Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4050/2012 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 4050/2012, interpuesto, de una parte, por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada por la letrada de dicha Comunidad, y, de otra, por DON Mauricio , representado por la procuradora doña Susana Clemente Mármol, contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2012 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, recaída en el recurso nº 123/2009 , sobre proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros, en la especialidad de Educación Infantil, convocado por orden de 16 de abril de 2007, de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias.

Se han personado, como recurridos, doña Estibaliz , representada por la procuradora doña Susana García Abascal, y DON Mauricio , representado por la procuradora doña Susana Clemente Mármol.

Ha formulado oposición, la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada por la letrada de dicha Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso nº 123/2009, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en relación con el proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado por orden de 16 de abril de 2007, de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, el 1 de octubre de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLAMOS

Estimar en parte el recurso interpuesto en nombre de D. Mauricio , dando lugar a la retroacción de actuaciones a fin de que los órganos de selección previstos en la convocatoria procedan a revisar, en los términos expuesto[sic]en el fundamento de derecho cuarto, los ejercicios escritos que se enumeran, con las consecuencia[sic]a que hubiere lugar, desestimando el resto de las pretensiones contenidas en la demanda. Sin costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación, de una parte, la Comunidad Autónoma de Canarias y, de otra, Don Mauricio , que la Sala de instancia tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.-Por escrito presentado el 23 de noviembre de 2012, la letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias formalizó del recurso de casación, en el que formuló las manifestaciones que estimó pertinentes y solicitó a la Sala que

'(...) case y anule la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos del recurso contencioso administrativo interpuesto de contrario'.

Por su parte, la procuradora doña Susana Clemente Mármol, en representación de Don Mauricio , interpuso el recurso por escrito registrado el siguiente 18 de diciembre y, en virtud de los motivos en él expuestos, pidió a la Sala que

'(...) previos los trámites legales, case y revoque la Sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2012 , y en su lugar dicte Sentencia por la que admitiendo los motivos de recurso, proceda a dictar Sentencia resolviendo conforme a nuestras pretensiones contenidas en nuestro escrito de demanda, en los estrictos términos en que fueron planteados en la instancia, y subsiguientemente admita íntegramente nuestro escrito de demanda'.

CUARTO.-Admitidos a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas del reparto de asuntos, y, recibidas, por diligencia de ordenación de 24 de junio de 2013, se dio traslado del escrito de interposición a la representante procesal del recurrido Sra. Estibaliz y Sr. Mauricio para que formalizaran sus respectivas oposiciones.

QUINTO.-La letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias se opuso al recurso interpuesto por Don Mauricio solicitando

'dicte Resolución por la que se acuerde la desestimación íntegra del mismo, con lo demás que en Derecho fuera procedente'.

La procuradora doña Susana García Abascal, en representación de doña Estibaliz , se opuso a ambos recursos por dos escritos presentados el 6 de septiembre de 2013. Con respecto a la oposición que formula al de la Comunidad Autónoma de Canarias, suplicó a la Sala'a la vista de las pretensiones deducidas en el suplico del recurso de casación (...) no interesa al derecho de mi representada oponerse a las mismas'. Y en relación al interpuesto por Don Mauricio , que'su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación'.

SEXTO.-Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 24 de junio de 2013, la procuradora doña Susana Clemente Mármol, en representación de Don Mauricio , se opuso al recurso presentado por la Comunidad Autónoma de Canarias interesando a la Sala que

'(...) desestime el recurso de casación interpuesto por la Administración, estimando por contra el Recurso de Casación que esta parte ha interpuesto contra la meritada Sentencia, recurso en el cual nos ratificamos en su integridad y que solicitamos sea completamente admitido en su día; y para el caso que esta Excma. Sala considere que a esta parte no le corresponde el presente trámite, al haber recurrido en casación la misma sentencia, se tenga por no presentado este escrito'.

SÉPTIMO.-Mediante providencia de 14 de enero de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 12 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a entrar a decidir el presente recurso debe hacerse la observación de que el mismo es uno de los varios interpuestos ante este Tribunal contra Sentencias de idéntico sentido a la actualmente recurrida, dictadas por la misma Sala de lo Contencioso-administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en procesos idénticos al actual, desestimatorias de recursos contencioso-administrativos interpuestos por distintos opositores en el proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado por Orden de 16 de abril de 2007 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, recursos, a su vez, de idéntico tenor.

En concreto, la actualmente recurrida, sentencia de 1 de octubre de 2012 , es idéntica a la de 30 de julio de 2012 , dictada en el recurso interpuesto por otra opositora. La sentencia actual es transcripción literal de la precedente, sin más modificación que la atinente a las circunstancias personales de los respectivos recurrentes, intranscendentes para la resolución de los respectivos casos.

A su vez los actuales recursos de casación son idénticos a los que acabamos de decidir por nuestra sentencia de 20 de enero pasado. Tales identidades determinan por exigencia de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la ley que la decisión del actual recurso deba ser igual.

SEGUNDO.-La Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes de Canarias, por resolución de 3 de julio de 2008, acogió en parte los recursos de alzada presentados por distintos interesados respecto del proceso selectivo convocado para el ingreso por el turno libre en el Cuerpo de Maestros, especialidad de Educación Infantil, en la que se ofrecieron 275 plazas y dispuso, entre otros extremos, la anulación de las relaciones de aprobados en las fases de oposición y concurso y de seleccionados, dejó sin efecto la Guía de Procedimientos a seguir por los tribunales calificadores y retrotrajo el procedimiento, conservando el ejercicio escrito de la fase A de la oposición, para su nueva valoración, y proceder a la fase B de la misma, conservando la programación didáctica presentada por cada aspirante y los informes de la Administración Educativa, para calificarlos de nuevo y, en el caso de los aspirantes que no contaran con él, para que expusieran y defendieran una unidad didáctica y se la calificara después. Asimismo, esa resolución ordenó conservar la puntuación asignada en la fase de concurso a los aspirantes a los que ya se les había asignado.

También estableció que por la Dirección General se fijaría un procedimiento en el que, con la presencia de un fedatario público o funcionario con capacidad de certificación, se garantizase el anonimato de los aspirantes.

La razón principal de la estimación parcial dispuesta descansaba en que la Guía de Procedimientos había previsto un sistema de asignación de puntuaciones que la propia Administración consideró arbitrario, en apreciación confirmada judicialmente, primero por la Sala de Santa Cruz de Tenerife y, después, por esta Sala y Sección [sentencias de 12 de diciembre de 2012 (casación 967/2011 , 6827/2010 , 6888/2010 y 7143/2010 )].

Tras la retroacción del procedimiento y la nueva calificación del ejercicio escrito de la oposición, aspirantes que superaron el proceso selectivo la primera vez que se desarrolló y obtuvieron una puntuación que les daba derecho a plaza, no la lograron mientras que otros que no lo superaron o no recibieron una puntuación que les diera derecho a plaza en aquella ocasión, sí lo hicieron en la segunda. El recurrente en la instancia, Don Mauricio se encuentra en esta última situación: según nos dice, habiendo superado las pruebas inicialmente realizadas en una posición que le daba derecho a plaza, tras su repetición las volvió aprobar, primero con el puesto 356, y después tras la estimación de recurso de Insucan con el 362.

En vía administrativa impugnó la calificación última de la oposición, la valoración de sus méritos y la relación definitiva de aprobados en el proceso selectivo y, frente a la desestimación de su recurso de alzada por la resolución de 6 de abril , interpuso el recurso contencioso-administrativo estimado parcialmente por la sentencia cuya casación pretenden ahora el Gobierno de Canarias y el propio Sr. Mauricio .

TERCERO.-La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife acogió, en efecto, en parte las pretensiones del recurrente.

De los distintos reproches que la demanda hacía a la actuación administrativa confirmada por la resolución de 6 de abril de 2009 de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, solamente prosperó el relativo a la corrección del ejercicio escrito en que consistía la fase A de la oposición. Hay que tener en cuenta que el procedimiento establecido por la Administración canaria para llevar a cabo las operaciones impuestas por la resolución de 3 de julio de 2008 consistía, en lo que al ejercicio escrito se refiere, en calificarlo nuevamente a partir de una fotocopia del original de la que se deberían haber borrado las marcas y señales que los miembros de los tribunales calificadores hubieran hecho en el cuerpo del mismo --no así las que constaran en los márgenes-- al evaluarlo por primera vez. Uno de los criterios a seguir en esa operación era el de asignar cero puntos a los ejercicios que tuvieran tres o más faltas de ortografía.

Y el Sr. Mauricio sostenía que pudieron no haberse eliminado en las fotocopias sobre las que se debía efectuar la segunda evaluación marcas o señales hechas por los miembros de los tribunales calificadores en la primera y así subsanado faltas ortográficas. En este punto la sentencia recurrida dice:

Incidencia de estos actos en la corrección efectuada en el año 2009. Examen comparativo de los resultados, vulneración del artículo 2 del Real Decreto 276/2007 , y de los artículos 9.3 , 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución .

En relación a esta cuestión plantea que la 'Prueba escrita de un tema de la especialidad de entre tres: - se entenderá un examen de cero puntos, aquel que tenga tres o más faltas de ortografía'.

Plantea en primer término 'lo dudoso' de sus faltas de ortografía, pero lo cierto es que las alegaciones vertidas para intentar que no se computen como faltas llevo (sin acento), magnifico (sin acento) o acabo (junto) y democracía (acentuada) no desvirtúan la realidad de su existencia, y que tenía más de tres faltas de ortografía, pero afirma que los criterios de corrección establecen que es a la cuarta falta de ortografía cuando se calificaría con un cero, en total contradicción con lo que recogen los criterios de 15 de junio de 2007, anteriormente reproducidos, y con lo argumentado en la propia demanda -referida a otros partícipes- cuando mantiene que los exámenes con «tres o más faltas de ortografía», deben ser calificados con cero puntos. Inicial afirmación desde la cual 'supone' que los aspirantes 'nuevos aprobados' que en la corrección de 2007 habían obtenido un cero en esta parte de la oposición 'por faltas de ortografía' y -sumados el resultado de las restantes pruebas- suspendieron la oposición, y que ahora en la corrección de 2009 han aprobado, se debe a una «manipulación» de los exámenes originales que al ser fotocopias con la corrección efectuada en 2007, han hecho desaparecer las faltas cometidas, con especial referencia a las tildes.

Pone como ejemplos -en la demanda- los casos de cinco participantes (D ª Caridad , Dª Macarena , Dª María Inés , Dª Eugenia y Dª Rosa , que -afirma- obtuvieron un cero en el año 2007 por faltas de ortografía y que en el año 2009 obtuvieron puntuación positiva. Incorpora igualmente la demanda la denominada TABALA I en la que relaciona nuevos aspirantes aprobados surgidos en la repetición del proceso selectivo, que en el año 2007 obtuvieron un 0 en su examen escrito, transcribiendo a la izquierda del nombre sus calificaciones en todas las partes de la oposición en el año 2007, y a la derecha del nombre la calificación global obtenida en el año 2009.

La Sala ha examinado los cincos casos individuales que cita la parte y hemos de realizar las siguientes consideraciones. En primer lugar, que no se advierte ninguna manipulación de los ejercicios escritos que no sea la eliminación, en la medida de lo posible, de los rastros de la primera corrección. Y que los órganos encargados de la nueva corrección en el año 2009 procedieron con total libertad de criterio al efectuar su labor técnica, no quedando limitados por la corrección efectuada en el 2007 en aquellos exámenes en los que no se pudo hacer desaparecer en su totalidad los rastros de la primer corrección, ya que han apreciado faltas de ortografía que no lo fueron en el año 2007, o no lo han hecho respecto de alguna corrección realizada entonces.

En segundo lugar, que las correcciones del texto aparecen subrayadas o rodeadas por lo que, con carácter general, no se produce la confusión que la parte refiere de que al fotocopiar el ejercicio la palabra corregida en 2007 pasa, por ese motivo, como ortografía correcta en 2009.

En tercer lugar, que a juicio del Tribunal, en algún caso (el ejercicio de D. ª Macarena ) se resalta en la corrección del año 2007 texto que pudiera no ser considerado como falta de ortografía -sin perjuicio de que constituya error de otra naturaleza- con la penalización que se les anuda (incluso junto a la corrección luego se añade la expresión 'NO'). Así en algunos ejercicios aparecen subrayados o rodeados palabras que no resultan para la Sala, fuera de toda duda, su consideración como falta de ortografía (abreviaturas -'C. de Ed Inf'- o 'Hª', o la repetición de la misma palabra en el texto con la mismas ortografía incorrecta como una nueva falta a los efectos aquí considerados) o expresiones incorrectas (afinzá por afianzará, u otras similares) que por la errata evidente que suponen también ofrecen dudas. Sólo en uno de los casos advertimos que pueden existir más de tres faltas de ortografía. Todo ello redunda en la consideración de que, aun en esta materia de la corrección de faltas de ortografía, corresponde a los Tribunales encargados de valorar los ejercicios escritos aplicar, con unidad y generalidad de criterio, la pauta seguida, pues aun existiendo el que señala que 'se entenderá un examen de cero puntos, aquel que tenga tres o más faltas de ortografía'; no se despejan todas las dudas a las que hemos hecho referencia.

Consideramos, por tanto, que procede ordenar que los Órganos de Selección previstos en la convocatoria revisen los casos citados con las consecuencia a que hubiere lugar (la modificación de puntuaciones también repercute, conforme a la Base 15, en la promoción o inclusión de los aspirantes que habiendo superado la fase de oposición no hayan sido seleccionados, en las listas de interinos y sustitutos de la Comunidad Autónoma), pero que no serán, como se solicita con carácter principal, anular todo el proceso del concurso oposición que concluyó por medio de las resoluciones impugnadas, pues no advertimos vicios de procedimiento sino «posibles» errores en la corrección de ejercicios escritos concretos en cuanto al aspecto señalado.

En su escrito de conclusiones la parte actora, en relación a la corrección del ejercicio escrito de la fase de oposición por faltas de ortografía, individualizan los casos respecto de los que afirma que existen más de tres faltas o faltas de ortografía no valoradas conforme a los criterios de corrección. Estos supuestos concretos que determinan el alcance de la revisión, son los siguientes:

Candida

Macarena

Marisol

María Inés

Agustina

Eugenia

Tomasa

Dulce

Pura

Berta

Marcelina

Agueda

Inés

Marí Jose

Estrella

Silvia

Clemente

Elisa

Regina

Clara

Caridad

Piedad

Carlota

Agustina

Paulina

Montserrat

Beatriz

Por el contrario, no se considera la revisión del resto de los casos que también individualiza en sus conclusiones, en los que cuestiona el incremento de la calificación otorgada en la corrección del año 2009 por su comparación con la del año 2007.

Reclama la declaración de nulidad de «los nuevos aprobados con o sin plaza», surgidos de la repetición del proceso selectivo, tabla comparativa II entre las calificaciones del año 2007 y la global ponderada del año 2009, en la que realiza un contraste de los resultados; de la que deduce el motivo de nulidad, pero como hemos afirmado en otros recursos, especular sobre la certeza de la puntuación de 2007 -cuando favorece a la parte actora- frente a la otorgada en el 2009, no resulta un argumento aceptable, ya que el objeto del recurso actual es la corrección efectuada en el año 2009, y la actividad dialéctica y probatoria de la parte debe dirigirse a demostrar que, conforme a las Bases del proceso selectivo y a los principios de igualdad, mérito y capacidad, las correcciones efectuadas en el año 2009 están mal realizadas, lo que no es posible concluir partiendo de la comparación de puntuaciones, sino demostrando los casos en que se han producido esas incorrecciones.

CUARTO.- La sentencia desestima el recurso en los restantes extremos combatidos por la demanda.

(I) En efecto, no advierte irregularidades en el proceso de anonimización de los ejercicios de la fase A de la oposición ni por la condición de quien seleccionó el notario, ni por la manera en que se fotocopiaron los ejercicios y tampoco apreció la intervención en el proceso de personas que estuvieran afectadas por el deber de abstención ni que se hubiera manipulado el ejercicio de el Sr. Mauricio . En fin, rechaza que la designación de un despacho de abogados para interpretar, aplicar y determinar criterios de corrección de los exámenes escritos en la nueva calificación fuera contraria a Derecho. La sentencia se apoya en otras precedentes --las dictadas en los recursos 178, 179 y 180, entre otras, en las que ya se examinaron estos motivos, para rechazarlos.

(II) No ve en los cambios habidos en los tribunales calificadores motivo de ilegalidad ni que supusieran una alteración del criterio seguido en 2007, en la primera vez que se llevó a cabo el proceso selectivo.

(III) También considera correcta la confirmación por la sentencia del modo en que se había de proceder en la fase B de la oposición. Es decir, que se tuviera que exponer de nuevo la programación didáctica y calificarse después y que se calificara otra vez la unidad didáctica o el informe de la Inspección Educativa que podían presentar los interinos, el cual se conservaba. Para el recurrente, debieron conservarse las calificaciones dadas en 2007. La sentencia, además de rechazar las quejas del actor por la falta de anonimato, destaca que la segunda calificación se ajustó a las bases y a la resolución de 3 de julio de 2008, cuya legalidad había sido confirmada por la misma Sala de Santa Cruz de Tenerife.

(IV) No aprecia la sentencia que se hubiera producido una aportación extemporánea de méritos.

(V) A continuación, la sentencia confirma que el sindicato INSUCAN, que interpuso diversos recursos en vía administrativa, estaba legitimado para hacerlo porque había sido apoderado para ello por los interesados.

(VI) Por último, dados los términos de su pronunciamiento, la Sala de Santa Cruz de Tenerife considera innecesario manifestarse sobre la pretensión indemnizatoria.

QUINTO.-El Gobierno de Canarias dirige, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , un único motivo de casación contra esta sentencia. A su parecer, infringe la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de pruebas selectivas y se introduce en el ámbito que tienen reservado dentro del cual se halla la determinación de las faltas ortográficas de los ejercicios de la fase A de la oposición.

A este motivo se ha opuesto el Sr. Mauricio quien destaca que fue la propia Administración la que alteró el criterio discrecional de los tribunales calificadores al modificar su composición y utilizar fotocopias de los exámenes escritos originales. Y, también, que la Sala de instancia no incide en el juicio técnico que deben emitir.

Por su parte, doña Estibaliz manifestó no oponerse al recurso de casación del Gobierno de Canarias.

SEXTO.-Los motivos de casación que ha interpuesto el recurrente en la instancia, el Sr. Mauricio , se amparan los dos primeros en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , y en el d) los restantes. Son, en resumen, los siguientes.

(1º) Reprocha a la sentencia ser incongruente e infringir, por tanto, los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción . Nos dice el recurrente que la Sala de Santa Cruz de Tenerife no ha tenido en cuenta al rechazar sus alegaciones sobre la forma en que se produjo la anonimización de los ejercicios de la fase A de la oposición que el notario sólo presenció una parte del procedimiento seguido para ello y, en particular, que no estaba presente cuando se fotocopiaron.

Otra tacha de incongruencia que nos señala es la relativa a que no responde la sentencia a la demanda respecto de la posibilidad de que algunas de las personas que intervinieron en esa anonimización podían estar afectadas por causas de abstención o recusación y sobre las relaciones de parentesco que señaló entre dos aspirantes que fueron suspendidas en 2007 y aprobaron en 2009 y unas letradas de los Servicios Jurídicos de la Consejería de Educación.

En fin, la sentencia, indica el Sr. Mauricio , no se pronuncia sobre la desviación de poder que afirmaba la demanda. Destaca que, su nota global habría sido superior en 2007, recibió 4,4500 puntos por el ejercicio escrito (parte A), 6,1154 por la programación (parte B) y 6,3209 por la Unidad Didáctica (parte B.2.), mientras que en 2009 las puntuaciones fueron 0,0000, 8,6250 y 10,000, respectivamente y que la diferencia de calificación entre uno y otro año en su examen escrito se ha producido por el cambio de criterio de corrección de los exámenes escritos en la repetición, cambio que no debiera haberse producido. Se apoya en un informe de los Servicios Jurídicos de la Consejería de Educación según el cual no debería haberse repetido la fase B de la oposición, informe que el actor dice haber conocido al acceder, en otros procesos, a los expedientes y que no figuraba en el correspondiente al recurso 9/2009 contra la resolución de 3 de julio de 2008. Añade que la Administración, en contra de su propio Servicio Jurídico contrató un despacho jurídico privado para asesorar sobre las cuestiones planteadas por los miembros de la comisión y colaborar en la redacción de las instrucciones que deberían seguir los miembros de los tribunales calificadores. En definitiva, sostiene el recurrente que la finalidad de la repetición fue la de que aprobasen con plaza el procedimiento selectivo muchos funcionarios interinos con experiencia previa de muchos años que no lo hicieron a la primera.

El Gobierno de Canarias niega que la sentencia sea incongruente por lo que defiende la desestimación de este motivo en cuya argumentación, por lo demás, aprecia falta de coherencia con el vicio que denuncia. En particular, ve que en el primer y en el tercer aspecto, el recurrente, en realidad, está expresando su disconformidad con la valoración de la prueba por la Sala de instancia sin utilizar el motivo adecuado para ello.

Por su parte, doña Estibaliz , en su escrito de oposición, señala que este motivo no concreta ni explica la indefensión que habría sufrido el recurrente, ni justifica las infracciones que denuncia. En particular, indica que sobre la desviación de poder no aporta más que sospechas o conjeturas.

(2º) Afirma que la sentencia ha infringido el artículo 60.3 de la Ley de la Jurisdicción en relación con los artículos 238 y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber inadmitido la Sala de instancia la prueba pericial que solicitó: el examen de los ejercicios originales y de las fotocopias por un especialista en documentoscopia para establecer si existían diferencias entre unos y otras y las correcciones que se hicieron en 2007 y las que son de 2009. Frente a las razones ofrecidas por la Sala de Santa Cruz de Tenerife para inadmitir esa prueba, en particular la relativa a que su objeto no es propio de un especialista en documentoscopia, el Sr. Mauricio argumenta la necesidad de la misma y la competencia de ese profesional para llevarla a cabo.

Para el Gobierno de Canarias la inadmisión de la prueba pericial fue plenamente ajustada a Derecho. La motivación ofrecida para ello por la Sala de Santa Cruz de Tenerife, dice, justifica perfectamente la denegación pues esa pericia era absolutamente irrelevante. Y la Sra. Estibaliz propugna también la desestimación de este motivo porque la prueba pedida y denegada era impertinente o inútil.

(3º) Atribuye este motivo a la sentencia la infracción de los artículos 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con sus artículos 57 , 58 y 59 y con el artículo 10 del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada ley , por vulnerar el principio de publicidad en beneficio de los nuevos aspirantes aprobados con o sin plaza en 2009 que en 2007 fueron suspendidos.

El motivo alude a que, una vez anulada la realización del proceso selectivo por la resolución de 3 de julio de 2008, se hace el silencio por parte de la Administración hasta que en enero de 2009 convoca a la nueva realización de las pruebas eminentemente orales. Además, el procedimiento de anonimización no fue transparente ni legal y no se garantizó el anonimato en la fase B de la oposición y no se publicaron los nuevos criterios de calificación. Además, destaca que todos los nuevos aprobados en 2009 se sirvieron en la prueba B.2 del informe de la Inspección Educativa.

(4º) Entiende el Sr. Mauricio que la sentencia vulnera el artículo 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 8 del Real Decreto 276/2007 porque se modificó la composición de los tribunales calificadores con la consecuencia de que se alteró el criterio discrecional que se había seguido en 2007. Subraya que en el tribunal nº 10, en el que se examinó, fueron seis las modificaciones y que a uno se le concedió la sustitución sin que aportara informe médico. Relaciona el Sr. Mauricio esas variaciones con la menor puntuación que se le asignó en la fase de oposición respecto de la que tuvo inicialmente.

(5º) El sindicato INSUCAN que recurrió en alzada en nombre de veintinueve aspirantes carece de legitimación al parecer del recurrente. Por eso, la sentencia, que la admite, incurre en una nueva infracción, la del artículo 31 de la Ley 30/1992 . Explica el recurrente que con la retroacción dispuesta por la resolución de 3 de julio de 2008, pasó al puesto 362 al ser desplazado por los nuevos aprobados, otrora suspendidos, surgidos de la repetición, y que, por haberse estimado el recurso del sindicato respecto de determinados aspirantes, se vió relegado todavía más y sus posibilidades de trabajar, aunque fuera de forma temporal, se vieron reducidas a la nada.

El Gobierno de Canarias nos dice que los motivos 3º, 4º y 5º, no están debidamente formulados pues se limitan a reiterar las alegaciones hechas en la instancia. Y la Sra. Estibaliz coincide en esa apreciación respecto de todos ellos.

(6º) Como colofón dice el Sr. Mauricio que el fundamento cuarto de la sentencia, el que argumenta la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, es muy certero pero no consigue entender por qué, constatados los errores cometidos en la corrección, no ordenó la revisión de todos los ejercicios que pedía la demanda. Petición, observa, que no suponía la anulación de todo el proceso selectivo sino de lo referente a aquellos aspirantes que suspendieron en 2007 y aprobaron en 2009. Y, a la vista de los anteriores defectos e infracciones que la sentencia ha pasado por alto, este último motivo le imputa la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública y vuelve a señalar que ella obtuvo de forma limpia su plaza y que la Administración anuló el proceso selectivo y lo repitió con actos completamente nulos.

El Gobierno de Canarias guarda silencio sobre este motivo y la Sra. Estibaliz ve en él una nueva repetición de la demanda.

SEPTIMO.-El único motivo del recurso de casación del Gobierno de Canarias no puede prosperar. La sentencia de ningún modo infringe la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de pruebas selectivas ni sustituye el juicio de naturaleza técnica que hubieran emitido en este caso. Sencillamente dispone la revisión de la corrección del ejercicio de la fase A de la oposición porque ha comprobado la Sala de instancia que, al menos aparentemente, no se mantuvo la imprescindible unidad de criterio. Explica en el fundamento cuarto de su sentencia las razones que le llevan a esa conclusión. Entre ellas las de que, al menos en un ejercicio, podían existir más de tres faltas de ortografía. Y en otros casos se marcaron como tales lo que no eran más que abreviaturas o expresiones incorrectas o la repetición de la misma palabra con la misma ortografía. Llevar el control judicial a este extremo no supone exceso. Por el contrario, implica velar por la fiel interpretación de las bases de la convocatoria y por la adecuada aplicación, en condiciones de igualdad, de los criterios seguidos para valorar ese ejercicio, ante las muestras de que pudieron seguirse pautas inadecuadas, como tomar por faltas de ortografía lo que no era tal, u obviar la consistente en asignar cero puntos a aquellos ejercicios con más de tres faltas ortográficas.

En consecuencia, el motivo --y con él el recurso de casación del Gobierno de Canarias-- ha de ser desestimado.

OCTAVO.-De los motivos de casación interpuestos por el Sr. Mauricio , debemos decir que, es verdad, repiten hechos y argumentos que ya expuso en la instancia. No obstante, es igualmente cierto que esa reiteración se inscribe en un contexto de reproche por parte a el recurrente a la sentencia por no haber tenido en cuenta en el sentido apuntado por la demanda tales hechos ni haber acogido los razonamientos que a partir de ellos conducían a la conclusión de que la anulación de los resultados del proceso selectivo de 2007 no tenía más sentido que el de hacer posible que funcionarios interinos con mucho tiempo de servicios previos que no lo superaron entonces, obtuvieran plaza, propósito que se habría alcanzado tras la repetición llevada a cabo en 2009 a costa, entre otros efectos, de que el recurrente --que, dice, la habría obtenido de mantenerse la calificación global de 2007-- quedara sin plaza y sin posibilidades reales de trabajar temporalmente.

NOVENO.-Sentada la admisibilidad de los motivos, debemos descartar la tacha de incongruencia que el Sr. Mauricio dirige contra la sentencia de instancia. Como refleja su lectura, se pronuncia sobre las alegaciones relativas a la quiebra del anonimato en la nueva corrección del ejercicio escrito de la fase A de la oposición, confirma que el proceso de fotocopia y eliminación de marcas se hizo en dependencias oficiales de la Dirección General de Personal, que la intervención del notario fue requerida por la Jefa del Servicio de Provisión y Selección de Recursos Humanos y que no tiene duda alguna ni sobre los documentos sobre los que se proyectó el ejercicio de la fe pública ni sobre las actuaciones del notario. Justifica la anulación de las puntuaciones atribuidas en 2007. También señala que no se acreditó que hubiera intervenido en la anonimización de los exámenes ningún familiar de los aspirantes ni que hubieran tenido alguna influencia. Niega que la contratación de un despacho de abogados supusiera un vicio del proceso selectivo y explica, en fin, que los cambios producidos en los tribunales se debieron al tiempo transcurrido y que, en todo caso, tuvieron carácter puntual sin que en ello hubiera motivo alguno de nulidad.

Hay, pues, correspondencia entre la respuesta ofrecida por la sentencia y las pretensiones esgrimidas en la demanda y los principales argumentos con los que el Sr. Mauricio los sostenía.

Es cierto que no hay una manifestación expresa de la sentencia sobre la alegada desviación de poder. No obstante, en la medida en que afirma positivamente la legalidad de la actuación administrativa salvo en el extremo determinante de la estimación parcial y, al mismo tiempo, niega la existencia de vicios invalidantes en el recorrido que lleva a la anulación de la primera realización de las pruebas, a la retroacción y repetición conocidas, debe considerarse que, implícita pero claramente, la sentencia está rechazando la existencia de vestigios de esa desviación.

Así, pues, el primer motivo del recurso de casación de el Sr. Mauricio ha de ser desestimado.

DÉCIMO.-Tampoco advertimos las infracciones denunciadas en el segundo motivo pues la denegación de la prueba pericial se justificó debidamente. No era pertinente por innecesaria y sentado este extremo carece de relevancia la discusión sobre cuál sea el contenido de la documentoscopia.

Habida cuenta del propósito que quería perseguir el actor con el dictamen pericial no hay razones para rechazar la razón dada por la Sala de Santa Cruz de Tenerife para denegarlo: su propia capacidad para apreciar si algunas de las marcas hechas en los ejercicios originales en su corrección del 2007 podían haber ocultado en las fotocopias utilizadas en 2009 faltas ortográficas existentes en aquéllos.

UNDÉCIMO.-Los motivos de fondo, que afrontamos conjuntamente, deben ser igualmente desestimados.

Hemos tenido la ocasión de pronunciarnos ya sobre diversos aspectos del proceso selectivo convocado por la Orden de 16 de abril de 2007 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de Canarias para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y, en particular, sobre el relativo a la especialidad de Educación Infantil.

Así, nuestras cuatro sentencias de 12 de diciembre de 2012 [casación 967/2011 (recurso interpuesto, entre otras recurrentes, por la ahora recurrida Sra. Estibaliz ), 6827/2010, 6888/2010 y 7143/2010] confirmaron las de instancia que, a su vez, confirmaron la legalidad de la resolución de 3 de julio de 2008. En esas resoluciones desestimamos los motivos dirigidos contra los juicios de instancia para los que la Guía de Procedimientos utilizada en 2007 vulneraba no sólo las bases de la convocatoria sino, también, los principios de igualdad, mérito y capacidad. Asimismo, rechazamos los motivos que combatían la confirmación por la Sala de Santa Cruz de Tenerife de la manera en que la Administración resolvió los recursos de alzada contra la actuación seguida en 2007 y consideramos conforme al ordenamiento jurídico la retroacción dispuesta por la Administración canaria.

Posteriormente, en la sentencia de 5 de junio de 2013 (casación 1090/2012 ) hemos rechazado que la recurrida infringiera los principios de igualdad, mérito y capacidad y el principio de anonimato.

Es importante, destacar que sentada la legalidad de la resolución de 3 de julio de 2008, retroacción incluida, decae el planteamiento que el Sr. Mauricio expresa repetidamente en su escrito de interposición. El que quiere ver en ellas una operación dirigida a hacer posible que aspirantes, funcionarios interinos con amplia experiencia, que no superaron las pruebas en su primera materialización, obtuvieran plaza en la repetición. Establecida la infracción por la Guía de Procedimientos de los principios de igualdad, mérito y capacidad y la conformidad al ordenamiento jurídico de la retroacción del procedimiento, desaparece todo indicio de desviación de poder ya que fue una clara infracción, no sólo de la legalidad, sino de la Constitución (artículos 23.2 y 103.3 ), la razón determinante de la nulidad de aquellos resultados y de la procedencia de repetir en la parte necesaria el proceso.

Por lo demás, respecto del anonimato en la fase B de la oposición debemos ratificar las consideraciones de la Sala de Santa Cruz de Tenerife: desde el momento en que las bases limitan el anonimato a la fase A (apartado 8.2) y exigen la presentación oral de la programación didáctica y de la unidad didáctica, tal anonimato no es posible, ni siquiera respecto de quienes, por ser interinos, se valieron del informe de la Inspección Educativa.

Y, por lo que hace a las modificaciones en la composición de los tribunales, no puso de relieve la demanda ningún defecto invalidante y el hecho de que la calificación asignada al actor en la segunda vez que hizo los ejercicios fuera menor que en la primera no sirve para demostrar un cambio de criterio. Diferencia que debe atribuirse a la distinta impresión que produjo la intervención oral del recurrente y que, en todo caso, no nos ha explicado que fuera decisiva.

La sentencia no ha incurrido en infracción del ordenamiento jurídico al no cuestionar la legitimación del sindicato INSUCAN, aceptada en su momento por la Administración porque, como la misma Sala de instancia expresamente recuerda, esa organización sindical contaba con el apoderamiento de los interesados y el recurrente no ha negado ese extremo.

Por último, hemos de decir que, dejando a salvo el resultado al que se llegue al realizar la comprobación ordenada por la sentencia recurrida, no nos ha justificado el Sr. Mauricio que, de ser ciertas las puntuales irregularidades que denuncia respecto de la forma en que se fotocopiaron los ejercicios de la fase A de la oposición o de la intervención en esa tarea de familiares de algún aspirante y eliminados los que se hubieran beneficiado de ello, se hubieran producido modificaciones sustanciales en la relación de aprobados con plaza en el proceso selectivo y que, en concreto, ella figuraría en ese grupo o en una posición que le permitiera trabajar temporalmente. La generalidad e inconcreción de sus alegaciones no permiten deducir de ellas cuál sería su situación en tal hipótesis con lo cual se encuentra en la misma situación que contemplamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2013 (casación 1090/2012 ).

Debemos excluir, por tanto, que haya justificado el recurrente la infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución .

UNDÉCIMO.-A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 € a cada uno de los recurrentes.

La imposición al Gobierno de Canarias se hace únicamente a favor de el Sr. Mauricio , pues la Sra. Estibaliz , en realidad, no se ha opuesto al recurso de casación de aquél. Y la imposición de las costas al Sr. Mauricio se hace a favor del Gobierno de Canarias y de la Sra. Estibaliz por partes iguales dentro del límite señalado.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que no ha lugar a los recursos de casación que con el nº 4050/2012 han interpuesto la Comunidad Autónoma de Canarias y Don Mauricio contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2012 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife y recaída en el recurso 123/2009 , e imponemos a los recurrentes las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.