de las actuaciones previas).

SÉPTIMO.- En Junta General Universal de socios celebrada el 14 de febrero de 1992, se encomendó la Administración de la sociedad al Consejo de Administración integrado por Don Andrés ; presidente, Don Eleuterio , vocal; Don Isaac , secretario y Don Pablo , gerente (folios 41 a 43 de las actuaciones previas).

OCTAVO.- En Junta General Extraordinaria de socios, en sesión de fecha 26 de abril de 1995, se modificaron los estatutos sociales y se acordó otorgar poder especial pero tan amplio y bastante como en derecho se requiriese a favor de Don Pedro Francisco , presidente, Don Blas , vocal y Don Fidel , secretario (folios 56 a 66 de las actuaciones previas).

NOVENO.- En la gestión económico-financiera de las sociedades municipales «Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.» y «Planeamiento 2000, S.L.», se han apreciado diversas irregularidades puestas de manifiesto en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión de 22 de diciembre de 2004. Dichas irregularidades se recogen en el apartado 5.8 y, según la liquidación provisional practicada por el Delegado Instructor, el 28 de marzo de 2007, son las siguientes (folios 12 a 21 de la pieza del procedimiento de reintegro):

a) Presunto alcance en los fondos públicos de la Sociedad «Gerencia de Compras y Contratación Marbella S.L.»:

- Cuantía total del presunto alcance detectado: 13.728.186,23 euros de principal, más 3.700.890,20 euros de intereses legales hasta la fecha de la liquidación provisional.

- Cuantía de dicho alcance presuntamente imputable, por responsabilidad contable directa, a Doña Julieta , Doña Salome , Don Joaquín y Don Eusebio : 110.679,99 euros de principal y 29.837,48 euros de intereses legales hasta la fecha de la liquidación provisional.

- Cuantía de dicho alcance presuntamente imputable, por responsabilidad contable directa, a Don Joaquín , Don Eusebio , Don Rubén y Don Narciso 13.617.506,24 euros de principal y 3.671.052,72 euros de intereses legales hasta la fecha de la liquidación provisional.

b) Presunto alcance en los fondos públicos de la Sociedad «Planeamiento 2000, S.L» :104.408,78 euros de principal y 28.146,87 euros de intereses legales hasta la fecha de la liquidación provisional. El citado alcance se imputó, por responsabilidad contable directa, a Don Pedro Francisco , Don Fidel , Don Blas y Don Pablo .

DÉCIMO.- El Ayuntamiento de Marbella a través de la sociedad «Contratas 2000, S.L.», suscribió entre octubre de 1996 y el ejercicio 1999 un total de veinticinco contratos de prestación de servicios con empresas vinculadas al arquitecto Don Luis Andrés , para la elaboración de setenta y tres proyectos de obras. Varios de ellos recogían denominaciones genéricas, sin establecer la obra concreta a que se referían. Los contratos fueron formalizados por Don Vicente , gerente de «Contratas 2000, S.L.» por una parte y, por otra, por Don Luis Andrés .

En los contratos se establecía que el abono de una parte de los honorarios se realizase a medida que se fueran entregando los proyectos y, de otra parte, en función de las certificaciones de obra. Sin embargo, todas estas cantidades se consideraban anticipos que se irían deduciendo proporcional y paulatinamente conforme se facturasen los trabajos que se realizaban al finalizar cada encargo completo. Los honorarios se fueron abonando por «Contratas 2000, S.L.», en efectivo, según consta en la contabilidad, hasta un total de 27.986.128,64 €, disponiéndose únicamente de recibos acreditativos de que las empresas del grupo del arquitecto Sr. Luis Andrés percibían esos fondos.

Como se ha indicado anteriormente, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, en sesión de 15 de septiembre de 2000, acordó que todas las obligaciones de pago a terceros de «Contratas 2000, S.L.», se gestionasen a través de «Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.» financiándose mediante transferencias de capital, o en su caso, mediante la habilitación de los créditos extraordinarios necesarios y ese mismo día se firmó un acuerdo entre Don Pedro Francisco , en representación del Ayuntamiento en calidad de Alcalde accidental, Don Joaquín en nombre de «Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.», como gerente, y Don Luis Andrés , señalándose que «Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.» asumiría todas las obligaciones por cuenta de «Contratas 2000, S.L.» (folios 207 a 211 de las actuaciones previas).

La sociedad «Contratas 2000, S.L.» abonó a dicho grupo de empresas un total de 27.986.128,64 €; esta irregularidad ya ha sido analizada en el procedimiento de reintegro por alcance nº 15/07 en el que se dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2008.

La sociedad «Gerencias de Compras y Contratación Marbella, S.L.» ha abonado al grupo de empresas vinculadas a Don Luis Andrés un total de 13.728.186,23 €, según se hace constar en el epígrafe 5.8. del Informe de Fiscalización, en el que se recoge la relación de los proyectos y empresas adjudicadas, así como los honorarios totales a percibir y los satisfechos por la Sociedad Municipal a los que se ha hecho referencia:

Fecha contrato Proyecto Presupuesto Honorarios 7,5% más IVA GCCM, S.L.

6/11/96 Edificio Tenencia de Alcaldía Puerto Banús 1.442.429,05 125.491,33 41.349,63

6/11/96 Polideportivo San Pedro Alcántara 3.846.477,47 334.643,54 124.289,30

6/11/96 Obras de La Ermita 3.044.727,32 264.926,14 48.561,78

6/11/96 Remodelación del Palacio de Ferias y Congresos 5.128.436,29 446.191,39 91.594,24

2/01/97 Cubrición de cantera 2.804.683,09 244.010,91 111.788,25

2/01/97 Señalización vertical y horizontal 5.449.136,35 474.078,35 197.612,78

2/01/97 Proyecto Las Albarizas 28.047.431,88 2.440.109,14 985.659,85

12/03/97 Complejo Residencial Banana 12.821.811,93 1.115.478,47 532.496,72

12/03/97 Parque Industrial La Mina 6.571.286,05 571.682,71 211.075,45

24/07/97 Edificio Mancomunidad 2.083.528,66 181.265,25 91.113,44

24/07/97 Boulevard Ricardo Soriano 3.606.072,63 313.728,32 139.434,81

24/07/97 Urbanización N-340 Marbella a S. Pedro 2.804.683,09 244.010,91 117.798,37

6/09/97 Isla Artificial 26.444.532,59 2.300.674,34 786.123,83

6/09/97 Paseo de Ribera 3.205.437,96 278.869,62 122.606,47

6/09/97 Plaza Ajardinada Molinos Viento 10.016.888,44 871.467,55 450.759,08

14/09/97 Parque Tecnológico 6.010.121,04 522.880,53 192.323,87

14/09/97 Jardinería y Riego 6.811.510,58 592.597,93 231.990,67

14/09/97 Centro de Ocio y Multimedia 8.013.534,79 697.174,04 420.708,47

2/01/98 Avenida Jaime de Mora 4.808.096,84 418.304,42 201.940,07

2/01/99 Escuela de Idiomas 641.099,61 55.773,92 31.733,44

TOTAL PROYECTOS CON EAM 218.528.301,67 19.011.936,10 5.130.960,52

2/10/97 Anteproyecto de Helipuerto 2.003.173,34 174.293,51 48.080,97

2/10/97 Parque Rey Fhad 2.404.048,42 209.152,21 52.889,07

8/07/99 Anteproyecto de Hipódromo 1.602.298,27 139.434,81 109.384,20

8/07/99 Proyecto Residencia Bosnios 1.602.298,27 139.434,81 49.282,99

TOTAL PROYECTOS CON PCM 7.611.818,30 662.315,34 259.637,23

20/11/96 Centro Hotelero 22.838.459,97 1.986.946,02 1.081.821,79

20/11/96 Complejo turístico, Ciudad Imagen y Medios Audio v. 21.215.727,28 1.476.614,62 1.476.614,62

20/12/99 Centro I. Negocios, Auditorium y H-Spa 28.548.074,96 1.291.514,91 1.291.514,91

20/12/99 Aparc. Subterráneo y Plaza Ajardinada 3.205.395,89 278.869,62 278.869,62

TOTAL PROYECTOS CON AEC 75.807.658,10 5.033.945,17 4.128.820,94

6/02/97 Palacio de Congresos 35.059.109,54 2.440.109,14 799.346,10

4/11/97 Proyecto de Hospital 24.040.484,18 2.091.522,12 877.477,67

4/11/97 Polideportivo cubierto 2.404.048,42 209.152,21 209.152,21

10/12/98 Proyecto Red de Saneamiento 20.033.740,82 1.742.935,10 510.860,29

TOTAL PROYECTOS CON CMG 88.672.598,68 7.104.552,04 2.396.836,27

8/10/96 Hacienda de Toros 3.045.148,03 264.926,14 114.673,11

8/10/96 Plaza Jacinto Benavente 2.404.048,42 209.152,21 100.970,03

2/01/97 Parque el Calvario 4.167.021,26 362.530,50 152.176,26

2/01/97 Parque Alameda 2.724.628,27 237.039,17 116.836,75

2/01/97 Remodelación Hotel Andalucía Plaza 5.208.791,61 453.163,13 212.758,28

2/01/97 Remodelación Puerto Banús 2.804.743,19 244.010,91 123.808,49

3/10/97 Proyecto Instituto 3.606.072,63 313.728,32 133.424,69

2/01/98 Universidad 8.814.864,23 766.891,45 298.102,00

2/01/98 Auditorio y Escuela Música 12.180.532,02 1.059.704,54 488.743,04

9/06/98 Hogar 3ª Edad Nueva Andalucía 400.676,74 34.858,70 22.838,46

9/11/98 Centro de Día 961.619,37 83.660,88 47.600,16

TOTAL PROYECTOS CON PCMA 86.390.231,17 7.515.536,13 1.811.931,27

TOTAL PROYECTOS 571.165.164,19 47.520.079,77 13.728.186,23

Asimismo, en el mismo epígrafe del Informe de Fiscalización se cuantifica, como pagos efectuados por la sociedad «Planeamientos 2000, S.L.» a Don Luis Andrés y a las sociedades a él vinculadas, un total de 104.408,78 €.

Toda la documentación relativa a este apartado ha sido remitida por el Tribunal de Cuentas al Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, el 21 de marzo de 2005, a solicitud del mismo y en virtud de la querella presentada por la Fiscalía Especial para la represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción por presuntos delitos de prevaricación, malversación, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, tramitándose, actualmente, en el citado Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional las Diligencias Previas Procedimiento abreviado 100/2003-A en las que se ha personado como acusación particular el Ayuntamiento de Marbella».

QUINTO.- De lo que resulta de los autos y de los FFJJ 11 a 15 de la sentencia recurrida en casación se traen a colación los siguientes puntos, que, a juicio de la Sala, resultan de aplicación al caso:

a) La sociedad «Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L» es una sociedad pública cuyo capital corresponde íntegramente al Ayuntamiento de Marbella. El recurrente en casación ostentaba, como se ha dicho, la condición de miembro del Consejo de Administración de la sociedad Gerencia de Obras y Contratación de Marbella, S.L así como de Concejal del Ayuntamiento de Marbella. La acción de responsabilidad contable fue ejercitada por dicha Administración municipal, que se consideró perjudicada y legitimada por el interés público existente para exigir el reintegro de los fondos públicos dañados por una gestión ilícita de los administradores de las sociedades municipales.

b) La modalidad de gestión directa mediante sociedades mercantiles cuyo capital pertenece íntegramente a la entidad local es un medio técnico de prestación de servicio público que tiene raigambre en el Derecho español. Su finalidad es gestionar, con más eficacia, las actividades industriales, comerciales y de servicios que venía realizando la administración, bien directamente, o mediante determinados organismos autónomos. Dichas sociedades públicas actúan casi como un órgano del ente público pero, una vez creadas, gozan de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial (y por consiguiente de patrimonio propio) y actúan en el tráfico jurídico equiparada al resto de sujetos privados y regida por el Derecho privado (civil y mercantil).

El hecho de gozar de personalidad y patrimonio propio, distinto del de la entidad local, siendo su propietario, no obstante, la propia entidad local, implica que no resulte jurídicamente admisible entender que el órgano de gobierno de la entidad local o sus funcionarios puedan ser considerados como responsables contables de los daños producidos en el patrimonio propio de la sociedad. Una vez constituidas las sociedades municipales son sus órganos de gobierno los que asumen la responsabilidad sobre su gestión ordinaria (responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio). En la responsabilidad contable derivada de perjuicios a los fondos públicos de sociedades públicas municipales sólo puede aparecer como presunto responsable contable aquél que tenía a su cargo la gestión y administración del patrimonio social. La responsabilidad de la gestión patrimonial es únicamente predicable y exigible de aquél que la tiene legalmente atribuida (esto es, y a la vista de los Estatutos, el Consejo de Administración y cada uno de los administradores de forma solidaria), produciendo efectos frente a terceros por su inscripción en el Registro Mercantil. Si dicha gestión era puramente formal, por carecer los administradores de poder decisorio alguno, ello, amén de resultar irrelevante frente a terceros (vista la protección que a los mismos otorgan los artículos 7 a 9 del Reglamento del Registro Mercantil , aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 julio) lleva a un acto de grave negligencia de los administradores, quienes aceptaron y desempeñaron un cargo (con las facultades y responsabilidades inherentes al mismo) de forma fraudulenta a modo de testaferros.

c) En cuanto al fondo refiere el FJ 14 de la sentencia recurrida en casación que se ha producido lo que califica alcance de fondos públicos como consecuencia de que la sociedad municipal Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. abonó a empresas vinculadas al arquitecto don Luis Andrés cantidades que carecían de toda justificación. La sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. pagó a las empresas vinculadas al referido arquitecto Luis Andrés la cantidad de 13.136.992,36 € por la ejecución de obras que no consta probado que fueran realizadas, si bien en virtud del principio dispositivo, se declara partida de alcance sólo la cantidad de 12.731.066,39 €, puesto que éste es el importe que reclama la parte demandante.

d) Los hechos declarados probados por la sentencia recurrida derivan de la documentación incorporada al procedimiento y se refieren a la ausencia de justificación de los abonos realizados por la sociedad municipal Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., detectadas en la fiscalización verificada por el Tribunal de Cuentas sobre el Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas -ejercicios 2000 y 2001- que concluyó mediante la aprobación por el Pleno del Informe definitivo el día 22 de diciembre de 2004. La prueba practicada en la primera instancia sirvió para formar la convicción de la Consejera acerca de la falta de justificación de determinadas salidas de fondos de las citadas empresas municipales para el pago a las empresas vinculadas al arquitecto don Luis Andrés . Señala la sentencia recurrida en casación que obran en los autos contratos suscritos para la prestación de los servicios profesionales pero también su atipicidad. Constan también en autos las facturas emitidas y el pago de las mismas, si bien estas facturas recogen sólo la redacción de los proyectos básicos y/o de ejecución, sin que se haga referencia nunca a la realización de la dirección de obra. Por tanto, se aplica el porcentaje previsto para la prestación de los tres servicios: proyecto básico, de ejecución y de dirección de obra, a pesar de que esta última nunca consta que se haya prestado. Subraya la sentencia que las irregularidades declaradas en los proyectos presentados -recogidas en el fundamento de derecho undécimo de la resolución recurrida- no han sido contradichas por los apelantes mediante la aportación de elementos probatorios que acreditaran su mendacidad y que demostraran que los pliegos de condiciones no son idénticos en 14 proyectos o no se repiten en cinco de ellos los mismos estudios de seguridad; que varios proyectos fueron redactados, dirigidos y ejecutados por las empresas ligadas al Sr. Luis Andrés y que no se corresponden, en realidad, con actuaciones realizadas en localidades distintas al municipio de Marbella, como se apreció en forma razonada en primera instancia.

e) Concluye la sentencia que ninguna actividad probatoria ha sido desarrollada por las partes demandadas para desvirtuar las conclusiones de estos informes en el sentido de acreditar que alguno de los 73 proyectos de obra contratados con las empresas del arquitecto don Luis Andrés fue ejecutado o que los proyectos presentados cumplían con los mínimos exigidos correspondiéndose con los servicios técnicos contratados.

Tras estos fundamentos de hecho el fragmento final del FJ 14 de la sentencia recurrida en casación concluye que:

«En el ámbito contable, lo fundamental es el daño producido en relación a determinados caudales o efectos públicos que, además, ha de ser efectivo y evaluable económicamente ( art. 56.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ) y la obligación que incumbe al encargado de su manejo y custodia de rendir cuentas de su gestión; sobre ello, si lo que la ley quiere es que los hechos constitutivos -los que forman parte del supuesto de hecho de forma positiva y su existencia es necesaria para la creación del derecho -sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado, bastará con que el demandante acredite, como ha hecho en el presente caso, por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, que ha tenido lugar un menoscabo en determinados fondos públicos y que la persona encargada de su manejo y custodia, por el solo hecho de ser gestor de los mismos, tenía la obligación de responder de ellos y justificar su destino, para que se puedan tener por suficientemente probados los hechos constitutivos de responsabilidad contable. En el lado contrario, son los demandados quienes han de probar que no ha existido daño alguno a los caudales públicos, que han cumplido con su obligación cuentadataria, o que no era a ellos a quienes dicha obligación correspondía.

La carga de la prueba de la justificación de las salidas de fondos públicos de las Sociedades Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. y Planeamiento 2000, S.L., incumbe, en este caso, y por aplicación de los criterios antes expuestos, a los recurrentes; en efecto, así se deduce de los hechos probados, que éstas hicieron pagos a empresas vinculadas al arquitecto Sr. Luis Andrés , sin que se hubieran ejecutado las obras ni los proyectos por dicha parte contractual con incumplimiento de los contratos de prestación de servicios formalizados con la sociedad Contratas 2.000, S.L.; en efecto, son los apelantes quienes deben probar aquellos otros hechos que extingan o enerven la eficacia jurídica de los señalados hechos cuya certeza ha resultado demostrada a tenor de la documental practicada en la primera instancia del proceso; toda vez que los condenados no han aportado documento alguno justificativo de las contraprestaciones realizadas por las meritadas salidas de las empresas Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. y Planeamiento 2000, S.L., ni tampoco han logrado introducir un principio de prueba sobre el mismo, a través de otros medios probatorios, ni se introducen por ellos otros hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia impugnada, ni han podido demostrar insuficiencia probatoria alguna en relación a tales hechos que no fuera debida a dichas partes. No cabe, en consecuencia, sino ratificar los razonamientos y conclusiones contenidos en la sentencia recurrida sobre la ausencia de justificación de los referidos pagos, la cual, conforme a la definición contenida en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , es incardinable en la figura jurídica del alcance de fondos públicos, tanto por haber provocado un saldo deudor injustificado en la contabilidad de las anteriormente mencionadas Sociedades municipales, como, en un sentido más amplio, por no aparecer debidamente justificadas las cuentas que estas sociedades, a través de sus gestores y responsables, estaban obligadas a rendir a razón de la titularidad pública de sus participaciones sociales».

SEXTO.- Frente a dicha sentencia preparó recurso de casación don Narciso , que fue tenido por preparado por diligencia de ordenación de 18 de julio de 2012, emplazándose a las partes ante esta Superioridad.

SÉPTIMO.- Por escrito registrado el 8 de octubre de 2012 compareció ante la Sala el Procurador don Ramón Blanco Blanco, en representación de dos Narciso , interponiendo el correspondiente recurso de casación en el que, dividiendo su impugnación en submotivos, formuló seis motivos de casación.

Compareció como parte recurrida el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ortega Fuentes.

OCTAVO.- Por Auto de la Sección Primera de la Sala de 21 de marzo de 2013 se declaró la inadmisión del motivo 1.2 por carencia manifiesta de fundamento [ artículo 93.2 d) de la LRJCA ], al apreciar falta de correspondencia entre la infracción denunciada y el cauce procesal empleado, así como la inadmisión del motivo 2.1 del recurso de casación, por no haberse hecho indicación en el escrito de preparación del recurso de las infracciones normativas o jurisprudenciales a desarrollar en el escrito de interposición y no citarse en el escrito de interposición la jurisprudencia que se reputa infringida, al haberse limitado la parte recurrente a citar sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas [ artículo 93.2 b) LRJCA ]. Se acordó asimismo la admisión de los restantes motivos, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

NOVENO.- Por escrito registrado el 3 de julio de 2013 el Procurador don Antonio Ortega Fuentes, en representación del Ayuntamiento de Marbella, evacuó el traslado concedido por diligencia de ordenación de 20 de Mayo de 2013 y presentó escrito de oposición en el que, tras alegar cuanto estimó conveniente a su Derecho, suplicó a la Sala que dictase sentencia en la que se declarase la inadmisibilidad o, subsidiariamente, la desestimación del recurso, con expresa condena en costas a la parte que lo promovió.

El Ministerio Fiscal informa el 18 de junio de 2013, en escrito registrado el día 20 siguiente, y solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

DÉCIMO.- Conclusas las actuaciones, por providencia de 27 de septiembre de 2013 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día once de diciembre de dos mil trece, siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo señor don Jose Diaz Delgado, en cuya fecha tuvo lugar la deliberación y fallo del recurso. Al quedar en minoría la posición de dicho Magistrado, asumió la ponencia, para el acto de deliberación y fallo, el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en casación la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de diecinueve de junio de dos mil doce que desestimó los recursos de apelación interpuestos, entre otros, por la representación de don Narciso contra la sentencia dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el 16 de marzo de 2010, en autos de procedimiento de reintegro por alcance A-66/06.

El recurso de casación ha sido inadmitido en forma parcial en lo que respecta a sus motivos 1.1 (quebrantamiento de forma sobre pretendidos efectos de la firmeza de auto de sobreseimiento respecto del Sr. Narciso ) y 2.1 (sobre supuesta improcedencia de litisconsorcio pasivo necesario en el ámbito de la jurisdicción contable) por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 21 de marzo de 2013 , de que se ha dado cuenta en el antecedente octavo de esta sentencia.

Nuestro enjuiciamiento queda reducido, en consecuencia, a lo que resta de los dos motivos de casación admitidos que se han formulado, que son en realidad cuatro motivos de casación, que se articulan en forma de submotivos.

El primero de ellos se acoge al cauce del artículo 82.1.3º de la Ley 7/1988 , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante LFTC) por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, correspondiente al apartado c) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).

Los restantes se encuentran en el segundo motivo que, en lo que se ha admitido, se subdivide en tres submotivos. Han seguido el cauce procesal del artículo 82 2.1.5º de la LFTC «por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate», que se corresponde con el apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA .

SEGUNDO.- En el apartado dos, al que ha quedado reducido el primer motivo, denuncia el recurrente que se habría vulnerado el artículo 218 de la LEC por la falta total de motivación de la sentencia en lo que respecta a la concreción fáctica de los hechos que llevan a la condena del señor Narciso como responsable contable .

Sostiene que la sentencia no habría determinado: a) qué acción u omisión se atribuye al recurrente respecto de los alcances contables que se enjuician; b) en qué concretas circunstancias o hechos funda la existencia de dolo o culpa grave del mismo ni c) la existencia de nexo de causalidad entre la supuesta actuación u omisión y el daño causado.

Relaciona estos extremos el motivo con las quejas que formula en el desarrollo del motivo segundo apartado III, cuyo examen antepondremos a los restantes siguiendo el mismo orden propuesto por el propio recurrente.

TERCERO.- En las sentencias de 14 de abril de 2011 (Casación 141/2007 ) y de 8 de marzo de 2011 (Casación 3333/2010 ) hemos dicho que la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judicialesse fundamenta en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce a su parte dispositiva o fallo, con el fin de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los recursos que procedan en cada caso y contrastar su razonabilidad.

La exigencia de motivación de las sentencias, que se invoca en este motivo de casación, dimana del artículo 120.1 de la CE y actúa para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla, y también como garantía preventiva de cualquier arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional.

La suficiencia o insuficiencia de motivación de una resolución judicial no puede ser apreciada a prioriy con criterios generales, sino en un examen del caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito. (Así, SSTC 84/2000, de 27 de marzo, FJ 4 ; 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 5 ; 235/1998, de 14 de diciembre, FJ 2 ó 2/1997, de 13 de enero , FJ 3). Las Sentencias, como garantía del derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión, deben tener una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se suscitan en el caso y que permita conocer los rasgos esenciales del razonamiento que lleva a un órgano judicial a adoptar su decisión ( ratio decidendi).

La claridad permite apreciar la racionalidad de una decisión, facilita su control y mejora las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos, mediante el empleo de los recursos que procedan en cada supuesto litigioso (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 157/2007, de 12 de marzo , FJ 2).

CUARTO.- A la luz de esta doctrina general aprecia la Sala que el alegato que se formula debe decaer por inconsistencia.

El motivo de casación se limita a reproducir, en forma literal, lo que se adujo ya en el recurso de apelación (motivo cuarto de dicho recurso) respecto de la sentencia de primera instancia. La queja que se ha formulado en esta vía extraordinaria de casación no hace crítica alguna de la sentencia, que, en cambio, sí ha dado una respuesta cumplida a la queja que se formuló ante ella sobre la sentencia dictada en la instancia anterior. Esa ausencia de crítica de la sentencia apelada revela ya una falta clara de consistencia del motivo.

Pero apreciamos, además, que la razón de decidir de la sentencia de apelación se ofrece en forma clara y tras razonar en forma suficiente los extremos que se denuncian como carentes de motivación en el motivo.

Vamos a explicarlo en forma breve.

QUINTO.- La sentencia recurrida reproduce íntegramente la relación de hechos probados que se efectuó en la sentencia de la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 16 de marzo de 2010, que se han recogido en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia. La sentencia acepta esos hechos probados y además insiste, correctamente, en que la Sala de apelación tenía atribuidas amplias potestades para revisar las cuestiones fáctico-jurídicas planteadas. Da respuesta a cuáles fueron los hechos que determinaron la declaración de responsabilidad contable directa por alcance del recurrente así como -según refiere la propia sentencia de apelación- la remisión de la documentación pertinente al Juzgado Central de Instrucción número dos de la Audiencia Nacional a solicitud del mismo y en virtud de querella presentada por la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción. Añade la sentencia, en su fundamento de Derecho decimocuarto, que los hechos que la sentencia recurrida ha declarado probados derivan de la documentación aportada al procedimiento. Y que dicha documentación viene a reflejar una patente ausencia de justificación de determinados pagos efectuados por la sociedad municipal «Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L», que resultó detectada en la verificación que efectuó el Tribunal de Cuentas sobre el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas en los ejercicios 2000 y 2001 y concluyó con la aprobación por el Pleno del Tribunal del informe definitivo de 22 de diciembre de 2004. Lamenta la sentencia recurrida en casación que no se haya aportado prueba por el recurrente que desvirtúe esos hechos probados.

Para la sentencia la responsabilidad del recurrente dimana de su condición de miembro del Consejo de Administración de la Sociedad municipal «Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L», sociedad a la que, mutatis mutandis, son aplicables los razonamientos que se han recogido en el antecedente de hecho quinto (apartado b) de esta Sentencia a propósito de la Sociedad Planeamiento 2.000, S.L. El señor Narciso era Concejal del Ayuntamiento, como expone el propio recurrente en el desarrollo de su motivo de casación 2.3 y -subraya el Ministerio Fiscal en su informe- por esa condición era miembro del Consejo de Administración de «Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.».

Su responsabilidad contable en este caso es solidaria ( artículo 38.3 de la Ley orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas ) con la de los restantes miembros del Consejo de Administración.

Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación declaran probada la falta de justificación de las salidas de fondos públicos a favor de empresas vinculadas al arquitecto don Luis Andrés sin que el recurrente, ni los demás administradores, hayan aportado prueba alguna que justifique la contraprestación a los pagos efectuados a dicho profesional ni las facturas aceptadas.

La motivación de la sentencia de apelación, que es lo que procede enjuiciar en este motivo de casación, es bastante por lo que el motivo primero apartado segundo debe ser desestimado.

SEXTO.- Como hemos dicho, el propio recurrente relaciona el motivo que acabamos de examinar con su motivo de casación segundo apartado III (motivo 2.3) que encauza ahora por la vía del artículo 82.1.5º LOTC , correspondiente al artículo 88.1 d) LRJCA .

Denuncia el recurrente en este motivo una supuesta infracción de lo dispuesto en el artículo 38 de la LOTC y en el artículo 49 de la LFTC. Sostiene, en síntesis, que no concurre en el señor Narciso la condición de cuentadante; que la responsabilidad contable no tiene un mero carácter formal ni se configura legalmente como objetiva ( exartículos 38 LTC y 49 LFTC) y que no se dan en el recurrente ninguno de los tres requisitos que ya enunció en el motivo primero y que ahora desarrolla en forma extensa.

El motivo que acabamos de enunciar también pierde consistencia al ser reproducción, y además ad pédem lítterae, del motivo que se intitula como tercero en el recurso de apelación interpuesto por el señor Narciso contra la sentencia de 16 de marzo de 2010 . Tampoco se encuentra en este motivo de casación crítica alguna, siquiera mínima, de los razonamientos que sobre dicho alegato se contienen en la sentencia de apelación.

Procede recordar que el recurso de casación no es una nueva instancia ni una prolongación del proceso precedente [por todas, sentencias de 29 de marzo de 2012 (Casación 3301/2009 ) y de 9 de febrero de 2012 (Casación 5576/2008 )]. Si no es válido en una vía ordinaria como la de apelación efectuar una simple trascripción literal de la demanda de instancia sin impugnar la doctrina de la sentencia recurrida, mucho menos es admisible dicho proceder en esta casación, que es un remedio extraordinario y de motivos tasados que no se puede desnaturalizar pidiendo una simple declaración doctrinal de esta Sala sin una diligencia procesal mínima que lleve a alegar algo más que la simple repetición de lo que ya se dijo en la instancia antecedente. En tal sentido es obligado recordar que las sentencias de esta Sala y Sección de 3 de diciembre de 2010 (Casación 2253/2008 ) y de 28 de febrero de 2013 (Casación 5469/2011 ) han desestimado, por esta razón, impugnaciones muy similares referentes a supuestos de reintegros por alcance en empresas relacionadas con el Ayuntamiento de Marbella.

Vamos a dar, no obstante, una respuesta a las cuestiones que se plantean, aunque la inconsistencia de las quejas nos aconseja, y aún exige, brevedad.

SÉPTIMO.- De los hechos que declara probados la sentencia recurrida (recogidos en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia) resulta que la actividad de la sociedad municipal ' Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L.' estaba dentro de las actividades municipales de dicho Ayuntamiento; que la sociedad municipal tenía por objeto social la prestación de servicios y obras de competencia municipal del Ayuntamiento de Marbella y que todas las obligaciones de pago contraídas por ella se satisfacían -según acuerdo unánime del Pleno de la Corporación- mediante transferencias de capital contenidas en los presupuestos municipales.

En consecuencia la misma operaba una gestión directade los servicios públicos locales mediante la forma de sociedad mercantil del artículo 85.3 c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local entonces vigente y los artículos 41 , 67 y 89 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 17 de junio de 1955 (en adelante RSCL). Por ello el Consejo de Administración de dicha Sociedad tenía, en contra de lo que se pretexta en el motivo, plenas facultades de dirección, gestión y ejecución respecto de la empresa, dentro de las normas estatutarias y de los preceptos de la legislación mercantil conforme al artículo 94 del mismo RSCL.

Alcanzaba al recurrente ( artículo 89.1 RSCL) la responsabilidad del artículo 69.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995, en relación con el viejo artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente, sin perjuicio de que la actuación por medio de una sociedad municipal deba ser considerada conceptualmente como actuación directa de la Corporación, de la que el recurrente formaba también parte en el periodo que se cuestiona.

De lo expuesto resulta la falta de relieve del sentido estricto meramente formal que el recurrente pretende dar al concepto jurídico determinado de cuentadante, ya que, cualquiera que sea su extensión, es evidente que el recurrente tenía a su cargo - como Concejal y, al mismo tiempo, Vocal del Consejo de Administración de la expresada sociedad municipal- el manejo de caudales públicos, por lo que le alcanza la responsabilidad contable [ artículo 2 b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas (en adelante LTC)] de que conoce el Tribunal de Cuentas.

La jurisprudencia de esta Sala es unánime al considerar que el art. 49.1 de la LFTC atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra todos aquellos -ya sean funcionarios o particulares- que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos[por todas, sentencias de 2 de marzo de 2012 ( Casación 6338/2010), de 21 de julio de 2011 ( Casación 1018/2008 ) o de 30 de junio de 2011 ( Casación 2009/2010 )] y en ese sentido alcanza la responsabilidad contable al recurrente.

La doctrina de esta Sala tiene declarado que todo alcance contable, haya existido o no culpa o dolo (caso de desfalco o malversación) implica la obligación de reintegrar al Tesoro Público el importe de dicho alcance, por aplicación natural del principio de responsabilidad civil[así, por todas, Sentencias de 28 de noviembre de 2012 ( Casación 3671/2010), de 2 de julio de 2004 ( Casación 8924/1999 ) y de 27 de noviembre de 1999 ( Casación 1889/1995 )]. Los hechos que la sentencia de apelación declara probados demuestran también la inexistencia de data,descargo o justificación[Vid., sentencia de esta Sala y Sección de 21 de julio de 2011(Casación 1018/2008 )] de los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella a que se refiere el alcance. El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de ellos en tanto no se produzca la data, o descargobien sea bajo la forma de justificantes adecuados de su inversión, o bien sea bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas o entrega de las cantidades recibidas en interés de un tercero. Acreditado un cargo y comprobada la falta de justificantes o de dinerario, según los casos, aparece un descubierto en las cuentas, lo que conforme a la doctrina de esta Sala constituye el ilícito contable de alcance de fondos (artículo 72.1 LFTC).

Y, es de añadir, que en nada cuestiona el recurrente la pertinencia de que se haya seguido en este caso el procedimiento de reintegro por alcance[(Vid., nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Casación 3671/2010 )] o que fuera más idóneo otro distinto. No puede este Tribunal extender el principio ' pro actione' en un recurso extraordinario como el de casación hasta reconstruir los motivos alegados sin lesionar el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión, que también asiste a la parte recurrida [ sentencia de 1 de diciembre de 2011 (Casación 258/2008 )].

Coincide la Sala, en fin, con la apreciación de la representación del Ayuntamiento de Marbella recurrido y del Ministerio Fiscal. Sostienen que, de acuerdo con el criterio de las sentencias de las instancias antecedentes, se aprecia en el recurrente una actuación gravemente negligente, al incumplir sus funciones esenciales de control de la marcha de la sociedad dando lugar a que se produjera un daño para los fondos públicos (nexo de causalidad) al abonarse cantidades para las que no consta que existiera el necesario acuerdo ni el debido soporte documental.

Procede desestimar el motivo 2.3.

OCTAVO.- En el segundo motivo de casación articulado, como se ha dicho, al amparo del artículo 88.1 5º LFTC o del supuesto d) del artículo 88.1 de la LRJCA sostiene el recurrente (submotivo 2.2) que se habría infringido la Disposición adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 32 y la Disposición adicional Primera de la misma Ley y los artículos 58 y 50 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC).

La sentencia impugnada habría ignorado que el acto que interrumpe la prescripción que se hace valer (el de inicio de actividades fiscalizadoras de 14 de febrero de 2002 ), que el recurrente dice aceptar sólo a efectos dialécticos, tiene naturaleza administrativa y no civil; que ha habido un cambio en la jurisprudencia de la Sala acerca de la necesidad de que el acto que interrumpe la prescripción sea conocido por el presunto responsable para que tenga virtualidad a efectos de que se produzca la interrupción de la prescripción y que alberga esperanzas de que la doctrina jurisprudencial vuelva a parámetros anteriores.

NOVENO.- La jurisprudencia a que se refiere el recurrente ha resuelto ya, en forma reciente, un caso de analogía evidente con el que ahora se enjuicia. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia de esta Sala y Sección de 28 de febrero de 2013 (Casación 5469/2011 ) rechazó una queja idéntica a la que ahora se plantea respecto del mismo procedimiento fiscalizador del Ayuntamiento de Marbella aunque, en aquél caso, se refería a la sociedad «Contratas 2000, S.L. En parecido sentido se ha pronunciado la Sala, además, en las sentencias de 26 de abril de 2012 (Casación 825/2011 ) y en las de 30 de julio de 2011 (Casación 2009/2010 ), 3 de noviembre de 2010 (Casación 2253/2008 ) y 29 de septiembre de 2010 (Casación 3009/2009 ). Es obligado dar la misma respuesta en este caso, en aras del principio de unidad de doctrina que vincula a esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en la decisión de casos sustancialmente iguales [Vid., nuestra sentencia de 2 de junio de 2011 (Casación 2134/2007 )].

Dicho principio tiene un indudable relieve constitucional, ya que afecta al derecho de igualdad y a la tutela judicial efectiva. Un mismo órgano jurisdiccional no puede cambiar en forma caprichosa el sentido de sus decisiones previas en casos sustancialmente iguales, sin ofrecer una argumentación razonada y específica de dicha separación o cambio de criterio. Esa argumentación específica debe justificar además que la solución nueva que se dará al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta voluntarista, singularizada o «ad personam» y, por ello, arbitraria. Así lo viene entendiendo en forma constante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como se manifiesta, por todas, en la Sentencia de dicho Tribunal (en adelante STC) 38/2011, de 28 de marzo , FJ 6.

DÉCIMO.- Aunque el motivo de casación es, también aquí, reiteración del alegato formulado en el recurso de apelación -al que da extensa y fundamentada respuesta la sentencia recurrida en casación- transcribe ahora el recurrente el Voto particular emitido a las sentencias de esta Sala de 26 de abril de 2012 (Casación 825/2011 ) y de 3 de enero de 2011 (Casación 4832/2009 ), por lo que sí se levanta -en este caso- la carga procesal de hacer crítica de la sentencia que se recurre en casación. No obstante el motivo no puede prosperar.

No apreciamos que exista prescripción en el caso, según los hechos que resultan de los autos. Reconoce el recurrente que el día 14 de febrero de 2002 formaba parte todavía del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, en el que habría cesado -dice- el 22 de mayo de 2002 y que tuvo noticias del procedimiento el 19 de febrero de 2007. Hay que entender, conforme a los fundamentos de hecho de la sentencia recurrida (Así FFJJ 2 y 3 de la sentencia recurrida en casación) y la doctrina de esta Sala y Sección, que el 14 de febrero de 2002 se produjo la interrupción de la prescripción -que sólo volvió a correr cuando concluyó el proceso de fiscalización- y que el recurrente, en su condición de Concejal del Ayuntamiento de Marbella tuvo conocimiento de ella. Es de aplicación la doctrina de la sentencia citada de 28 de febrero de 2013 , a la que es obligado que nos remitamos:

« [...] La pretensión de responsabilidad contable ejercitada y declarada por la sentencia recurrida tuvo su origen en la fiscalización a que el Tribunal de Cuentas sometió los ejercicios 2000 y 2001 del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas.

- Esa fiscalización la acordó el Pleno del Tribunal de Cuentas el 14 de febrero de 2002, y finalizó con el Informe aprobado el 22 de diciembre de 2004 de ese mismo Pleno (que fue el que puso de manifiesto las irregularidades).

- La tesis sostenida por el recurrente en el procedimiento de reintegro por alcance seguido en su contra fue considerar interrumpida la prescripción sólo a partir del día 25 de octubre de 2006 (fecha en la que había sido citado para la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas) y, paralelamente, negar efecto interruptor al acuerdo de iniciación de la fiscalización de 14 de febrero de 2002 y considerar prescrita la acción para ejercer responsabilidades por hechos acaecidos antes del día 25 de octubre de 2001; y lo argumentado para ello fue que dicho acuerdo de 14 de febrero de 2002 se había notificado solamente al Ayuntamiento pero no a la sociedad fiscalizada.

- La sentencia recurrida confirma el criterio de la sentencia de instancia de considerar interrumpida la prescripción en la fecha de 14 de febrero de 2002 de inicio de la fiscalización, y de apreciar que el recurrente en esta casación tuvo conocimiento de ese inicio por estos dos motivos: formar parte del Consejo de Administración de la sociedad que era objeto de la fiscalización; y la importante difusión mediática que tuvo esa fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades.

[...] Desde esos datos que acaban de exponerse, lo que aquí ha de decidirse es cuando será de apreciar válidamente un hecho interruptor de la prescripción de las responsabilidades contables y, más concretamente, en qué concreta fecha habrá de considerase producida la interrupción cuando el hecho interruptor que se tome en consideración sea la iniciación del 'procedimiento fiscalizador' que literalmente menciona el apartado 3 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1985, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Es útil para buscar la solución a dicha cuestión recordar la interpretación que la doctrina y la jurisprudencia han venido dando al hecho de 'su ejercicio ante los Tribunales' que el artículo 1973 del Código civil incluye como causa de interrupción de la prescripción de las acciones; y al respecto han de señalarse estos dos criterios: a) que cualquier acto preparatorio que legalmente resulta necesario para ese ejercicio jurisdiccional se considera una válida causa de interrupción; y b) que, en todo caso, resulta inexcusable que el acto o hecho interruptor haya llegado a conocimiento de la persona que sea sujeto pasivo de la responsabilidad que vaya a resultar extinguida como consecuencia de la prescripción de la acción para reclamarla.

Por lo que hace al primer criterio, debe decirse que la jurisprudencia de la Sala Primera tradicionalmente ha concedido fuerza interruptora al acto de conciliación y en la actualidad es muy flexible a estos efectos, pues permite interrumpir la prescripción mediante cualquier actuación por la que el sujeto pasivo de la responsabilidad obtiene suficiente conocimiento de lo que se va a pretender de él en el proceso jurisdiccional.

Y en cuanto al segundo, ha de subrayarse que está relacionado con el principio de seguridad jurídica que da sustento al instituto de la prescripción, que impone la necesidad de establecer un concreto momento temporal a partir del cual desaparece para ese sujeto pasivo de la responsabilidad la situación de incertidumbre sobre si se ejercerá o no frente a él la correspondiente acción dirigida a su exigencia.

Lo que antecede permite ya comprender por qué esa Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 reconoce eficacia interruptora al 'procedimiento fiscalizador'; y la razón de ello, según resulta de lo establecido en los artículos 45 , 46 , 47 , 68 y 73 de ese mismo texto legal , es que algunas de las finalidades de los procedimientos de fiscalización que puede seguir el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función fiscalizadora (artículo 31.f) es permitir la formación de la pieza separada que ha de tramitarse como actuación previa a la exigencia de responsabilidad contable en el juicio de cuentas, o la designación de Delegado instructor cuyas actuaciones han de preceder a los trámites previos del procedimiento de reintegro por alcance.

Dicho de otra forma, el procedimiento fiscalizador tiene una finalidad preparatoria del juicio de cuentas o del procedimiento de reintegro por alcance y, por tanto, la iniciación de un procedimiento fiscalizador contra cualquiera de los entes, organismos o sociedades que integran el Sector Público ( artículo 4.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas ) significa ya el comienzo del mecanismo legalmente previsto para exigir individualmente a las concretas personas que encarnen la dirección o administración de tales entes, organismos o sociedades del Sector Público las responsabilidades de naturaleza contable que puedan derivarse de los hechos que hayan sido objeto de la fiscalización.

De lo cual se deriva que, en el caso aquí enjuiciado, el hecho interruptor ha de ser el acuerdo de fiscalización adoptado el 14 de febrero de 2002 por el Pleno del Tribunal de Cuentas y no, como se pretende en el recurso, la citación para la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas.

[...] Lo anterior desplaza la cuestión que aquí ha de decidirse sobre la pretendida prescripción a si es o no de apreciar en el recurrente el conocimiento de ese acuerdo de 14 de febrero de 2002 que resulta necesario para que tal hecho pueda producir sus efectos interruptores de la prescripción.

Y la respuesta tiene que ser afirmativa por lo que se explica a continuación.

Efectivamente el conocimiento personal de cualquier actuación pública interruptora de la prescripción es una garantía para dar satisfacción al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ), y hace necesario que la iniciación de los procedimientos de fiscalización del Tribunal de Cuentas, que puedan derivar en posibles procedimientos ulteriores correspondientes a su función de enjuiciamiento contable, se comuniquen personalmente a todos los miembros y componentes de las entidades, corporaciones, organismos y sociedades del sector público que sean sometidas a fiscalización y puedan ser declarados incursos en responsabilidad contable como consecuencia del resultado de esa fiscalización.

Pero también debe subrayarse que ese conocimiento podrá tener lugar bien a través de la notificación formal y personal de la actuación interruptora a todos esos miembros (que será el instrumento más idóneo y seguro), bien a través de cualquier otro hecho o circunstancia que permita formar la razonable convicción de que ese conocimiento efectivamente tuvo lugar. Así lo impone la especial ponderación del sacrificio del valor justicia que toda prescripción extintiva conlleva en aras de la seguridad jurídica, y así lo viene a confirmar el artículo 132 (apartados 2 y 3) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, que, en orden a la interrupción de las infracciones administrativas y sus sanciones, se refiere únicamente al 'conocimiento del interesado'.

Sobre lo anterior son convenientes estas otras consideraciones que seguidamente se exponen.

Que esa razonable convicción sobre que el efectivo conocimiento de la actuación de fiscalización interruptora, tratándose de la concerniente a un Ayuntamiento, será de apreciar en los miembros del Consistorio (Alcalde y Concejales) cuando la comunicación de ese inicio haya sido recibida por el Ayuntamiento, pues la dirigida genéricamente a este ente local está referida a la totalidad de los miembros del Pleno a quienes corresponde su superior gobierno, y es ya un problema del funcionamiento interno de la Corporación hacer llegar a cada uno de sus miembros la comunicación global que a todos incumbe.

Que a ello ha de sumarse que, en actuaciones que tan visible y trascendentemente afectan al municipio, como es esa fiscalización, no es racional asumir que durante su práctica realización los miembros del Consistorio han sido ignorantes de que se estaba llevando a cabo, pues el ejercicio de las responsabilidades inherentes a su cargo conlleva la necesidad de asistir y estar presente en el Ayuntamiento, si no diariamente, sí de manera muy frecuente.

Y que, en consecuencia, realizada esa fiscalización en el Ayuntamiento, ha de asumirse como la más razonable convicción que fue conocida por todos los miembros de su Pleno; y esta convicción sólo podrá ser desvirtuada por cualquiera de ellos cuando demuestren circunstancias o hechos que exterioricen que durante el tiempo de la fiscalización no participaron en la vida municipal (ejemplo, una larga enfermedad, la renuncia anterior al acta de Concejal, etc.).

En el caso litigioso es de asumir el conocimiento que las dos sentencias del Tribunal de Cuentas (la de instancia y la de la Sala de Justicia directamente recurrida en esta casación) tomaron en consideración para estimar interrumpida la prescripción desde la misma fecha en que se inició la fiscalización; y así debe hacerse porque, no habiéndose combatido la amplia difusión mediática que las sentencias del Tribunal de Cuentas invocan para valorar el inicio de la Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas como un hecho notorio y, por ello, de necesario conocimiento para el recurrente, este dato, por sí solo es suficiente para dar por probado dicho conocimiento.

[...] «Tomando como premisa todo lo anterior debe concluirse, pues, que carece de justificación la prescripción pretendida en ese segundo motivo de casación y la vulneración que de su rechazo intenta derivarse».

Se desestima el motivo (submotivo 2.2) que se ha examinado.

UNDÉCIMO.- El submotivo 2.4 denuncia, por el cauce procesal del anterior, la supuesta infracción de lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas por inexistencia de responsabilidad directa que, se dice, la sentencia habría apreciado en forma inmotivada, sin que tampoco proceda estimar la responsabilidad subsidiaria al no haberse suscitado en juicio por la parte demandante.

La falta de motivación debe atribuirse, sin duda, a la sentencia de 16 de marzo de 2010 porque el motivo es, una vez más, trascripción esta vez sólo parcial de lo alegado en el recurso de apelación, por lo que vuelve a incurrir en el defecto que ya hemos reprochado y que hace perder consistencia a la impugnación.

El Ministerio Fiscal, en criterio que comparte la Sala, se remite al exhaustivo FJ 15 de la sentencia recurrida para entender que la conducta del recurrente sí se subsume en el artículo 42.1 LFTCU, por infringir la normativa presupuestaria y contable que obliga a los gestores de fondos públicos a responder del alcance en que hubieran podido incurrir, tanto por acción como por omisión, es decir « por no desarrollar la actividad que -estando incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada- hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos». La responsabilidad contable directa - solidaria con los otros tres miembros integrantes de la sociedad municipal- que correctamente se imputa al recurrente es por la absoluta omisión de la diligencia debida en el desempeño de sus funciones, al resultar innegable que si hubiese adoptado las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos podría haberse evitado la existencia de daños a la entidad mercantil por la que operaba, en gestión directa, la Corporación municipal. Se actuó con negligencia grave en el desempeño del cargo y, entre la actuación omisiva y el daño producido, por abonos sin contraprestación a las empresas del señor Luis Andrés , existió el necesario nexo de causalidad. Procede desestimar el motivo y, con él, el recurso de casación.

DUODÉCIMO.- Al no haber lugar al recurso de casación procede imponer las costas procesales del mismo a la parte recurrente.

Esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del mencionado artículo 139 LRJCA , fija como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas, y por todos los conceptos, la de 3.500 euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta la complejidad del asunto los escritos de las partes y, también, lo acordado en la citada y reciente sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2013 , aunque en aquella ocasión se fijó la cifra sólo respecto de los honorarios de Letrado y aquí se hace, como es hoy el criterio general de la Sala, por todos los conceptos.

En mérito de lo expuesto,

Fallo

1º) Que no damos lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de don Narciso contra la sentencia de 19 de junio de 2012 de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, dictada en el recurso de apelación núm. 11/2011.

2º) Que Imponemos a la expresada parte recurrente las costas del recurso, en los términos señalados en el último fundamento de Derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto

VOTO PARTICULAR que formulan los Excmos. Srs. Magistrados, Don Vicente Conde Martin de Hijas y Don Jose Diaz Delgado en la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013, dictada en el recurso de casación número 3465/2012.

Discrepamos con todo respeto del voto mayoritario exclusivamente en cuanto a la doctrina contenida en los fundamentos jurídicos ocho a once de esta sentencia, que sostienen que el procedimiento de fiscalización interrumpe, sin necesidad de notificarlo al interesado, el plazo de prescripción, por los siguientes motivos.

Primero.-En primer lugar, ha sido práctica uniforme en el Tribunal de Cuentas hasta el año 2007, según se reconoce en la propia sentencia ahora recurrida en casación, y de la jurisprudencia de esta Sala, considerar que solo se interrumpen los plazos de prescripción desde el momento de la notificación del procedimiento de fiscalización al interesado, precisamente para no causarle indefensión, por aplicación supletoria, tanto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, como de la Ley General Tributaria.

Segundo.-Como sostiene la sentencia recurrida, la Disposición Adicional Tercera de la LFTC dispone que el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad. Se sostiene en la sentencia de la que ahora discrepamos, que el precepto legal no exige el conocimiento del hecho interruptivo de la prescripción. Eso es evidente, pero la cuestión es si, ante el silencio acerca de dicho requisito es de aplicación la normativa que la propia LFTC declara supletoria.

Se viene admitiendo por esta Sala que en el caso de las actuaciones preventivas de alcance, y de estas mismas, si se exige la citación de los presuntos responsables contables desde su trámite inicial ( artículo 45 de la ley 7/88 ), dando por buena la doctrina de la sentencia de este Tribunal de 27 de febrero de 2004 , en cuanto considera que el hecho de que el responsable no fuera citado a lo largo de la realización de las actuaciones previas hasta el momento de presentación de la demanda de su presunta responsabilidad contable invalida el procedimiento respecto a él por clara y evidente indefensión. En consecuencia, aquí si que el 'dies ad quem'vendría dado por la efectiva notificación de este procedimiento previo al de alcance, o este mismo.

No obstante, el apartado 3 de la Disposición Adicional Tercera de la LFCT no distingue entre los distintos procedimientos, y si se interpreta que la falta de exigencia de notificación expresa significa que el legislador ha querido apartarse del régimen general administrativo y tributario, no tiene sentido hacerlo así solo con el procedimiento de fiscalización y no con el resto de los procedimientos a que se refiere esta disposición.

Tercero.-Como sostiene la sentencia el artículo 44 de la LFTC regula la audiencia de los interesados en el procedimiento de fiscalización, así el apartado 1 dispone que una vez tramitados por el Tribunal los procedimientos de fiscalización, se pondrán de manifiesto las actuaciones practicadas a los responsables del sector o subsector público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas para que, aleguen y presenten los documentos y justificaciones que estimen pertinente. Hay que destacar que entre quienes han de ser oídos, se encuentran las personas o entidades fiscalizadas, lo que refuerza, no solo el carácter administrativo del procedimiento que se deriva del tramite de audiencia previa, sino la preocupación del legislador por evitar la indefensión que puede producirse para los responsables en un procedimiento de fiscalización, donde se sientan hechos, que pueden resultar pruebas en un procedimiento posterior de alcance, e incluso penal. El carácter administrativo del procedimiento de fiscalización se demuestra además con la previsión de un recurso de alzada contra la falta de audiencia ante el Pleno del Tribunal de Cuentas, en el caso de faltar dicho trámite (artículo 44 citado, apartado 5). Pero desde luego, de este precepto no puede deducirse que no exista obligación de emplazar a quien resulte interesado por ser presunto responsable, desde el momento en que así ocurra, para no causarle indefensión, y por aplicación supletoria de la ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Cuarto.-La sentencia de la que discrepamos parcialmente acoge la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que el procedimiento de fiscalización tiene naturaleza civil, para justificar una diferenciación respecto a los procedimientos administrativo y tributario, que exigen que la interrupción de la prescripción se realice con conocimiento del sujeto pasivo. Sin embargo, ni existen tales procedimientos civiles, al menos formalizados, ni a nuestro juicio cabe duda de la naturaleza administrativa del procedimiento de fiscalización. Así se desprende claramente de la previsión del artículo 32 de la LFTC que dispone que ' la tramitación de los procedimientos de fiscalización se ajustará a las prescripciones de este título y, en su defecto, se aplicarán las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo ', y como ya se ha dicho, de la previsión de trámites propiamente administrativos, como el de audiencia o el del recurso de alzada. Por otra parte es evidente que las autoridades administrativas de dicho Tribunal se desenvuelven en el ejercicio de su actuación fiscalizadora con el uso de potestades administrativas, de las que se deriva del deber de colaboración de todos con aquéllas, e incluso la posibilidad de imposición de multas para el caso de incumplimiento de dicho deber.

Quinto.-En cualquier caso no estamos ante la cuestión de la naturaleza del procedimiento de fiscalización, sino ante las causas de interrupción de una responsabilidad por alcance, que es la que aquí se discute. Admitir la tesis de la sentencia, supone la posibilidad de que el plazo de prescripción de las responsabilidades, que comienza a correr desde el día en que se producen los hechos, pudiera prolongarse, 'sine die' (porque el procedimiento de fiscalización no tiene plazo de caducidad, al menos expresamente previsto), por el solo hecho de que, sin conocimiento del interesado, se hubiera abierto un procedimiento de dicha naturaleza. Esta interpretación a nuestro juicio no es conforme con el principios de legalidad y seguridad jurídica, ni tampoco con la normativa general administrativa y tributaria. Conviene recordar que el artículo 15.2 de la Ley General Tributaria dispone que 'la prescripción de los derechos de la Hacienda Pública estatal se interrumpirá conforme a lo establecido en la Ley General Tributaria y se aplicará de oficio'.

Sexto.-Lo anteriormente dicho no queda desvirtuado por el hecho de que, dado el cargo de Concejal del interesado, éste hubiera tenido conocimiento del inicio de un procedimiento de fiscalización dirigido a la Administración de la que formaba parte, pues en ningún caso consta que dicho procedimiento se dirigiera personalmente contra el interesado. Y por otro lado por el hecho de dicho conocimiento no se adquiere la condición de interesado administrativo. Además, la utilización del argumento de que el interesado tuvo conocimiento del inicio del procedimiento de fiscalización, aún no dirigido contra el, sino contra el Ayuntamiento, es contradictorio con mantener que la interrupción producida como consecuencia del inicio de un procedimiento de fiscalización no exige notificación personal al interesado.

En conclusión, consideramos que la interpretación que hasta el año 2007 venía aplicando el Tribunal de Cuentas era más conforme con los principios constitucionales antes citados y no debía haberse abandonado, por lo que entendemos que en ese punto la sentencia debería haber sido estimatoria.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, lo que como Secretario certifico.-