Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 3676/2011 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 3676/2011 que pende ante ella de resolución, interpuesto por Don Agapito , representado por el Procurador Don Jorge Deleito García, contra la sentencia de 15 de abril de 2011 de la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 2091/2008 .

Ha comparecido como parte recurrida la Generalidad de Cataluña, representada por Letrado de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, de fecha 15 de abril de 2011, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo número 2091/2008 .

SEGUNDO.-Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 20 de julio de 2011, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por la representación procesal de Don Agapito , en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala se dicte sentencia que estime el recurso, dictándose otra, en su lugar, que contenga las declaraciones que interesa en el suplico.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de 29 de septiembre de 2011, se remitieron las actuaciones a esta Sección séptima.

CUARTO.-Conferido traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, por el Letrado de la Generalidad de Cataluña se evacuó dicho trámite mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el día 7 de diciembre de 2011, en el que, con base en cuanto se alega en el mismo, solicita la desestimación del recurso de casación.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2011 se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Fundamentos

PRIMERO.-Don Agapito , Jefe de la Sección de Minas de Girona, interpuso recurso contencioso- administrativo contra:

- la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición que promovió contra la resolución GAP/3727/2007, de 10 de diciembre, por la que se dio publicidad a la refundición de la relación de puestos de trabajo del personal funcionario de, entre otros, el Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña.

- la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición que promovió contra la resolución GAP/661/2008, de 29 de febrero, por la que se dio publicidad a la refundición de la relación de puestos de trabajo del personal funcionario de, entre otros, el Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña.

- la resolución ECF/1468/2008, de 18 de marzo, de convocatoria de concurso específico de méritos y capacidades para la provisión de cuatro puestos de mando de la Dirección General de Energía y Minas del Departamento de Economía y Finanzas, en concreto, las Jefaturas de las Secciones de Actividades Radioactivas y Extractivas de los Servicios Territoriales en Girona, Lleida y Tarragona y la Jefatura de la Sección de Energía de los Servicios Territoriales en Tarragona.

- asimismo, planteó la impugnación indirecta del Decreto 190/2005, de 13 de septiembre, de reestructuración parcial del Departamento de Trabajo e Industria de la Generalidad de Cataluña.

En su demanda, exponía el recurrente su disconformidad con las consecuencias que se habían derivado de todo este conjunto de disposiciones y actos administrativos que, en síntesis, habían supuesto la supresión de su puesto de trabajo así como la creación de la 'Sección de de actividades radioactivas y extractivas de Girona', solicitando se declarara su nulidad por resultar no ser conformes a derecho y que se ordenara a la Administración autonómica a que volviera a incorporar en las Relaciones de puestos de trabajo el puesto de 'Sección de Minas de Girona' de la Unidad Directiva de los Servicios Territoriales del Departamento de Economía y Finanzas de Girona, así como que suprimiera de dichas Relaciones el puesto de 'Sección de actividades radioactivas y extractivas de Girona'.

Los alegatos y motivos impugnatorios que empleó para fundamentar tales pretensiones fueron, en esencia, los siguientes:

1. Las relaciones de puestos de trabajo son instrumentos de ordenación del personal que son susceptibles de revisión jurisdiccional conforme viene reconociendo la jurisprudencia. Por ello, estima que cabe la impugnación de las características y condiciones particulares con que se configura el puesto de jefatura de la 'Sección de actividades radioactivas y extractivas de Girona' en las Relaciones de puestos de trabajo impugnadas así como la revisión de los motivos y acierto de la supresión del puesto 'Sección de Minas', sin que para ello pueda suponer obstáculo alguno la circunstancia de que la modificación de la Relación de puestos de trabajo se haya producido muy posteriormente al cambio estructural operado por el Decreto 190/2005, ya que sobre la Administración recaía la obligación, conforme dispone el Decreto 328/1993 y la Orden de Presidencia de 3 de febrero de 1994, de proceder a la tramitación simultánea de ambos instrumentos.

2. La falta de competencia de la Generalidad de Cataluña en materia nuclear, radiológica y radioactiva. Del tenor de lo dispuesto en la Ley 15/1980, estas competencias únicamente recaen en el Consejo de Seguridad Nuclear. La existencia de una encomienda de gestión de dicho Consejo a la Generalidad de Cataluña no supone modificación ni alteración de la titularidad de la competencia, siendo que sólo el Servicio de Coordinación de Actividades Radioactivas de la Administración autonómica puede realizar las actividades encomendadas - por ser el órgano expresamente contemplado para ello en el acuerdo - sin que la Administración autonómica, conforme dispone el artículo 15 de la Ley 30/1992 , pueda modificar unilateralmente las condiciones organizativas de la encomienda, detrayendo la concreta actividad material que tiene encomendada dicho Servicio y asignándosela a las nuevas Secciones de actividades radioactivas y extractivas que crea mediante el Decreto 190/2005.

3. El propio Decreto 190/2005, en su Disposición transitoria primera viene a reconocer lo antes argumentado ya que prevé que las nuevas Secciones creadas no podrán ejercer las funciones asignadas en materia de actividades radioactivas mientras no se modifiquen los términos de la encomienda de gestión con el Consejo de Seguridad Nuclear, estableciendo que, hasta tanto, tales actividades las siga realizando el Servicio de Coordinación de Actividades Radioactivas. Considera que la Administración incurre en arbitrariedad ya que crea unas Secciones dotándolas de un contenido radiológico y nuclear de imposible realización y fijando unas condiciones particulares para su desempeño que no coinciden con las efectivas características objetivas de dichos puestos de trabajo.

4. No existe motivación concreta que ampare la creación de las nuevas Secciones de actividades radioactivas y extractivas. Además, la que se ofrece en las Memorias obrantes al expediente relativo a la tramitación del Decreto 190/2005 es errónea ya que la Administración se otorga la titularidad de competencias en materia de seguridad nuclear y protección radiológica que no le pertenecen, incluyendo y regulando tales Secciones dentro del ámbito de la Dirección General cuando lo procedente sería hacerlo en el de la Secretaría General de la que los Servicios Territoriales forman parte. Argumenta que no exigía necesidad objetiva para operar el cambio orgánico que introduce el Decreto 190/2005 y que ninguna relación existe entre el ámbito minero y el de protección radiológica y nuclear. Concluye entendiendo que la modificación operada incurre en un criterio organizativo heterogéneo y dispar con la propia estructura organizativa existente, no alcanzándose a comprender las razones que han llevado a la Administración a suprimir las Secciones de Minas y a crear las Secciones de Actividades Radioactivas y Extractivas que tienen las mismas funciones que aquéllas en el ámbito minero y una imposibilidad material y jurídica de poder llevar a cabo las relativas a la seguridad nuclear y protección minera.

5. Con la creación de las nuevas Secciones de Actividades Radioactivas y Extractivas y el mantenimiento de la competencia funcional del Servicio de Coordinación de Actividades Radioactivas se produce una duplicación de órganos proscrita por el artículo 11 de la Ley 30/1992 . Asimismo, se argumenta que la Administración autonómica pudo transferir las actividades nucleares y radiológicas desde el Servicio a las Secciones de Minas sin necesidad de suprimir éstas, disponiendo que éstas absorbieran las nuevas funciones sin requisitos adicionales ya que los titulares de dichas Secciones contaban con la formación específica para ello y con la titulación académica equivalente. Considera que la modificación organizativa llevada a cabo supone una desigualdad de trato desprovista de toda justificación ya que la salida de dicho contenido funcional del Servicio de Coordinación no altera sustantivamente dicho puesto de trabajo mientras que, por el contrario, cuando se pretende incorporarlas a las Secciones de Minas se produce la extinción de éstas, por lo que también se estima infringido el artículo 14 de la Constitución española .

6. Seguidamente, se realiza un estudio comparativo de las funciones que, en materia 'minera' o 'extractiva', tenían asignadas las antiguas Secciones de Minas y las que, con la modificación organizativa acordada, corresponden a las actuales Sección de Actividades Radioactivas y Extractivas, para concluir que presentan un contenido sustancialmente idéntico, sin que, por tanto, nada justificara la modificación organizativa.

7. Se aduce que ni el Decreto 190/2005, ni las modificaciones de las Relaciones de puestos de trabajo derivadas del cambio de estructura orgánica prevista en aquél fueron objeto de la preceptiva negociación con los órganos de representación y participación del personal. Asimismo, se sostiene que durante la tramitación del Decreto 190/2005 tampoco se le dio audiencia al recurrente conforme prevé el artículo 105.a) de la Constitución española , por lo que se eludió el procedimiento debido.

La Sala de instancia, en sentencia de 15 de abril de 2011 , desestimó el referido recurso con base en lo argumentado en su Fundamento de derecho segundo que decía:

'(...) Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en el escrito de contestación a la misma, prueba practicada, especialmente la documental, para llegar claramente a la conclusión, por unanimidad, de que la acción jurisdiccional no puede prosperar. Por ello nos remitimos a los razonamientos jurídicos de la contestación a la demanda, que damos aquí por reproducidos, sin bien añadimos lo siguiente.

No compartimos los argumentos jurídicos que se vierten en la demanda en contra de las resoluciones administrativas objeto de impugnación, que bien podrían ser desestimados simplemente aludiendo a la potestad de autoorganización que tiene por ley atribuida la Administración Pública demandada). Dicha potestad organizatoria alude al conjunto de poderes de una autoridad pública para la ordenación de los medios personales, materiales y reales que se le encomiendan con objeto de que sea posible el ejercicio de determinadas competencias y potestades públicas.

Por el contrario nos interesa ahora de modo directo la potestad organizatoria ejercida por las propias Administraciones Públicas, bien por vía de reglamento ordenando el conjunto de medios que se asignan a un órgano administrativo, bien incluso mediante actos individuales. Este planteamiento general debe revertir al importante extremo de cómo se encuentra sometida la Administración Pública al ordenamiento jurídico en el ejercicio de aquella potestad organizatoria, debiendo destacarse que, contra lo que se afirma en ciertas aproximaciones al tema, los poderes para ordenar la organización no pueden constituir, so pretexto de que se trata de una potestad referida a un ámbito doméstico, un coto exento de la sumisión al derecho, lo que sería contrario a los artículos 9.1 y 103.1 de la vigente Constitución .

En definitiva estamos ante el ejercicio de unos poderes públicos, aunque sean de carácter peculiar, otorgados por el ordenamiento para conseguir fines públicos y justamente por ello la posibilidad de actuación en este campo de las autoridades de la Administración Pública constituye en el sentido más ajustado del tema una verdadera potestad.

Ello no excluye, sin embargo, la existencia de peculiaridades de la potestad organizatoria que en ocasiones han determinado que los Tribunales de Justicia sean reticentes a una revisión en todos sus extremos del uso que se hace de los poderes administrativos en materia de organización. La razón para ello es que en el ejercicio de la potestad organizatoria no se están regulando 'in genere' los derechos y obligaciones, ni de la totalidad de los ciudadanos, ni normalmente de una pluralidad indeterminada de sujetos. Los afectados por aquel ejercicio son quienes integran el personal al servicio de la Administración, trátese de funcionarios o de personal laboral, encontrándose íntimamente relacionadas las cuestiones que se refieren a organización propiamente dicha y a personal administrativo.

Por ello son los agentes de la organización los que en mayor medida pueden verse afectados o concernidos en sus expectativas e intereses por las modificaciones orgánicas que normalmente implica el ejercicio de la potestad organizatoria. Pero el caso es que este personal funcionario o laboral se encuentra sometido a una relación especial de sujeción en virtud de su particular 'status'. Por ello puede desde luego conducirse como actor procesal en defensa de los derechos reconocidos por la norma, incluso en materia de organización en determinadas ocasiones cuando se pretende han sido vulneradas normas jurídicas que reconozcan derechos.

En cambio este personal no puede o, por expresarlo en términos procesales no está legitimado, para pretender obstaculizar el ejercicio de la potestad pública de ordenar la organización formulando pretensiones en defensa de simples expectativas, aspiraciones o intereses, por legítimos que puedan ser unas y otros. Ello da lugar a que en materia de potestad organizatoria haya que guardar en ocasiones un delicado equilibrio. De una parte, si las pretensiones procesales no están basadas en derechos reconocidos por la normativa vigente y no se han producido infracciones graves de procedimiento, los pronunciamientos judiciales han de ser respetuosos con la potestad organizatoria válidamente ejercida.

En el presente caso, por mucho afán dialéctico que se emplee en la demanda, ninguno de sus argumentos puede ser tenido en cuenta, como se ha indicado anteriormente, al no haberse acreditado ninguna irregularidad material o formal que pudiera justificar o fundamentar una declaración de nulidad o anulabilidad en los términos interesados en la demanda, ni siquiera en el orden competencial o procedimental. Al mismo tiempo, tampoco se ha acreditado vulneración del principio de reserva material de ley, o invasión de aspectos normativos que estén reservados a ley formal, lo que es imprescindible cuando se pretende conseguir el control de legalidad de una disposición general. No basta con citar, pues, unos determinados preceptos legales, sino que es necesario el razonamiento de en qué medida la innovación del Ordenamiento Jurídico realizada por vía reglamentaria, afecta, vulnera, invade o excede de la preceptiva acomodación legal que todo reglamento debe mantener con la ley que desarrolla, ejecuta o complementa.

La Administración Pública demandada procedió a suprimir unos órganos con fundamento en la reestructuración de la Direcció General d'Energia i Mines, y al mismo tiempo a crear otros. Esta intervención administrativa debe entenderse en el marco de la capacidad organizativa, como se ha indicado anteriormente, con el fin de conseguir una mejor eficacia en la gestión y organización de dicho órgano administrativo, lo que en unión de la atribución de determinadas funciones, en modo alguno se ha acreditado que se haya producido alguna irregularidad o vicio invalidante, en concepto de nulidad de pleno derecho o anulabilidad, que permita estimar la pretensión ejercitada en la demanda. Asimismo, tampoco se ha acreditado la falta de competencia, en los términos denunciados en la demanda por cuanto es suficiente remitirse al Acuerdo del Consell de Seguritat Nuclear en atención a la remisión al reglamento anteriormente mencionado.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa '.

SEGUNDO.-El recurso de casación formulado por la representación procesal de Don Agapito consta de dos motivos de casación, el primero articulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y el segundo sustentado en el apartado d) de dicho artículo.

El primer motivo denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 67.1 de la Ley Jurisdiccional (sin duda, por error, consigna el artículo 61.7 ) y 24.1 de la Constitución española . Considera que la sentencia recurrida omite cualquier razonamiento sobre la controversia jurídica que se planteó en la instancia, limitándose a remitirse al contenido del escrito de contestación a la demanda y aportando, a continuación, un razonamiento desprovisto de la necesaria concreción e individualización, imposibilitándose así el conocimiento de los argumentos que llevaron a la Sala de instancia a rechazar la pretensión anulatoria y la causa de pedir. Rechaza que lo alegado en el escrito de contestación a la demanda por la Administración demandada pueda servir como motivación 'por remisión' en el sentido reconocido por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 144/2007 y aduce que la sentencia recurrida no cita ni analiza ninguna de las normas jurídicas que fueron expresamente invocadas en la demanda, incumpliéndose así la exigencia de motivación que pesa sobre las resoluciones judiciales.

El segundo motivo contiene, a su vez, cuatro grupos diferenciados de infracciones normativas que se imputan a la sentencia recurrida y que son:

- Infracción de la obligación de negociación y consulta a las organizaciones sindicales así como omisión de la preceptiva audiencia a los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales.

- Infracción de los artículos 11 y 15 de la Ley 30/1992 , por cuanto la creación de nuevos órganos administrativos no puede suponer la duplicación de otros ya existentes, siendo que, además, no cabe la creación y regulación de nuevos órganos administrativos provistos de un contenido funcional sobre el que la Administración en cuestión carece de competencia material.

- Infracción de la Ley 15/1980 y de la Ley 33/2007 que atribuyen la competencia en materia de seguridad nuclear y de protección radiológica al Consejo de Seguridad Nuclear y no a la Generalidad de Cataluña que, únicamente, cuenta con una encomienda de gestión que, en ningún caso, supone la cesión o transferencia de tal competencia. La potestad de autoorganización de la que goza una Administración para la estructuración de su función pública únicamente puede predicarse respecto de aquellos servicios públicos que resulten propios, por ser de su competencia, cosa que , en el presente caso, no sucede.

- Arbitrariedad o exceso en el ejercicio de potestades. La descripción de los puestos de trabajo impugnados no coincide con las efectivas características objetivas de los mismos, habiendo rebasado por ello el ámbito de la discrecionalidad.

Concluye el recurso de casación con un último apartado en el que se solicita, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional , a la integración de hechos, en concreto:

- Que en la tramitación de la Relación de puestos de trabajo impugnadas se omitió el trámite de audiencia, consulta o negociación colectiva con las organizaciones sindicales, con los interesados, o con sus legítimos representantes.

- Que se tenga por probado que la competencia en materia de seguridad nuclear y de protección radiológica es del Consejo de Seguridad Nuclear.

- Que se tenga por probado que el acuerdo de encomienda de gestión de 22 de diciembre de 1998 no supone una cesión o transferencia de la titularidad de dichas competencias, ni de los elementos sustantivos de su ejercicio.

TERCERO.-La Generalidad de Cataluña, en su escrito de oposición, rechaza que la sentencia recurrida incurra en la incongruencia y falta de motivación que se le imputan sustentado tal posición, precisamente, en la misma sentencia del Tribunal Constitucional referida por el recurrente. Considera, además, que el resto de razonamientos ofrecidos en la misma explicitan suficientemente cuáles han sido los criterios jurídicos que han fundamentado la decisión tomada por la Sala de instancia.

En cuanto al segundo motivo, se argumenta que el mismo no es sino reiteración del debate de instancia, lo que determina que deba ser desestimado toda vez que incurre en evidente falta de fundamentación. No obstante y para el caso en que no fuera estimada dicha alegación, se opone a dicho motivo dando por reproducido en su integridad su escrito de contestación a la demanda.

CUARTO.-Pasando ya al análisis del primero de los motivos de casación, a juicio de esta Sala es claro que la sentencia recurrida ha incurrido en la incongruencia omisiva y en la falta de motivación que el recurrente le atribuye. Ciertamente, no es admisible que el escrito de contestación a la demanda pueda servir de fundamento de una resolución judicial acudiendo a la técnica de la motivación por remisión o 'aliunde' por más que se empeñe el Letrado de la Generalidad en tratar de ofrecer una interpretación finalista de la sentencia del Tribunal Constitucional que ambas partes invocan. Y por otro lado, la fundamentación que, tras dicha remisión y a mayor abundamiento, ofrece la Sala de instancia para desestimar el recurso - referida a la potestad de autoorganización con que cuentan las Administraciones Públicas - aporta razonamientos acertados y válidos como punto de partida del enjuiciamiento de la controversia planteada, pero claramente insuficientes para una resolución de la litis con sustento exclusivamente en aquéllos, echándose en falta el proceso lógico de aplicación individualizada de ese marco normativo y jurisprudencial al caso concreto.

Por otro lado, es cierto que la cuestión objeto de controversia se movía, en líneas generales, en el plano de la potestad que ostenta la Administración para organizar con libertad -aunque dentro del respeto, claro está, a la legalidad- sus estructuras y servicios pero también lo es que el recurrente -como antes expusimos al tiempo de resumir los alegatos de su demanda - invocó concretas infracciones normativas, atinentes a aspectos formales y sustanciales de las disposiciones y actos administrativos recurridos que, con independencia de su acierto, incidían en el ámbito de la legalidad formal y material de éstos, y que, pese a encontrarse suficientemente razonadas, no obtuvieron respuesta alguna de la Sala de instancia.

Todo ello, nos lleva a estimar este primer motivo del recurso, a anular la sentencia recurrida y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 95.2. c ) y d) de la Ley Jurisdiccional , a resolver lo que corresponda en los términos en que se planteó el debate de instancia.

QUINTO.-Pues bien, ya expusimos en el Fundamento de derecho primero cuáles fueron las disposiciones y actos objeto de impugnación por el Sr. Agapito en el recurso contencioso-administrativo nº 2091/2008, así como en qué consistieron las pretensiones que hizo valer en el suplico de su demanda y los concretos motivos impugnatorios que las sustentaban.

Resta pues por conocer cuál fue la posición mantenida por la Generalidad de Cataluña en su escrito de contestación a la demanda. Comenzaba dicho escrito oponiendo, como cuestión previa, la inadmisión parcial de la impugnación indirecta del Decreto 190/2005 puesto que contra el mismo se aducen cuestiones de carácter formal (falta de negociación y de audiencia, falta de tramitación conjunta del proyecto de Decreto y del de modificación de la Relación de puestos de trabajo y ausencia de motivación) que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita, no caben ser invocadas mediante un recurso indirecto en el que sólo resulta admisible el planteamiento de cuestiones de naturaleza sustantiva.

Seguidamente, en relación con la potestad de autoorganización de la Administración se argumentaba que correspondía a la Generalidad de Cataluña, en ejercicio de dicha potestad, la estructuración de la función pública, adecuándola a la correcta prestación del servicio público, configurando las Relaciones de puestos de trabajo y fijando los concretos requisitos y características que resulten necesarios para su desempeño.

Continuaba abordando la cuestión referida a las competencias de la Generalidad de Cataluña en materia radiológica y radioactiva. Para ello partía del artículo 15 de la Ley 30/1992 y de la existencia de un acuerdo suscrito con el Consejo de Seguridad Nuclear por el que se encomendaba a la Generalidad la gestión de determinadas funciones de vigilancia radiológica ambiental, de inspección de instalaciones radioactivas y del transporte de dichas sustancias cuando su recorrido transitara por la dicha Comunidad Autónoma, y se establecían los medios de que debía dotarse la Generalidad para llevar a cabo tales funciones. Se argumentaba que la encomienda de gestión no suponía la cesión de la titularidad de la competencia si bien, al objeto de ejercerla, era preciso que la Generalidad contara con una estructura organizativa y de medios técnicos y materiales idóneos para su desarrollo. Considera que la reestructuración organizativa llevada a cabo por el Decreto 190/2005 es coherente con la encomienda de gestión ya que se establece un régimen transitorio hasta tanto la modificación de los términos de la encomienda tenga lugar, lo cual no podrá producirse hasta que las nuevas Secciones de Actividades Radioactivas y Extractivas se encuentren creadas y dotadas.

En cuanto al examen de las funciones o tareas asignadas a las antiguas Secciones de Minas y a las actuales Secciones de Actividades Radioactivas y Extractivas, comenzaba puntualizando que el contenido funcional de aquéllas no incluían tarea alguna relativa a las instalaciones radioactivas ni a la vigilancia radiológica ambiental por lo que resultaba preciso crear una nueva estructura organizativa que asumiera funciones relativas a instalaciones radioactivas y a instalaciones mineras. Asimismo, sostiene que contrastadas las funciones de unas y otras Secciones se aprecia como las tareas a desarrollar son mayoritariamente diferenciadas, existiendo sólo coincidencia en alguna de ellas y que, en lo que respecta a las instalaciones mineras, las actuales Secciones de Actividades Radioactivas y Extractivas tienen un menor ámbito competencial que las antiguas Secciones de Minas ya que, a diferencia de éstas, no pueden, dentro de su territorio, resolver los expedientes relativos a actividades extractivas. Por el contrario, las actuales Secciones de Actividades Radioactivas y Extractivas, a diferencia de las extintas Secciones de Minas, ejercen, dentro de su territorio, la función de autoridad laboral en el ámbito minero.

Continúa señalando que si se hubiera entendido que los jefes de las antiguas Secciones de Minas podían llevar a cabo las funciones propias de las Secciones surgidas de la reestructuración organizativa se hubiera adaptado su nombramiento a la nueva estructura. Sin embargo, modificado el organigrama por Decreto 190/2005 y tras un estudio profundo del contenido y misiones de las nuevas Secciones creadas, se adoptó una Relación de puestos de trabajo en que la jefatura de dichas Secciones de Actividades Radioactivas y Extractivas quedó configurada con un perfil de gestión y no técnico, abriéndola así a todos los cuerpos y escalas de Administración General y Especial de los grupos correspondientes. Se está ante una jefatura con funciones organizativas, de supervisión y coordinación que cuenta con apoyo de personal técnico suficiente. Por tanto, caso de exigirse una titulación técnica para su desempeño como parece reclamar el recurrente se estaría restringiendo innecesariamente el ámbito del personal con acceso a tal jefatura. Concluye haciendo referencia a la jurisprudencia que viene rechazando el monopolio competencial en favor de una determinada titulación técnica.

SEXTO.-Atendido el diverso conjunto de disposiciones y actos administrativos impugnados en el presente recurso y la deficiente sistemática empleada por el recurrente en la exposición de los distintos motivos de impugnación en que sustenta su nulidad, se hace preciso el enjuiciamiento individualizado de dichas disposiciones y actos, reconduciendo los razonamientos impugnatorios según les sean atribuibles a unos u otros, para lo cual comenzaremos, siguiendo un orden lógico, con la impugnación indirecta del Decreto 190/2005 -ya que, caso de declararse su nulidad, ello arrastraría la del resto de disposiciones impugnadas- para continuar con las Relaciones de puestos de trabajo y la convocatoria del concurso específico de méritos y capacidades para la provisión del puesto 'Sección de Actividades Radioactivas y Extractivas' de la localidad de Girona.

Pues bien, para abordar el análisis de la impugnación indirecta de dicho Decreto 190/2005 comenzaremos con la alegación referida a la infracción de trámites esenciales en la aprobación de dicho Decreto. Procede su rechazo si se tiene en cuenta que una reiterada doctrina jurisprudencial viene limitando la viabilidad de la impugnación a aquellos supuestos en que se fundamenta en cuestiones de fondo y no de forma ( por todas, sentencias de 6 de julio y 14 de diciembre de 2010 - recursos de casación 4039/2006 y 5741/ 2006 -), con la única excepción de que se hubiera incurrido en una omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para la aprobación de la disposición general o de que se hubiera dictado por órgano manifiestamente incompetente, lo que aquí no se ha producido puesto que estamos ante un reglamento de naturaleza organizativa que en nada innovó el ordenamiento jurídico y que por ese motivo, y tal y como ya dijimos para un supuesto similar en la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 23 de abril de 2012 (recurso de casación 1005/2009 ), no resultaba preceptivo someterlo a negociación colectiva.

Despejadas ya las cuestiones de índole formal que esgrimía el recurrente y entrando en la argumentación de naturaleza sustantiva que formula en relación con el Decreto 190/2005, conviene subrayar que resulta una cuestión pacífica en la presente controversia que la Generalidad de Cataluña carece de competencias en materia de inspección y control de instalaciones radioactivas; de transporte de combustible nuclear y otros materiales radioactivos y de vigilancia radiológica ambiental. También existe acuerdo entre las partes en el hecho de que si tales actividades las viene desempeñando desde hace años dicha Administración autonómica ello obedece a la existencia de un acuerdo de encomienda del ejercicio de esas funciones suscrito entre la Generalidad y el Consejo de Seguridad Nuclear, entidad que ostenta su titularidad conforme dispone la Ley 15/1980. Y a su vez, también convienen las partes en que dicho acuerdo no supone la cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio y que, atendida la literalidad de sus términos, la gestión del ejercicio de tales tareas venía atribuida al Servicio de Coordinación de Actividades Radioactivas dependiente de la Dirección General de Energía y Minas.

El desacuerdo entre recurrente y Administración autonómica se genera en este preciso momento pues la tesis fundamental en que se apoya toda la impugnación dirigida contra el Decreto parte de la siguiente premisa: la Administración autonómica no puede modificar unilateralmente la estructura orgánica que presta las funciones encomendadas por cuanto carece de competencia para ello, infringiéndose así el régimen y el procedimiento que rige la encomienda de gestión. Por el contrario, la Generalidad de Cataluña no encuentra que, en relación con la estructura organizativa que deba prestar esas actividades encomendadas, su potestad de autoorganización se encuentre anulada aunque sí limitada ya que, atendido los términos del acuerdo suscrito, el efectivo desempeño de tales funciones por los nuevos órganos administrativos creados y distintos del expresamente contemplado en el acuerdo, precisará del beneplácito del Consejo de Seguridad Nuclear.

Pues bien y dejando a un lado la más que cuestionable legitimación del recurrente para denunciar la infracción por la Generalidad de Cataluña de un acuerdo suscrito por esta Administración con el Consejo de Seguridad Nuclear cuando esta entidad, por el contrario, no parece haber entendido que la nueva reestructuración organizativa puesta en marcha con el Decreto 190/2005 conllevara incumplimiento alguno de lo convenido, lo cierto es que esta Sala no aprecia que la modificación organizativa introducida y, en concreto, la creación de las 'Secciones de Actuaciones Radioactivas y Extractivas' incurra en la nulidad pretendida pues ni supone la modificación de la titularidad de la competencia ni, atendido el contenido de su Disposición transitoria primera, la alteración de los elementos organizativos de su ejercicio.

Resulta claro que la Generalidad de Cataluña, en el legítimo ejercicio de su potestad de autoorganización, planificó y llevó a cabo una reestructuración organizativa de uno de sus Departamentos, el de Trabajo e Industria que, en ese momento, ostentaba la competencia sobre energía y minas. En esencia y en lo que aquí interesa, tal modificación supuso que la Subdirección General de Minas pasara a asumir funciones en el ámbito del control de actividades radioactivas, radicando dentro de la misma al Servicio de Coordinación de Actividades Radioactivas que, hasta entonces, dependía directamente de la Dirección General de Energía y Minas y que, como hemos visto, era el órgano administrativo expresamente referido en el acuerdo de encomienda. A su vez, el cambio también supuso detraer del Servicio de Coordinación de Actividades Radioactivas determinadas funciones que venía realizando en relación con el control e inspección de actividades radioactivas y de vigilancia radiológica ambiental en el ámbito territorial de Girona, Lleida y Tarragona para transferirlas a unas Secciones de nueva creación, denominadas Secciones de Actividades Radioactivas y Extractivas que, insertas en el ámbito de los servicios territoriales de Trabajo e Industria y con dependencia orgánica y funcional del Director de los servicios territoriales, además de dichas funciones en materia radioactiva, tenían también asignadas la coordinación de las actividades inspectoras y la instrucción de los expedientes relativos a las actividades extractivas.

Consecuencia de lo anterior y conforme dispuso la Disposición adicional 3 del Decreto 190/2005 se suprimieron las 'Secciones de Minas' en dichos ámbitos territoriales, siendo sus funciones absorbidas, en lo sustancial, por las nuevas Secciones de Actividades Radioactivas y Extractivas que contaban así con dos ámbitos funcionales diferenciados. Por otro lado, el referido Servicio de Coordinación de Actividades Radiológicas mantuvo las funciones que guardaran relación con instalaciones nucleares y radioactivas en la demarcación territorial de Barcelona y se erigía en el órgano coordinador de las funciones de las Secciones de Actividades Radioactivas y Extractivas de los servicios territoriales en las materias de su competencia, contando, a su vez, con tres secciones para el cumplimiento de dichas tareas (Sección de estudios e informes técnicos; Sección de Inspección de Instalaciones Radioactivas y Sección de Instalaciones de rayos X de Radiodiagnosis médica).

No obstante, sabedora la Generalidad de Cataluña que dicha potestad organizatoria se encontraba limitada, en el presente caso, al no ser las actividades a desarrollar por los nuevos órganos administrativos creados de su competencia, introdujo la referida Disposición transitoria primera del siguiente tenor:

' Las funciones que en materia de actividades radioactivas se atribuyen en este Decreto a los servicios territoriales de Trabajo e Industria y a las secciones de actividades radioactivas y extractivas serán ejercidas por el Servicio de Coordinación de Actividades Radioactivas, mientras no se modifique el actual encargo de gestión del Consejo de Seguridad Nuclear'.

Por tanto, la Generalidad de Cataluña respetó los términos del acuerdo suscrito con el Consejo de Seguridad Nuclear sin que la previsión de ese régimen transitorio suponga, como parece sostener la recurrente, la confirmación de que estamos ante una decisión arbitraria y caprichosa encaminada a la creación de unos órganos administrativos de imposible contenido funcional. Nada en la documentación obrante en el expediente ni en el contenido de las Memorias nos conducen a semejante conclusión sino a la contraria, esto es, a la de que la Administración, a fin de integrar dos ámbitos relacionados e incorporar nuevas alternativas energéticas, decidió la modificación de su estructura organizativa con la única finalidad de mejorar la eficacia del servicio y con plena sujeción a los límites que, en este caso, debían ser necesariamente observados al incidir, en lo que se refiere a la actividad radioactiva y de vigilancia radiológica ambiental, en una competencia que no era de su titularidad. Puede ser que las razones ofrecidas por la Administración para justificar tal redistribución de órganos y funciones no resulten del agrado del recurrente por considerarlas erróneas o ineficaces pero ni de ello se deriva la arbitrariedad de la decisión tomada ni es aceptable que aquél pretenda sustituir el criterio de la Administración por el suyo propio.

Tampoco se aprecia la infracción del artículo 11 de la Ley 30/1992 . Como hemos señalado anteriormente, los ámbitos territoriales asignados al Servicio de Coordinación de Actividades Radioactivas y a las Secciones de Actividades Radioactivas y Extractivas para el desempeño de las funciones en materia radioactiva y de vigilancia radiológica ambiental son distintos, siendo que, además, el Servicio ostenta la competencia de coordinar dichas Secciones territoriales y que éstas también tienen asignadas, a diferencia del Servicio, funciones relacionadas con actividades extractivas, por lo que no cabe hablar de una duplicación de órganos administrativos. Tampoco cabe extraer tal conclusión de lo dispuesto en la Disposición transitoria cuarta del Decreto 190/2005 ya que el mantenimiento en sus puestos de trabajo de las personas que vinieran ocupando los órganos afectados por las modificaciones en él introducidas, en tanto no se adaptaran los nombramientos o se proveyeran los puestos, no implica que los cambios no hayan tenido lugar y que, por tanto, estemos ante órganos sustancialmente idénticos a los existentes antes de la reforma. El establecimiento de tal posibilidad de continuar desempeñando su puesto de trabajo no es sino la introducción de un régimen transitorio a fin de garantizar que durante el tiempo que precisara la Administración para acomodar y proveer definitivamente la nueva estructura resultante, el servicio se siguiera prestando con la mayor eficacia y eficiencia posible.

Y, por último, no es cierto que la modificación no haya afectado al Servicio de Coordinación de Actividades Radioactivas. Como vimos, el Decreto 190/2005 ha alterado no sólo su contenido funcional sino también su dependencia orgánica y aunque es cierto que ello no ha generado un cambio tan sustancial y traumático como el que la reestructuración orgánica supuso para las Secciones de Minas, de ello no se puede derivar la desigualdad de trato que pretende hacer valer el recurrente.

Por todo lo expuesto anteriormente, procede desestimar la pretensión del recurrente dirigida al Decreto 190/2005.

SÉPTIMO.-El resto de motivos impugnatorios esgrimidos en la demanda deben ser reconducidos a las resoluciones GAP/327/2007, de 10 de diciembre y GAP/661/2008, de 29 de febrero, por las que se dio publicidad a la refundición de las relaciones de puestos de trabajo del personal funcionario de, entre otros, el Departamento de Economía y Finanzas de la Administración de la Generalidad de Cataluña.

Pues bien, comenzaremos con el reproche de naturaleza formal que sostiene que dichas resoluciones no fueron objeto de la necesaria negociación colectiva. En relación con ello, se hace obligado reiterar la doctrina sentada por esta Sala y Sección en la Sentencia, de 3 de febrero de 2011, dictada en el recurso de casación 2567/2009 y en la que se analiza el cumplimiento de los aspectos sustanciales que afectan al proceso de elaboración de las relaciones de puestos de trabajo, relativos a la exigencia de negociación colectiva, conforme a la regulación contenida en los artículos 30 , 31 , 32 y 34 de la anterior Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación , determinación de las Condiciones de Trabajo y participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas; en los artículos 31 a 46 de la vigente Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , y artículos 28 y 37 de la Constitución .

La indicada sentencia señalaba que

' Sobre esta cuestión hemos manifestado en nuestra Sentencia de 13 de marzo de 2006 -rec. 5754/01 - que 'El artículo 34 de la Ley 9/1987, de 12 de junio , de Órganos de Representación , determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, precisa respecto de los funcionarios públicos, que quedan excluidas de la negociación colectiva las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización. A propósito de ellas solamente reconoce a los sindicatos un derecho de consulta cuando puedan tener repercusiones sobre las condiciones de trabajo. Por tanto, como se ha dicho la relación de puestos de trabajo en cuanto instrumento de ordenación del personal mediante el que se realiza la potestad organizativa queda fuera de la negociación colectiva aunque no de la obligación de consultar a las organizaciones sindicales'.

Ahora bien, el argumento del Abogado del Estado se funda en lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación , determinación de las Condiciones de Trabajo y participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, y en el que expresamente quedaban excluidas de la obligatoriedad de la consulta o negociación, en su caso, las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización, al ejercicio de los derechos de los ciudadanos ante los funcionarios públicos y al procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas.

Frente a estas afirmaciones, procede subrayar que el razonamiento utilizado por la sentencia recurrida consiste precisamente en que dicho precepto ha sido derogado por la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, a la sazón vigente, que en esta materia introduce una novedad en cuanto el artículo 37.2, que se refiere también a las materias que quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación colectiva, y entre ellas el apartado a ) contempla 'las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización' y sin embargo añade a continuación el siguiente párrafo 'Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto'. Y en dicho apartado se recogen, entre otras, 'c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos'.

En consecuencia, la nueva regulación exige, contrariamente a lo prevenido en la Ley 9/87, que las decisiones de las Administraciones que afecten a sus potestades de organización, entre las que cabe citar las relativas a la aprobación de las Relaciones de Puestos de Trabajo como instrumento técnico legalmente previsto para llevar a cabo la ordenación del personal, en cuanto repercutan en las condiciones de trabajo de los funcionarios, sean objeto de negociación con las organizaciones sindicales'.

Es evidente que la regulación que del concreto puesto de trabajo impugnado por el recurrente - Jefatura de la Sección de Actividades Radioactivas y Extractivas de Girona - llevaron a cabo las Relaciones de puestos de trabajo recurridas a fin de dar debido cumplimiento a la nueva estructura orgánica derivada del Decreto 190/2005 incidía en las condiciones de trabajo de dicho puesto por cuanto lo configuraba como: nivel: 24; complemento específico: 13.694,52; grupo de acceso A-B, forma de provisión: concurso específico; norma funcional 4470; puesto de mando; horario normal; movilidad: Administración de la Generalidad de Cataluña y colectivo de cuerpos: todos los cuerpos y las escalas de administración general y especial de los grupos correspondientes.

Sin embargo, no consta que las referidas Relaciones de puestos de trabajo fueran objeto de la debida negociación colectiva por cuanto ninguna documentación obra en el expediente administrativo que permita tener por acreditada dicha circunstancia. Ciertamente, obran a los folios 118 a 123 comunicaciones efectuadas, con fecha de registro de salida de 6 de junio de 2006, a distintos sindicatos de las propuestas de modificación de las relaciones de puestos de trabajo de determinados Departamentos al objeto de que formularan observaciones si bien, ni dicho trámite constituye una negociación en el sentido exigido por el Estatuto Básico del Empleado Público, ni entre los Departamentos relacionados en dichas comunicaciones figuraba el de Trabajo e Industria que, al tiempo de efectuarse tal consulta, era el que tenía la competencia sobre energía y minas y cuyos puestos de trabajo y estructura orgánica fueron los que resultaron, en principio, afectados por las modificaciones operadas por el Decreto 190/2005. No es hasta el Decreto 421/2006, de 28 de noviembre, cuando tal competencia en materia de energía y minas es asumida por el Departamento de Economía y Finanzas.

Por tanto, debe estimarse en este concreto aspecto el recurso contencioso-administrativo y, en su virtud, procede anular las relaciones de puestos de trabajo recurridas en lo referido a la Jefatura de la Sección de Actividades Radioactivas y Extractivas toda vez que no consta acreditado en las presentes actuaciones que la Administración, previamente a su adopción, sometiera su configuración y los requisitos exigidos para su desempeño a la previa negociación con los sindicatos.

La anulación de dichas relaciones de puestos de trabajo debe conllevar la de la resolución ECF/1468/2008, de 18 de marzo, en lo referido exclusivamente a la convocatoria de concurso específico de méritos para la provisión de la antedicha Jefatura.

OCTAVO.-Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo promovido por Don Agapito contra: (i) el Decreto 190/2005, de 13 de septiembre; (ii) la desestimación por silencio administrativo de los recursos de reposición interpuestos contra resoluciones GAP/327/2007, de 10 de diciembre y GAP/661/2008, de 29 de febrero, por las que se dio publicidad a la refundición de las relaciones de puestos de trabajo del personal funcionario de, entre otros, el Departamento de Economía y Finanzas de la Administración de la Generalidad de Cataluña y (iii) la resolución ECF/1468/2008, de 18 de marzo, de convocatoria de concurso específico de méritos y capacidades para la provisión de cuatro puestos de mando de la Dirección General de Energía y Minas del Departamento de Economía y Finanzas, y, en consecuencia, procede declarar la disconformidad a derecho de la desestimación por silencio de los recursos de reposición interpuestos contra resoluciones GAP/327/2007, de 10 de diciembre y GAP/661/2008, de 29 de febrero así como de la resolución ECF/1468/2008, de 18 de marzo, disposiciones y actos que se anulan en lo referido exclusivamente al puesto de Jefe de la 'Sección de Actividades Radioactivas y Extractivas de Girona'.

NOVENO.-En cuanto a costas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no se advierten circunstancias para hacer un especial pronunciamiento sobre las causadas en la instancia, debiendo cada parte abonar las suyas de las correspondientes a esta casación.

Fallo

1º- Haber lugar al recurso de casación número 3676/2011, interpuesto por Don Agapito , contra la sentencia de 15 de abril de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 2091/2008 , que anulamos.

2º- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo número 2091/2008 en los términos expuestos en el Fundamento de derecho octavo de esta sentencia.

3º- No hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia y disponer que cada parte abone las suyas en la que corresponden a esta fase de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico