Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4100/2013 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 4100/2013, interpuesto por don Ricardo , representado por la procuradora doña María Ángeles Almansa Sanz, contra la sentencia nº 854, dictada el 23 de julio de 2013 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso nº 247/2012 , sobre resolución del Pleno de la Diputación de Barcelona, de 28 de marzo de 2012, que aprobó el dictamen que propone la revisión de oficio del Decreto de la Presidencia de la Diputación de Barcelona de 20 de abril de 2004, parcialmente modificado por Decreto del Presidente Delegado de Coordinación y Gobierno Local, de 14 de febrero de 2008, en el sentido de aprobar la nulidad de pleno derecho y expulsar del ordenamiento jurídico los citados Decretos por incurrir en la causa de nulidad regulada en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de acuerdo con el artículo 102.2 del mismo texto legal , de conformidad con el dictamen favorable emitido por la Comisión Jurídica Asesora de 23 de febrero de 2012.

Se ha personado, como recurrida, la DIPUTACIÓN DE BARCELONA, representada por la procuradora doña Montserrat Sorribes Calle.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso nº 247/2012, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 23 de julio de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLAMOS

1º.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ricardo y Doña Inmaculada .

2º.- Con imposición de las costas causadas a la parte actora en atención a lo dispuesto en el artículo 139 apartados 1 º y 3º de la LJCA , según reforma introducida por Ley 37/2011 de 10 de octubre, por un importe en la cantidad de 300 euros'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Ricardo , que la Sala de Barcelona tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 4 de noviembre de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.-Por escrito presentado el 30 de diciembre de 2013, la procuradora doña María Ángeles Almansa Sanz, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

'(...) previa su tramitación, el Tribunal dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda'.

CUARTO.-Presentadas alegaciones por la parte recurrente sobre la posible causa de inadmisión alegada por la recurrida, por auto de 3 de julio de 2014 la Sección Primera de esta Sala acordó:

' PRIMERO.-No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso nº 4100/2013 propuesta por la representación de la parte recurrida, esto es, la Diputación de Barcelona.

SEGUNDO.-Declarar la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ricardo contra la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso nº 247/2012 .

TERCERO.-Para la substanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

CUARTO.-Imponer las costas de este incidente a la Diputación de Barcelona, declarándose que la cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos por la parte recurrente es de 1.500 euros'.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Séptima, por diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

SEXTO.-Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Montserrat Sorribes Calle, en representación de la Diputación de Barcelona, se opuso al recurso por escrito registrado el 22 de octubre de 2014 en el que interesó sentencia que lo desestime y correlativamente, dijo,

'confirme en su totalidad la sentencia dictada por la Sección Cuarta de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de julio de 2013, recaía en el recurso núm. 247/2012 '.

SÉPTIMO.-Mediante providencia de 12 de enero de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 13 de los corrientes, continuándose hasta el día 10 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Para que se perciban con la debida claridad los términos de la controversia que suscita este recurso de casación conviene recordar, en primer lugar, los hechos relevantes porque, de otro modo, como la sentencia contra la que se dirige omite toda explicación al respecto, se corre el riesgo de dejar en la oscuridad aspectos importantes privando así a nuestra resolución de la claridad que, conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe poseer.

A don Ricardo , funcionario de la Diputación Provincial de Barcelona desde 1987, le fue reconocido por Decreto de 25 de noviembre de 2009, un complemento personal absorbible (CPA) en el período de diez años, a razón del 10% anual, por la diferencia que existiere entre las retribuciones complementarias que venía percibiendo en su puesto de Jefe de la Oficina de Proyectos de Sistemas de Información --al que fue adscrito por el procedimiento de libre designación por Decreto de 25 de abril de 2006-- y las que pasaba a percibir en el puesto de nueva creación de responsable de Soluciones de Gestión al que fue adscrito al ser removido por razones organizativas del que venía desempeñando. El reconocimiento de ese CPA se hizo en virtud de lo dispuesto por Decreto de la Presidencia nº 1568, de 20 de abril de 2004, modificado por el de la Presidencia Delegada el Área de Coordinación y Gobierno Local nº 889/2008, de 14 de febrero de 2008. Y el Sr. Ricardo pasó a percibir de inmediato el mencionado complemento.

En 2011 la Diputación Provincial de Barcelona promovió la revisión de oficio del Decreto nº 1568, de 20 de abril de 2004 y del que lo modificó, y su acuerdo de 28 de marzo de 2012, previos los trámites legalmente previstos, declaró su nulidad por haber sido adoptado por órgano manifiestamente incompetente, pues lo era el pleno de la corporación, y la de todas las resoluciones y acuerdos que de ellos trajeran causa. Dispuso, no obstante, que los efectos de esa declaración de nulidad no fueran retroactivos por lo que no comportaba la devolución por quienes las hubieren venido percibiendo de las cantidades correspondientes a complementos reconocidos en virtud del decreto declarado nulo.

El Sr. Ricardo y otra funcionaria afectada como él por esa decisión, recurrieron ante la Sección Cuarta de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ese acuerdo plenario de 28 de marzo de 2012. La sentencia ahora objeto del recurso de casación desestimó sus pretensiones y confirmó la legalidad del proceder de la Diputación Provincial de Barcelona.

Así, consideró correcta la declaración de nulidad de los Decretos referidos pues los artículos 33 y 34 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , atribuyen al pleno las decisiones normativas y al Presidente las ejecutivas y añadió que no basta para desvirtuar la apreciación de la incompetencia alegar que se trataba de un defecto formal, subsanable. Por el contrario, la Sala de Barcelona entendió que 'el aspecto formal adquiere una enorme relevancia cuando nos hallamos ante cuestiones competenciales dado que es la voluntad del órgano que tiene la competencia la única que puede dar vida a un acuerdo, y por tanto al contenido material del mismo'. Por eso, no consideró convalidable el defecto mediante 'el conocimiento directo o indirecto del Decreto a través de la Comisión Informativa de la que forman parte diputados que representan a todos los partidos políticos del gobierno y de la oposición', ni en virtud del 'reconocimiento a través de la partida de gastos del Presupuesto del complemento transitorio'.

Tampoco tuvo por infringidos los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , porque el acuerdo recurrido 'deja incólumes los efectos que ya han sido producidos, en cuanto, tratándose de una disposición, subsisten los actos firmes dictados en aplicación de la misma'. Y rechazó la pretensión de que se siguiera actualizando el CPA mes a mes por no ser posible 'desde el momento en que ha desaparecido el sustento jurídico del mismo'.

SEGUNDO.-Los motivos de casación interpuestos por el Sr. Ricardo contra esta sentencia son dos. El primero se acoge al apartado c ) y el segundo al apartado d), ambos del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Este último, como vamos a ver, se divide en varios submotivos.

El primer motivo achaca a la sentencia incongruencia por no haberse pronunciado sobre la vigencia y validez del Decreto de 25 de noviembre de 2009. Para el recurrente está vigente pues no ha sido objeto de revisión de oficio y no se ha cuestionado su validez ya que no se ha promovido contra él la declaración de lesividad. Subraya el Sr. Ricardo que la demanda pedía que se ejecutara ese Decreto y, en consecuencia, se le mantuviera el CPA o, en caso de que se considerara que carecía de vigencia, que se le indemnizara por ello con 68.392,53 €, cantidad a la que ascendía la diferencia de retribuciones pendiente. Insiste en que la cuestión fundamental de su recurso era la vigencia de ese Decreto y subraya que la sentencia no dice nada al respecto.

El segundo motivo, tal como se ha anticipado, se divide en ocho submotivos que imputan a la sentencia las siguientes infracciones al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia: (i) obviar que para declarar nulo un acto declarativo de derechos --el Decreto de 25 de noviembre de 2009-- se ha de seguir el procedimiento y las garantías del artículo 102 de la Ley 30/1992 y respetar los límites de su artículo 106 y no declararlo, como procedía, subsistente; (ii) obviar la inexcusabilidad de la vía de revisión de oficio para declarar la nulidad de actos firmes y desconocer que ese procedimiento ha sido configurado, según subraya la jurisprudencia, como un cauce extraordinario; (iii) no aplicar el principio de la irretroactividad de los actos administrativos; (iv) no aplicar los límites de la revisión de oficio establecidos por el artículo 106 de la Ley 30/1992 ni los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima; (v) no considerar la jurisprudencia sobre la subsistencia de los actos firmes; (vi) vulnerar los criterios para la aplicación de la retroactividad, a saber: (a) el principio de seguridad jurídica; (b) la confianza legítima; (c) la buena fe; (d) el principio de legalidad; (e) el principio de equidad o de indemnidad por errores ajenos; (vii) vulnerar el artículo 102.4 por no respetar el derecho a la indemnización; (viii) ignorar la doctrina de los derechos adquiridos; (ix) no tener en cuenta que los actos administrativos se presumen válidos y que el procedimiento de declaración de lesividad era el cauce que pudo haber seguido la Diputación de Barcelona y no utilizó.

TERCERO.- El escrito de oposición objeta al primer motivo que la sentencia ha dado respuesta a todas las pretensiones que el Sr. Ricardo hizo valer en su demanda y que, por tanto, no ha lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva. Así, observa que se pronuncia sobre el respeto a los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 y que explica por qué la declaración de nulidad del Decreto nº 1568, de 20 de abril de 2004, conlleva la improcedencia de mantener el CPA precisamente por haber desaparecido el sustento jurídico que lo justificaba.

Respecto del segundo motivo, la Diputación de Barcelona nos dice que no desvirtúa la argumentación de la sentencia. Para explicarlo, recuerda que ese Decreto nº 1568, de 20 de abril de 2004, y el nº 889, de 14 de febrero de 2008, eran disposiciones en materia retributiva que establecían garantías adicionales para los casos de cese o remoción por razones organizativas y que mejoraban la normativa sobre garantías retributivas recogida básicamente en el artículo 77 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , que aprueba la refundición de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública. Y recuerda, también, que este CPA no era un concepto 'blindado'. Añade que dicho complemento tiene su causa en el Decreto nº 1568, de 20 de abril de 2004, no en el de 25 de noviembre de 2009, el cual es un simple acto aplicativo del anterior. Además, subraya que los efectos jurídicos del acuerdo recurrido en la instancia no se han aplicado retroactivamente pues su eficacia se estableció a partir de la fecha de su adopción.

En este sentido, la Diputación Provincial de Barcelona señala que el Sr. Ricardo permanece en el puesto al que fue adscrito en 2009 y mantiene las garantías retributivas por su cese a causa de razones organizativas conforme al Decreto Legislativo 1/1997 si bien es cosa distinta que la corporación, desde la adopción del acuerdo revisorio haya dejado de abonarle en las nóminas el CPA. De ahí concluye que no ha habido vulneración del principio de conservación de actos, pues la delaración de nulidad no opera sobre los que se dictaron antes. Destaca a este respecto que la revisión excluyó la procedencia del reintegro de las cantidades percibidas en ejecución de las resoluciones anuladas.

Completa su argumentación la Diputación Provincial de Barcelona observando que el reconocimiento inicial del CPA no era un acto que agotara su eficacia en el momento de su adopción sino que era de tracto sucesivo, al abonarse mes a mes hasta su total absorción. Y que carece de fundamento sostener que declarados nulos los decretos han de subsistir los actos que los aplican. Además, considera absurdo que, tras la declaración de su nulidad sea precisa la de cada uno de sus actos aplicativos. Por eso, continúa, no era necesario acudir a la declaración de lesividad. En todo caso, precisa que si bien ésta procede contra actos anulables, el artículo 103.1 de la Ley 30/1992 que la regula no menciona las disposiciones de carácter general las cuales tienen su propia dinámica en el artículo 102 de ese texto legal.

Por último, dice el escrito de oposición que carece también de fundamento sostener que el acuerdo de 28 de marzo de 2012 lesiona el derecho a la indemnización que contempla el artículo 102.4 siempre de la Ley 30/1992 . La Diputación de Barcelona nos dice que no se dan las circunstancias que, conforme a los artículos 139 y 141 de dicha Ley habilitan para el reconocimiento de tal derecho. Indica al respecto que en el período anterior al 28 de marzo de 2012 ningún daño se ha producido pues el Sr. Ricardo percibió su CPA. Y después de esa fecha tampoco se le ha producido ningún perjuicio que no tuviera la obligación de soportar. En efecto, mantiene el complemento derivado de su cese y, en cualquier caso, el daño ha de ser efectivo y actual, no hipotético y resulta que el CPA no constituía un derecho consolidado que hubiere ingresado en su patrimonio jurídico sino que su régimen ha de encuadrarse en la relación estatutaria propia de los funcionarios públicos.

CUARTO.-Es cierto, como hemos dicho en el primero de nuestros fundamentos, que la sentencia recurrida no explica los antecedentes del caso y, por eso, no permite a quien sea ajeno al mismo situar debidamente los términos del litigio. No obstante, también es verdad que esa deficiencia no juega para las partes que sí conocen las circunstancias que han llevado a este proceso. Y, de todas formas, al reflejar nosotros ahora sumariamente los antecedentes relevantes del litigio, cuya ausencia en la de instancia no ha merecido queja por parte del Sr. Ricardo , ha quedado superada su omisión sin que deban extraerse de ella más consecuencias.

Sentada esa precisión, hay que decir que la sentencia no incurre en la incongruencia que le achaca el recurrente. Al contrario de lo que nos dice en su primer motivo de casación, sí se pronuncia sobre la vigencia del Decreto de 25 de noviembre de 2009 tras el acuerdo del Pleno de la Diputación de Barcelona de 28 de marzo de 2012. Lo hace en sentido negativo al descartar que proceda actualizar el CPA que venía percibiendo el Sr. Ricardo precisamente por haber desaparecido su sustento jurídico, es decir los Decretos de 20 de abril de 2004 y 14 de febrero de 2008. Y, también, al explicar que los efectos de su declaración de nulidad operan pro futurosolamente y no comportan la obligación del recurrente de reintegrar las cantidades percibidas en virtud de ese Decreto de 25 de noviembre de 2009, el cual traía causa de los que fueron declarados nulos. Explicaciones estas precedidas por las que ven correctamente aplicada la revisión de oficio y confirman que, efectivamente, los Decretos a los que se referían estaban afectados por el vicio de nulidad insubsanable de la incompetencia del órgano que los dictó.

Ciertamente, la sentencia, además de reflejar los hechos que dieron lugar al pleito, debió explicar mejor su pronunciamiento. No obstante, sí resuelve sobre todas las pretensiones de las partes y sus fundamentos ofrecen razones suficientes para justificar su fallo.

QUINTO.-De las múltiples cuestiones que plantea el segundo motivo de casación, la primera que hemos de resolver es la de si ha de considerarse en vigor el Decreto de 25 de noviembre de 2009 o no y en relación con ella la de si debió ser objeto de un específico procedimiento de revisión o de declaración de lesividad y posterior impugnación jurisdiccional.

Esta concreción del pleito es obligada desde el momento en que sobre la declaración de nulidad de los Decretos de 20 de abril de 2004 y de 14 de febrero de 2008 por el acuerdo de 28 de marzo de 2012 y sobre la confirmación de esa declaración por la sentencia de instancia, nada nos dice el escrito de interposición. El Sr. Ricardo no discute, pues, la procedencia de aquélla sino la extensión que ha de dársele. Aceptado, por tanto, que dichos decretos eran nulos, observamos que ese acuerdo de 28 de marzo se preocupa de establecer cuál es su alcance material y temporal. Por lo que hace al primero, dispone, en efecto, en su apartado tercero, también la nulidad de 'todos los actos administrativos, definitivos o de trámite, que se hubiesen dictado en ejecución, desarrollo o complemento del decreto de la Presidencia núm. 1568/2004, de 20 de abril de 2004 y del decreto de la Presidencia del Área de Coordinación y Gobierno Local, núm. 889/2008, de 14 de febrero, que modifica parcialmente al anterior'. Quiere comprender, pues, entre otros actos, al Decreto de 25 de noviembre de 2009. Este extremo no parece dudoso dados los términos en que se pronuncia el Pleno de la Diputación.

Cabe dentro de la lógica que lo anima esa proyección ya que, al fin y al cabo, una disposición nula de pleno Derecho no debe seguir produciendo efectos y esto es lo que sucedería de mantener aquellos actos que de ella traigan causa por consistir en su mera aplicación. No obstante, este argumento no puede prevalecer frente a los términos en que el artículo 102 regula la revisión de oficio y salvan expresamente (apartado 4) los actos firmes dictados en virtud de una disposición declarada nula ni frente al carácter extraordinario que es propio de este procedimiento y exige que se aplique restrictivamente.

Desde estas premisas, tiene razón el recurrente cuando sostiene que el Decreto de 25 de noviembre de 2009 es un acto firme contra el que no se ha dirigido expresamente el acuerdo de 28 de marzo de 2012 y que no se le puede privar de efectos sin seguir contra él un específico procedimiento de revisión de oficio o haber instado la declaración de su lesividad para el interés público y, después, impugnarlo jurídicamente. La referencia genérica a los actos aplicativos que se hace en su apartado tercero no sirve para extender a él la nulidad declarada, sobre la que, por lo demás, no se pronunció el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora. La modulación de los efectos de esa declaración de nulidad de manera que opere hacia adelante y no afecte a situaciones que ya se han producido en el tiempo, no salva lo anterior.

Y su improcedencia se pone aún más de manifiesto al considerar que la declaración de nulidad en cuestión se produjo por motivos formales, de competencia, no de fondo, sin hacer manifestación sobre la legalidad en sí mismo del régimen que sobre el CPA se había establecido por los Decretos declarados nulos, extremo éste sobre el que el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora no llega a pronunciarse definitivamente pero sí señala que no es materia reservada a la Ley, como entendía la Diputación, que el establecido en 2004 en general se corresponde con los perfiles que a estos complementos asigna la legislación sobre función pública y que la Diputación dispone de autonomía para establecer regulaciones sobre el particular dentro de los límites de la legislación vigente.

Por tanto, en este punto debe acogerse el segundo motivo de casación lo cual es suficiente para, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , anular la sentencia sin que sea preciso entrar en las demás cuestiones suscitadas por este segundo motivo de casación.

SEXTO.-Siempre según el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción debemos resolver el litigio en los términos en que apareciera planteado el debate. Pues bien, cuanto se acaba de decir en el fundamento anterior conduce también a estimar en lo sustancial el recurso contencioso-administrativo del Sr. Ricardo y anular el acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de Barcelona de 28 de marzo de 2012 en tanto extiende sus efectos al Decreto de 25 de noviembre de 2009.

SÉPTIMO.-A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación ni tampoco en la instancia debido a la complejidad de las cuestiones jurídicas suscitadas y las dudas que sobre ellas pueden mantenerse.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

(1º) Que ha lugar al recurso de casación nº 4100/2013, interpuesto por don Ricardo contra la sentencia nº 854, dictada el 23 de julio de 2013, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que anulamos.

(2º) Que estimamos en lo sustancial el recurso nº 247/2012 y anulamos el acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de Barcelona de 28 de marzo de 2012 en tanto extiende sus efectos al Decreto de 25 de noviembre de 2009.

(3º) Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Jorge Rodriguez Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Secretario, certifico.