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26/03/2013
Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4118/2011 de 14 de Febrero de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Febrero de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: CONDE MARTIN DE HIJAS, VICENTE
Núm. Cendoj: 28079130072013100034
Núm. Ecli: ES:TS:2013:693
Núm. Roj: STS 693/2013
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil trece.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 4118/2011, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Dª Mª María Luz Albacar Medina, en representación de LA ASOCIACIÓN WATANI POR LA LIBERTAD Y LA JUSTICIA, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de junio de 2011 dictada en el recurso número 394/2010 , interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , para la protección de los derechos fundamentales de la persona.
Ha sido parte recurrida el Procurador D. Adolfo Morales Hernández Sanjuan, en representación del AYUNTAMIENTO DE LLEIDA; y el MINISTERIO FISCAL, en defensa de la legalidad.
Antecedentes
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala
Fundamentos
El objeto del presente recurso de casación es la impugnación de la Sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de junio de 2011, que desestimó el recurso contencioso- administrativo nº 394/2010 interpuesto por la Asociación Watani por la Libertad y la Justicia, por la vía del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona ( art. 114 y ss de la LJCA ), contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lleida de 8 de octubre de 2010, por el que se aprueba definitivamente la modificación de tres artículos de la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia, añadiéndoles nuevos apartados y aprueba inicialmente la modificación de los Reglamentos que regulan el Archivo municipal, el servicio de transporte urbano de pasajeros y el de funcionamiento de los centros cívicos y locales sociales municipales.
El recurso de casación, interpuesto por la Procuradora Doña María Luz Albacar Medina en representación de la Asociación Watani por la Libertad y la Justicia, contiene en principio dos motivos de casación, respectivamente amparados en las letras c ) y d) del artículo 88.1 LJCA , si bien cada uno de ellos, a su vez, se desglosa en varios submotivos, en los términos que después detallaremos.
Los derechos fundamentales cuya tutela pretendía la recurrente eran los de la libertad ideológica y religiosa, contenidos en el artículo 16 CE , el derecho a la igualdad, del artículo 14 CE y el derecho de participación en los asuntos públicos, que la recurrente consideraba vulnerados por el acuerdo recurrido.
Para la adecuada comprensión de lo cuestionado en el proceso, utilizando al respecto la facultad atribuida al Tribunal por el artículo 88.3 LJCA , es conveniente en este momento inicial traer a colación en su literalidad (traduciéndolos al castellano, pues los preceptos en cuestión están redactados en catalán sin versión oficial en paralelo en castellano) los preceptos que la recurrente considera vulneradores de sus derechos.
Dichos preceptos disponen:
El acuerdo impugnado en el proceso incluye además la aprobación inicial de la modificación de tres Reglamentos municipales para adaptarlos a la modificación referida de la Ordenanza añadiendo un nuevo párrafo en el art. 57 del Reglamento del Archivo Municipal y otro con el mismo contenido en el art. 37.2 del Reglamento de Funcionamiento de los Centros Cívicos y Locales Municipales con la siguiente redacción literal:
Modificación del párrafo segundo del art. 21 del Reglamento de Servicio de Transportes de viajeros de Lleida:
Conviene precisar, para delimitar el alcance del proceso, que en él sólo se impugna la veda del uso del velo integral, no así de los demás elementos de ocultación del rostro, por lo que en cuanto al contenido de la Ordenanza y de los Reglamentos aludidos lo atinente a esos otros elementos ha de considerarse ajeno al proceso y por tanto no afectado por él la vigencia de los correspondientes preceptos.
Es, pues, sólo lo relativo al velo integral a lo que afecta la Sentencia. En ésta en su Fundamento de Derecho Primero se concreta el objeto del proceso con precisa referencia al acuerdo impugnado y a los motivos de la impugnación.
En el Fundamento de Derecho Segundo se refiere a la alegada vulneración del
artículo 16 CE , y aceptando que el uso del velo integral
Tras referirse a la evolución de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo desde una inicial posición de vinculación positiva de la normativa municipal a una vinculación negativa, sobre la base de los principios de autonomía local ( art. 140 CE ), interpretada de acuerdo con la Carta Europea de la Autonomía Local (art. 4. 2), y con referencia en cuanto a la potestad sancionadora en esa línea a la STS de 23 de junio de 2003 (se entiende que la aludida es la dictada con esa fecha por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el Recurso de casación en interés de Ley nº 2029/2001) y a la modificación operada en la Ley de Bases de Régimen Local por la Ley 57/2003, se enfrenta ya de modo concreto a la prohibición cuestionada, diciendo:
Tras afirmar la inexistencia de norma estatal o autonómica que establezca tal
Sobre la base de dichos preceptos se articula el centro de la argumentación en los siguientes términos:
A esa justificación, clave en la fundamentación de la sentencia, se agrega en el propio fundamento la competencia en materia de mantenimiento de la seguridad de los lugares por la perturbación que ocasiona la ocultación del rostro, pues independientemente de las facultades de identificación, indagación y prevención por parte de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (
art. 20 de la Ley de Protección de la Seguridad ciudadana),
Por último, el fundamento apela al límite del mantenimiento del orden público protegido por la Ley respecto a la manifestación de las creencias religiosas, con arreglo al
artículo 2.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa , en referencia a las
sentencias de este Tribunal Supremo de 11 de febrero y
11 de mayo de 2009 y
a las de 25 de enero de 1983 y
13 de octubre de 1981 sobre equiparación del orden público a
El Fundamento de Derecho Tercero, iniciado con el rechazo de la falta de competencia municipal y de la vulneración del artículo 16 CE , se dedica al análisis de la alegada vulneración del art. 9 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, suscrito en Roma en 1950.
Atendiendo, dice, a las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el uso del velo no integral en los asuntos Leyla Sahin vs. Turquía , de 29 de junio de 2004 y Kervanci vs. Francia , de 4 de diciembre de 2008 , analiza las exigencias fijadas en el art. 9.2 del Convenio para poder establecer restricciones al ejercicio de la libertad religiosa, afirmando que en el caso enjuiciado se cumplen todas. Al respecto argumenta:
El fundamento concluye con el rechazo de la vulneración del artículo 9 del Convenio.
Finalmente el Fundamento de Derecho Cuarto rechaza la vulneración del art. 14 CE por falta de alegación de un término de comparación y la del art. 23 por falta de indicación de a cuál de los apartados se refiere y de un mínimo desarrollo de la alegada vulneración.
Antes de la exposición del desarrollo argumental de los motivos de casación y de la correspondiente respuesta a los mismos estimamos conveniente, como pórtico para su ulterior examen, hacer unas consideraciones de carácter general, para delimitar adecuadamente el alcance de nuestra sentencia, habida cuenta de la transcendencia actual de la cuestión que se somete a nuestro enjuiciamiento y del hecho de que es la primera vez que la misma llega hasta este Tribunal, y en su manifestación más extrema del velo integral, siendo, como lo es, tal cuestión de intenso debate, tanto en España, como antes en muchos otros países.
Procede por ello que nos detengamos en unas reflexiones previas en un triple sentido:
1).- Referencia global al problema genérico en el que se inserta el hoy sometido a nuestra consideración, que no es otro que el del uso de determinados atuendos por motivos religiosos, principalmente por mujeres, aunque no sólo.
2).- Consideración global del sentido de los preceptos de la Ordenanza municipal impugnados en el proceso.
3).- Delimitación del sentido propio de nuestra sentencia.
1).- En cuanto al problema genérico referido se trata sin duda de un problema de marcado sentido político, suscitado en tal plano en los distintos países, en el que su tratamiento jurídico, que es al que debe atenerse en exclusiva un Tribunal de Justicia, dista mucho de haber obtenido un mínimo consenso en razón de sus diferentes marcos constitucionales y culturales.
1.1).- Limitándonos al problema del velo islámico, y sin dejar de resaltar la diferencia entre las distintas modalidades del mismo según oculte o no el rostro de la mujer, habida cuenta de que a los elementos en juego en el caso del simple pañuelo (que se refieren fundamentalmente a la libertad religiosa) se añaden otros diferentes en el caso de los que ocultan el rostro (que pueden concernir a la seguridad y al orden público y a la seguridad), es oportuno referirse en primer lugar a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como posible marco de convergencia en el tratamiento jurídico de la cuestión.
A los efectos que ahora interesan, debe destacarse que la citada jurisprudencia se ha pronunciado en relación con el pañuelo, sin que se hayan encontrado decisiones relativas al velo integral, que, como ya se ha advertido, tiene junto a los de aquel, otros factores en juego a añadir. A su vez, las distintas sentencias se refieren a problemas suscitados en concretos ámbitos, (enseñanza primordialmente) y no a casos de prohibiciones generalizadas.
Pueden citarse las sentencias de los casos Dahlab contra Suiza (número 42393/1998); Leyla Sahin contra Turquía de 29 de Junio de 2004 (citada por la sentencia recurrida) y la dictada sobre el mismo caso por la Gran Sala de 10 de noviembre de 2005; la del caso Kervanci contra Francia de 4 de diciembre de 2008 (asimismo citada por la sentencia recurrida) y la del caso Ahmet Arslam y otros contra Turquía de 23 de febrero de 2010 (aunque ésta referida a hombres). De estas sentencias pueden extraerse como datos a considerar desde nuestra actual posición los siguientes:
a) El relato sobre las diferencias en el derecho comparado ( Sentencia Leyla Sahin de 10 de noviembre de 2010 , parágrafos 55 a 65 y 109 a 111) evidenciador de la inexistencia de un consenso jurídico entre las distintas naciones, que es elemento atendido en otros casos a la hora de la aplicación del Convenio.
b) La marcada primacía reconocida en las sentencias a las distintas regulaciones nacionales, en función de sus distintos marcos jurídicos y constitucionales ( Sentencia Leyla Sahin, de 10 de noviembre de 2010 , antes citada, parágrafo 109 y la del mismo caso de Sala de 29 de junio de 2004, parágrafos 101 y 102).
c) El especial énfasis marcado respecto de los casos de Turquía y Francia, sobre la consagración del laicismo en las respectivas Constituciones, lo que relativiza en grado sumo el valor jurisprudencial de la solución de dichos casos en el marco de otros modelos constitucionales, en los que el laicismo no sea objetivo constitucional y en concreto en España, dado lo dispuesto en el art. 16.3 de nuestra Constitución y en especial en su inciso segundo.
No cabe así encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos una pauta segura e inequívoca para el tratamiento jurisdiccional del problema que abordamos
En el ámbito de Naciones Unidas, en concreto en el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, suscrito por España, puede citarse el Dictamen de 5 de noviembre de 2004 respecto de la reclamación de una estudiante de Uzbekistán, en donde el 15 de mayo de 1998 entró en vigor una nueva ley de libertad de conciencia y organizaciones religiosas, que prohibía a las musulmanes uzbekas usar atuendo religioso en lugares públicos. Dicha estudiante que usaba pañuelo islámico (hiyab) fué expulsada de su Universidad por no atender la referida prohibición, y después de agotar sin éxito la vía interna impugnando su expulsión, acudió al Comité de Derechos Humanos, que en el referido dictamen acogió su reclamación, razonando en el apartado 6.2:
El apartado del que se ha reproducido el contenido precedente acaba afirmando que no se invocó en el caso ninguno de los motivos específicos para justificar la restricción y declara que se produjo la violación del párrafo 2 del artículo 18.
1.2).- Pasando del limitado plano en que dicha jurisprudencia se ha desenvuelto al del tratamiento jurídico del uso del velo integral en los distintos países, y de modo más concreto al de la posible prohibición generalizada de su uso en los espacios públicos (en el que subyace el muy árduo problema que suscita en un mundo cada vez más globalizado el fenómeno de la inmigración y con él de las tensiones provocadas por el pluralismo cultural ideológico y religioso y la necesidad de la adecuada conciliación de las diferencias en armonía cívica), debe destacarse que en nuestro entorno occidental no existe en general dicha prohibición, pese a que en distintos países han surgido propuestas de posible prohibición, que, sin embargo, los respectivos Parlamentos en general no la han llevado a cabo.
Las únicas excepciones, por el momento, son las de Francia con la Ley de 11 de octubre de 2010 (que, aún no explícitamente referida al velo islámico integral, es indudable que lo incluye) y la de Bélgica con la Ley de 1 de junio de 2011. Conviene advertir el factor de laicismo constitucionalmente consagrado en el caso de Francia.
En el marco del Consejo de Europa debe citarse la Recomendación 1927(2010) sobre Islam, Islamismo e Islamofobia en Europa, en la que la Asamblea Parlamentaria pide que el Comité de Ministros adopte determinadas actuaciones entre las que en el apartado 3.13 dice:
1.3).- Por lo que hace a España, es oportuno traer a colación, como dato significativo, el hecho de que, habiéndose planteado en sede parlamentaria, en concreto en el Senado, una moción instando al Gobierno
2).- En cuanto al sentido de los preceptos de la Ordenanza cuestionados, y al de la aprobación inicial de los Reglamentos municipales a que se refiere el Acuerdo impugnado en el recurso, sobre cuyo particular la sentencia resalta en el Fundamento de Derecho 2º el carácter de
En otro orden de consideraciones, y en cuanto elemento valioso de interpretación del sentido real de la modificación normativa impugnada, es oportuno destacar que la prohibición del uso del velo integral en la ordenanza no es algo simplemente consecuencial, derivado de una prohibición inespecífica de atuendos que oculten el rostro, sino que, no sólo tiene singularidad propia en la ordenanza, al referirse expresamente a ella, y como primero de los atuendos aludidos en la prohibición, sino que en la propia génesis de la modificación ha sido precisamente el velo integral y el contraste cultural que el mismo plantea en el ámbito del Municipio de Lleida y su proclamada apreciación de lo que se considera que representa desde la posición de la mujer, elemento clave determinante de la modificación. Baste al respecto la lectura en el expediente de los términos de la moción presentada al Pleno del Ayuntamiento de 28 de mayo de 2010 por los grupos municipales de CIU, PSC Y PP.
3º). Por último en este capítulo inicial, en cuanto a la delimitación del sentido propio de nuestra sentencia, (que inevitablemente se relacionará con el genérico problema social y político referido en 1), debe advertirse que esta sentencia no tiene en modo alguno el sentido de respuesta del Tribunal a si en España y en el marco de nuestra Constitución cabe o no una prohibición del uso del velo integral en los espacios públicos al estilo de la ley francesa aludida en 1.2, sino que la sentencia se mueve en el limitado espacio lógico acotado, primero, por la especialidad del proceso en que se formuló el recurso y, dentro de él, por los motivos de casación, no teniendo así otro sentido que el de respuesta a la impugnación de una concreta Ordenanza Municipal.
1) El recurso de casación (de costosa lectura por su extensión y de cuestionable técnica por la reiteración en sus distintos motivos de planteamientos expuestos en otros, así como de dificultosa expresión gramatical en muchos pasajes) se estructura, como ya se dijo en su momento, en dos motivos, respectivamente amparados en las letras c ) y d) del art. 88.1 LJCA , a su vez divididos en varios submotivos.
El desarrollo argumental del motivo del art. 88.1.c) contiene un doble planteamiento, alusivo a la motivación y a la incongruencia extra petita.
En esencia y bajo esa doble vertiente, con reiterada alegación en cada una de ellas a la vulneración de los arts. 67 LJCA , 24.1 y 120.3 CE y 218 LEC , se denuncia que la sentencia ha introducido en su fundamentación en el Fundamento de Derecho Tercero, apartado c), la consideración del derecho fundamental de igualdad entre hombres y mujeres, no alegado por el Ayuntamiento demandado, citando las sentencias de esta Sala de 16 de diciembre de 2010 (Sección 5 ª), 16 de marzo de 2009 (Sección 6 ª), de 4 de mayo de 2010 (Sección 4 ª) y 13 de octubre de 2010 (Sección 4 ª), y reproduciendo selectivamente distintos pasajes de las mismas.
El motivo culmina con la afirmación de que en la ordenanza no existe como motivo de su aprobación la igualdad entre hombres y mujeres y sí solo la seguridad, y en cuanto a esta se centra en la crítica del pasaje de la sentencia referente a la perturbación de la tranquilidad que en la cultura occidental produce la ocultación del rostro.
2).- El motivo formulado bajo la cobertura de la letra d) del art. 88.1 se divide en cinco apartados distintos, epigrafiados, respectivamente, con las letras A a D, subdividiéndose, a su vez, el A en cuatro subapartados: A.1 a A.4.
El apartado A en su planteamiento global se enuncia como
En el apartado A.1 se censura la argumentación de la sentencia referida a la interpretación de los arts. 139 y 140 LBRL como base de la proclamada competencia del Ayuntamiento al respecto, diciendo, en esencia, que
En apoyo de su tesis crítica trae a colación, con reproducción selectiva de pasajes, las sentencias de esta Sala Tercera de 2 de febrero de 2002 (Sección 2ª) Recurso 7533/1996 ; 8 de abril de 2002 (Sección 2ª) Recurso 1246/1996 ; 9 de diciembre de 2002 (Sección 3ª), Recurso 136/2001 ; y la del Tribunal Constitucional 131/2010 , de 2 de diciembre.
En el apartado A.2 (de confusa redacción), hasta donde es comprensible, aduce la vulneración de la reserva legal del art. 81.1 en relación con el 149 CE , y la de los artículos 65 y 84 del Estatuto de Cataluña, al no existir delegación competencial expresa en la materia, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 173/1998 y 37/1981 .
En el apartado A.3 se alega la
En el apartado A.4 se dice que
El apartado B del motivo, (en realidad un motivo distinto de propia entidad singularizada) se enuncia como
En esencia el motivo alude a la concepción del concepto de orden público aplicado en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, que considera contrario a los
artículos 6 , 12 ó 1255 del Código Civil en relación con los arts. 544 y ss. del Código Penal , destacando la diferente concepción al respecto utilizada en el Auto dictado en la pieza de medidas cautelares, en que se acordó la suspensión de la Ordenanza. Se dice que se infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre perturbación del orden público, pues la sentencia
En apoyo de la tesis expuesta cita, con reproducción selectiva de contenidos, las Sentencias de la Sala Segunda 1154/2011 de 12 de enero, de la Sala Primera 602/2010, de 8 de octubre, Recurso 313/2007, de la misma Sala Primera 222/2010, de 19 de abril, Recurso 2079/2005;
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso
Ivanova contra Bulgaria , sentencia de 12 de abril de 2007
;
2007/86 ,
caso
Perry contra Letonia , sentencia de 8 de noviembre de 2007 con reproducción selectiva de contenidos de las dos
, y
SSTDH2006/54 ,
caso
Delegación de Moscú del Ejercito de Salvación contra Rusia , de 5 de octubre de 2006
;
2004/100 ,
caso
Santo
Se censura en el motivo que la sentencia admite la prohibición cuestionada, a pesar de la existencia de legislación sobradamente suficiente para comprobar la identidad, sobre la base de una opinión subjetiva de la tranquilidad, sin que exista cobertura legal para la Ordenanza, y rechazando que las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos invocadas en la sentencia tengan que ver con el caso, dado que en ellas
El
apartado C del motivo global amparado en la letra d) de art. 88.1 LJCA aduce la
Tras referir el motivo el contenido del art. 9.3 del Convenio, y el del art. 5 del Protocolo, y aludir a la Sentencia del TEDH sobre la noción de discriminación del art. 14 del Convenio, con cita al respecto de la
STEDH de 28 de mayo de 1985 en caso
Abdulaziz, Cabales y Balkandali contra el Reino Unido
, apartado 72, afirma que
Tras referirse en apoyo de la tesis, con reproducción de un pasaje, a la
Sentencia de esta Sala y Sección de 2 de Julio de 2008, recurso 3103/2005 , reproducir el pasaje de la sentencia recurrida en el que se declara que el porte del velo integral
Se afirma a continuación que
Se alude finalmente en el apartado del motivo que analizamos al informe de la Secretaria del Ayuntamiento en el expediente administrativo en el que se afirma
El
apartado D, último del motivo alega
«infracción de los artículos 10 de la Constitución Española
Censura que la sentencia rechazase la alegada infracción, amparándose en que la parte no desarrollaba claramente la motivación. La parte se refiere a los
arts. 2 ,
3 ,
155 y
211 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General referida, para concluir afirmando que
A continuación se refiere el motivo a las opiniones cualificadas en contra de la prohibición del velo.
El Ayuntamiento de Lleida en su oposición al recurso sale al paso de cada uno de los motivos.
En cuanto al primero sostiene que la sentencia recurrida está suficientemente motivada, invocando la Sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 30 de junio de 2011 , con transcripción selectiva de un pasaje sobre la extensión exigible de la motivación, afirmando que la sentencia explica suficientemente los criterios jurídicos de su decisión, y lo ha hecho dentro de los propios límites planteados por las partes en cuanto a las cuestiones propuestas.
Contesta a continuación a la alegación de contrario en la que se impugna el pronunciamiento de la Sentencia contenido en el Fundamento de Derecho Tercero c), resumiendo lo que en esta y en la alegación impugnatoria de la recurrente se dice, alegando que
Se afirma que
Se concluye afirmando que la Ordenanza no ha violado el Convenio.
En su oposición al motivo segundo del recurso comienza enfrentándose al apartado A del mismo, sintetizando los enunciados de los apartados A.1 a A.4 y mostrando globalmente su disconformidad a ellos.
En síntesis y para defender la competencia del Ayuntamiento, y tras reconocer como afectante al contenido de la libertad religiosa la prohibición cuestionada, y que la prohibición cuestionada
a).- La seguridad, con referencia y transcripción del art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero de Seguridad Ciudadana, del art. 1.3 de la Ley Orgánica 2/1986 de 15 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del art. 25.2 de la LBRL y sentencia precitada 331/2010 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .
b).- La ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de los servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y servicios públicos, con cita y reproducción del
art. 139 de la Ley 7/1985 LBRL , y de los artículos 4 y 8 de la Ordenanza recurrida, y cita de los artículos 84 de la LBRL, 247 y 248 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril que aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña (TRLMRLC) y el «87 de la LPPAP» que
c).- Otros ámbitos de intervención municipal. Se cita al respecto los arts. 25, 26 y 28 LBRL y 66, 67 y 71 TRLMRLC que
Las consideraciones anteriores llevan al Ayuntamiento a establecer estas conclusiones:
1).- que en el
2).- que
3).- que
4).- que
Tras reproducir los contenidos de la sentencia recurrida atinentes a la cuestionada competencia del Ayuntamiento, entre los que destaca la afirmación de ésta según la cual
Se opone al apartado B del motivo segundo del recurso, negando la vulneración del art. 16 CE y de la LO 7/1985, de Libertad Religiosa, centrándose sus alegaciones al respecto en la contestación a la demanda. En esencia el desarrollo de la oposición a este apartado se concreta en los siguientes puntos:
a) que las limitaciones de la Ordenanza se refieren a cualquier elemento que obstaculice la visión del rostro e impida la identificación y comunicación visual.
b) cita de las competencias del Ayuntamiento establecidas en los arts. 25 y 28 LBRL y 66, 67 y 71 TRLMRLC, reiterando consideraciones expuestas en el apartado de respuesta al apartado A.
c) remisión al documento de trabajo redactado por el Senado de Francia el mes de diciembre de 2009, denominado
d) reproducción de los contenidos de la sentencia recurrida alusivos a la alegada vulneración del art. 16 CE , que en ellos se rechaza, y que el Ayuntamiento dice que comparte.
Especialmente rechaza el Ayuntamiento: a) la interpretación del término orden público que sostiene la recurrente; b) la afirmación de ésta de que la sentencia vulnera mediante
En su oposición al apartado C del motivo segundo del recurso, respecto a la vulneración del art. 14 CE y del art. 14 del Convenio Europeo dice que en ese apartado la recurrente aborda la regulación contenida en el art. 9 del Convenio. El Ayuntamiento insiste en que la Ordenanza no tiene por objeto la regulación exclusiva del velo integral, sino de los elementos que obstaculicen la visión del rostro, diciendo que la recurrente insiste en centrar el debate en el burka o niqab, lo que no ha hecho el Ayuntamiento en la Ordenanza, reproduciendo a continuación el contenido esencial del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia.
Finalmente en su oposición al apartado D del motivo segundo del recurso el Ayuntamiento alude a que en su escrito de contestación a la demanda exponía que la modificación de la Ordenanza no impide a ningún cargo electo acceder a los espacios públicos por el hecho de llevar un signo de vestimenta religioso, insistiendo en su planteamiento de otros apartados anteriores de la prohibición de cualquier elemento que obstaculice la visión del rostro y la comunicación visual. Y afirma que
Niega la fundamentación de las afirmaciones de la recurrente y reproduce en lo esencial el contenido del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, que dice compartir, pidiendo finalmente la desestimación del motivo y del recurso.
El Ministerio Fiscal, en relación al primer motivo del recurso, cuya fundamentación dice que
Tras referirse el Fiscal a la regulación de la Ordenanza, y destacando que
Se refiere después el Fiscal a la afirmación de la sentencia alusiva a la perturbación de la tranquilidad, que ésta atribuye al ocultamiento del rostro en la cultura occidental, y afirma:
Aduce a continuación el Fiscal que
Respecto a la justificación de la prohibición que la sentencia refiere al
art. 20 de la Ley de Protección ciudadana,
En cuanto a la apelación en la sentencia, como justificación, al límite del orden público, concepto
Concluye el Fiscal proponiendo la estimación del motivo, salvo en lo que al Reglamento de Transporte Urbano de Viajeros se refiere.
En lo atinente al apartado B, correlativo al de la misma letra del motivo, referente a la vulneración del art. 16 CE , y tras aludir a la argumentación contenida en el Fundamento Derecho Tercero de la Sentencia, dice el Fiscal:
Concluye el Fiscal diciendo que
Acepta el Fiscal en esencia en el apartado C correlativo al de la misma letra del motivo el razonamiento de la sentencia en torno a la alegada vulneración del art. 14 CE .
Por último, en el aparto D, correlativo al de la misma letra del motivo, alusivo a la infracción de los arts. 10 CE y 23 de la Ley Electoral y de la Directiva Comunitaria 93/100/CE , el Fiscal viene a aceptar el razonamiento de la sentencia al respecto, y añade que:
Propone el rechazo del motivo.
Expuestos con la amplitud necesaria los términos del debate en esta casación, en cuanto al motivo del art. 88.1, c), se impone su desestimación, por las razones que coincidentemente aducen tanto al Ayuntamiento demandado como al Ministerio Fiscal.
Ante todo debe observarse que la recurrente, a parte de la contradicción que el Fiscal denuncia entre la afirmación de una total falta de motivación y la argumentación crítica contra uno de los contenidos de la fundamentación de la sentencia, mezcla en el motivo consideraciones que, en su caso, podrían tener encaje en el motivo legal en que se ampara, con otras relativas a la crítica de fondo de la sentencia, cuyo marco de amparo debe ser el del art. 88.1.d), siendo esa confusión de contenidos en el motivo causa de inadmisibilidad de este según continua jurisprudencia de esta Sala, de innecesaria cita individualizada (por todas STS de 19 de diciembre de 2012, Rec. cas. n.º 4510/2010 ).
En todo caso, y respecto a la alegada falta total de motivación de la sentencia, la sola lectura de ésta evidencia lo incierto de la alegación, sin que sea preciso que nos refiramos aquí en detalle, reiterándolo, al contenido de su motivación, bastando simplemente con referirnos a lo expuesto al respecto en el Fundamento de Derecho Primero de esta nuestra Sentencia, donde queda reflejada con suficiente precisión la fundamentación de la recurrida, y a la doctrina de este Tribunal sobre el alcance de la exigencia de motivación, correctamente aludida por el Ayuntamiento recurrido en su oposición, con la cita de la Sentencia de esta Sala, de su Sección 4ª, de 11 de octubre de 2011 , cuya doctrina, aplicada al caso actual, justifica el rechazo de la alegación de la recurrente al respecto.
Y, en cuanto a la alegada incongruencia, merece el mismo rechazo. Primero, porque, habida cuenta de que la alegación relativa a la igualdad de la mujer se trajo al proceso por el Ministerio Fiscal, como indica éste en su escrito, es visto que se encuentra en el marco de las cuestiones controvertidas en el que el Tribunal, conforme a lo dispuesto en los arts. 33.1 y 67.1 LJCA , debe resolver, no tratándose así de una cuestión de las referidas en el art. 33.2, de la propia Ley.
Después, porque traída la cuestión al proceso por la propia recurrente, aunque sea para impugnarla, ya por ello se inserta en el elenco de cuestiones a decidir, sin que sea aceptable la que estimamos consideración implícita en la alegación de la recurrente, según la cual es sólo al Ayuntamiento al que correspondía suscitar en el proceso tal cuestión, de modo que, al no haberlo hecho, quede vedada al Tribunal el tratamiento de la misma y su utilización en la fundamentación de la sentencia, a no ser por el cauce del referido art. 33.2 LJCA , planteamiento que la Sala no comparte.
Y, finalmente, porque lo que cuenta a efectos del motivo del
art. 88.1.c) LJCA , es que en la infracción a que el motivo se refiere
El motivo segundo, amparado en el art. 80.1 d), como ya se dijo, incluye cuatro submotivos distintos, resumidos en el Fundamento de Derecho Tercero de esta nuestra sentencia.
Antes de darles respuesta individualizada es preciso destacar la íntima relación entre los contenidos que se exponen bajo los apartados A y B del motivo, e incluso del C, que aconsejan de entrada una consideración conjunta de los mismos con carácter previo a referirnos individualizadamente a cada apartado del motivo.
Al respecto debe indicarse que la alegación de incompetencia del Ayuntamiento depende en definitiva de lo que se aprecie sobre la alegada vulneración de la libertad religiosa y de las exigencias constitucionales para su posible limitación, de modo que, sin adentrarse en el tratamiento de éstas, no es posible determinar si, al hacer el Ayuntamiento recurrido lo que hizo, se extralimitó o no en sus competencias.
Sólo si en la prohibición cuestionada en el proceso la Ordenanza recurrida (la ordenanza misma, no los razonamientos que en su salvaguarda se exponen en la Sentencia y en los escritos del Ayuntamiento recurrido en la instancia y en la casación) invocase como título competencial el de la regulación del ejercicio de la libertad religiosa, el tema competencial tendría en sí singularidad para ser considerado aisladamente del tema de fondo de la vulneración del derecho fundamental; pero ese no es el caso, pues la Ordenanza se autoencuadra en otros títulos competenciales, que, en principio, no resultan cuestionables en cuanto tales.
Consideramos por ello que el orden lógico de examen deba ser primero, el del análisis de la alegada vulneración del art. 16 CE , de lo que se derivará si el Ayuntamiento, al hacer lo que hizo, era o no competente para hacerlo. Por tanto acometeremos nuestro análisis con ese planteamiento sistemático, aunque procurando dar respuesta a las argumentaciones que desde otro criterio sistemático de ordenación han expuesto las partes.
Conviene, no obstante, aislando el planteamiento competencial, dar respuesta a una afirmación de la sentencia contenida en el Fundamento Segundo, y sobre la que insiste el Ayuntamiento en su escrito de oposición, y que hasta cierto punto comparte el Ministerio Fiscal en el suyo, que consideramos constitucionalmente inaceptable.
Tal vez pudiéramos entender que en realidad dicha afirmación quizás no pretenda tener el alcance que sus términos sugieren, sino que acaso quisiera decir otra cosa. Estimamos, no obstante, que es necesario detenernos en ella, ajustándonos a los concretos términos en que se formula.
Nos referimos a la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho Segundo, en la que, para obviar la inexistencia de ley previa respecto a la prohibición cuestionada, se dice, invocando lo dicho por la Sección 5ª de la propia Sala en alusión a lo que una ordenanza puede regular, que
Es necesario diferenciar entre lo que es regulación de
La pretendida atribución a los Ayuntamientos de competencia para regular aspectos accesorios de los derechos fundamentales resulta contraria a lo dispuesto en el
art. 53 CE , que dispone que
Caso diferente es que la regulación de materias propias de los títulos competenciales, que constitucional y legalmente corresponden a los entes locales, pueda incidir (que no directamente regular) en aspectos accesorios del derecho fundamental; pero esa incidencia vendrá condicionada en su licitud a que el límite al ejercicio del derecho fundamental, que, en su caso, pueda suponer, cumpla con las exigencias constitucionales para poder limitar el ejercicio del derecho fundamental.
La tesis de la sentencia defendida por el Ayuntamiento recurrido parte de que la potestad normativa del Ayuntamiento está constitucionalmente fundada en el principio de autonomía local consagrado en el art. 140 CE , principio de autonomía que debe interpretarse de acuerdo con la Carta Europea de la Autonomía Local (art. 4. 2), y sobre la base de la consideración democrática de los poderes del Ayuntamiento, de cuyos principios deriva sólo una vinculación negativa a la ley, y no una vinculación positiva, como pudo entenderse en el pasado, superada por la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que confiere a la potestad normativa de los Ayuntamientos una amplitud muy diferente de la genérica de los reglamentos.
Tal planteamiento no podemos por menos que compartirlo sin reservas.
Pero de ahí no puede extraerse la consecuencia de que el Ayuntamiento, pese a la inexistencia de Ley, pueda por sí mismo establecer limitaciones al ejercicio de un derecho fundamental en los espacios municipales, siendo ahí donde deben entrar en juego el análisis del derecho de libertad religiosa ( art. 16 CE ) y el de los límites de su ejercicio. En definitiva, el paso desde un principio de vinculación positiva de las Ordenanzas municipales a la Ley, (superado hoy por las razones antes expuestas), a un principio de vinculación negativa, no autoriza a prescindir del hecho de que tal vinculación negativa existe, vinculación que comienza por la Constitución ( art. 9.1 y 53.1 CE ); y ello sentado, si la Constitución exige para poder limitar el ejercicio de un derecho fundamental (como lo es el de libertad religiosa, del art. 16 CE ) la existencia de una ley ( art. 53.1 inciso segundo), no se atiene a ese principio de vinculación negativa una Ordenanza que directamente prescinde de la exigencia del art. 53 CE , arrogándose la potestad de regular lo que la Constitución reserva a la Ley.
Para justificar la competencia del Ayuntamiento la sentencia utiliza un recurso dialéctico, que consideramos artificioso, fundándola en los
arts. 139 y
140 de la Ley de Bases de Régimen Local . Dicho recurso consiste en centrar la cuestión referente a la competencia del Ayuntamiento en la que le corresponde
Un planteamiento tal no lo consideramos aceptable, pues con él se oculta en realidad lo que constituye el auténtico centro de gravedad del problema, que es el de la justificación constitucional de la prohibición del velo integral, dado el carácter del uso de este como manifestación del ejercicio de la libertad religiosa, y no la infracción consecuente a la inobservancia de la prohibición. Al razonar como lo hace la sentencia, se produce una rechazable inversión de los términos del problema, pues se antepone la consideración de la infracción, pretendiendo justificarla con base en el art. 139. y 140 LBRL, deduciendo de la legitimidad de la infracción la legitimidad de la prohibición.
Hasta que no quede justificada (si es que se puede) la legitimidad constitucional de la prohibición del velo integral en los términos en que lo hace la Ordenanza, (lo que, como se indicó más detrás, está condicionado al análisis de la alegada vulneración del art. 16 CE ), no debe suscitarse el problema de la legitimidad constitucional de la infracción ligada a la prohibición.La sentencia razona adecuadamente, como hemos dicho, la existencia de un cambio en la jurisprudencia respecto a la concepción de las Ordenanzas municipales desde una vinculación positiva a ley a una vinculación negativa, que, añadimos nosotros, producido en el pasado inmediatamente anterior a la modificación de la LBRL, justificó respecto de la regulación de la potestad sancionadora de los entes locales una modulación y amplitud jurisprudencial en cuanto a las exigencias del art. 25.1 CE , según las venia interpretando con carácter general el Tribunal Constitucional. En la actualidad la cuestión ha dejado de ser problemática tras la modificación de la LBRL por la Ley 57/2003, que establece directamente en sede de la ley las bases de la ordenación de la potestad sancionadora de los entes locales, con lo que la regulación de tal potestad se sujeta hoy, sin necesidad ya de modulación alguna, a las estrictas exigencias del art. 25 CE , en la interpretación del mismo por el Tribunal Constitucional.
En todo caso, por muy amplia que sea la potestad de los Ayuntamientos para la regulación de infracciones y sanciones, no puede olvidarse que el art. 139 LBRL se refiere a
Hechas estas precisiones, singularmente referidas a la invocada competencia del Ayuntamiento para regular aspectos accesorios del derecho fundamental, y todavía antes de pasar al examen de la alegada vulneración de la art. 16 CE , es preciso volver a la observación hecha al principio de este fundamento entre los contenidos del motivo expuestos bajo los apartados A, B y C, para referirnos a la relación del B con el C; ésto es, a las alegadas vulneraciones del art. 16 CE y del 14 CE .
Sobre el particular debe indicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que cuando la pretendida vulneración de derecho de igualdad viene unida a la de un derecho fundamental sustantivo, la de éste subsume la vulneración del derecho de igualdad, doctrina que el Tribunal Constitucional reitera respecto de los derechos establecidos en los
artículos 23 y 28 CE en relación con el de igualdad (por todas, respectivamente, SSTC nº 78/2007 de 23 de abril, F.J. 2 º y
nº 179/2008 de 22 de diciembre F.J. 1º), que,
Entramos ya en la alegada vulneración del
art. 16 CE , verdadero centro neurálgico de este caso, partiendo de la correcta apreciación de la Sentencia (Fundamento de Derecho Segundo), cuando dice que
Aceptamos sin reserva tal planteamiento inicial, que, por lo demás, comparten las partes en esta casación.
Aunque no sea estrictamente necesario, no está de más observar para reforzar el planteamiento de la sentencia recurrida, que es el elemento subjetivo de la motivación de la conducta de vestir un determinado atuendo por motivos religiosos el dato a considerar desde la óptica del principio de libertad religiosa, que no puede sustituirse por un hipotético debate, a decidir con carácter previo por el Tribunal, acerca de si objetivamente las fuentes auténticas de la religión islámica consideran o no como deber el uso del velo integral por las mujeres, o se trata de un simple elemento cultural.
Consideramos así absolutamente correcta la reserva de la sentencia a pronunciarse
En primer lugar, porque, dado la neutralidad del Estado en cuanto a la Religión, no cabe que se pueda inmiscuir en debates de carácter estrictamente dogmáticos o de moral religiosa. En tal sentido se expresa la reciente sentencia del TEDH de 15 de enero de 2013, del caso Eweida y otros contra el Reino Unido , cuando en sus parágrafos 80 y 81 dice:
Y en segundo lugar, porque desde el punto de vista del art. 16.1 CE , la hipótesis, planteada a los meros efectos dialécticos, de que se cuestionase el estricto carácter religioso de la vestimenta, no se le podría negar su carácter de expresión de una determinada ideología que, en cuanto libertad constitucional, tiene el mismo tratamiento que la libertad religiosa.
Partiendo, pues, de que el uso de velo integral constituye una manifestación de ejercicio de libertad religiosa, regulada en el art. 16.1 CE y en la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, respecto a cuyo contenido, ejercicio y límites ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 81 y 53 CE , debemos adentrarnos en el examen de cuáles sean las exigencias de la Constitución para poder limitar el ejercicio de tal derecho, acudiendo para ello a la doctrina del Tribunal Constitucional, como interprete supremo de la Constitución ( art. 1.1 LOTC y art. 5.1 LOPJ ).
Sobre el particular existe una rica doctrina de éste, cuyo estudio a los efectos que aquí interesan (y aunque inevitablemente incidamos en reiteraciones sobre lo dicho en el fundamento anterior), podemos iniciar con la alusión a la
sentencia nº 154/2002, del Pleno, de 18 de julio , ampliamente expresada, en concreto en sus fundamentos jurídicos 6 a 8, con abundante cita en ellos de sentencias precedentes. Es especialmente destacable en la misma la afirmación, como contenido del derecho (F.J. 6) de
Especialmente relevante como doctrina general sobre a la regulación del contenido y límites de los derechos fundamentales es la
Sentencia del Tribunal Constitucional, de su Pleno, nº 292/2000, de 30 de noviembre , que, aún referida a un derecho fundamental distinto del que está en liza en el actual proceso, resume en términos muy precisos y contundentes una doctrina alusiva a los restantes derechos fundamentales, contenida en su F. J. 11. Se dice al respecto sobre los límites a los mismos que:
La esencialidad de la ley y su insustituibilidad por cualquier otra fuente normativa para poder establecer el límite al ejercicio al ejercicio del derecho de libertad religiosa que entraña la prohibición que se cuestiona en el proceso, resulta así en nuestro marco constitucional inequívoca según esa sentencia.
Además, en cuanto a la relación entre el derecho fundamental y sus límites y al posible alcance de estos, es bueno acudir a la STC 20/1990, de 15 de febrero , FJ 4, en la que podemos leer:
Y más adelante:
Puede completarse este recorrido por la doctrina del Tribunal Constitucional, refiriéndonos a cómo en ella se consideran el orden público y la seguridad, en cuanto límites al derecho fundamental de libertad religiosa, al ser la alusión a uno y otra en la sentencia recurrida uno de los elementos constitucionales considerados en ella para justificar la prohibición. Al respecto podemos referirnos a la sentencia del Pleno del Tribunal nº 46/2001 . F.J. 11, en el que se dice:
El recorrido por la doctrina constitucional que precede, volviendo desde él al análisis de la sentencia recurrida, pone de manifiesto que su fundamentación no tiene encaje posible en el marco de ella.
Empezamos por la exigencia indeclinable de una ley previa que establezca el límite para el ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa, que la prohibición del velo integral supone. Visto en este caso que tal ley no existe, basta sólo con ello, para afirmar que la prohibición establecida al respecto en la Ordenanza así como en los Reglamento provisionalmente aprobados en ese punto por el Acuerdo recurrido (salvo el de transporte urbano, que deberá analizarse separadamente) vulneran el citado derecho fundamental.
La insuperable exigencia constitucional de la necesidad de la ley para limitar el ejercicio del derecho fundamental, no puede sustituirse, como ya se razonó en el fundamento octavo, por las posibilidades normadoras de las Ordenanzas municipales.
En especial, y complementando lo que en el referido fundamento quedó dicho, debe rechazase la argumentación del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, en la que, partiendo de la cita del asunto
A partir de ahí, y puesto que en nuestra Constitución no queda la más mínima duda de la exigencia de una Ley propiamente tal al respecto, como con especial énfasis se razona en la STC antes citada 292/2000 , no cabe sustituir la inequívoca exigencia constitucional por la apelación a la jurisprudencia del TEDH, para desde ella eludir dicha exigencia.
En modo alguno puede entenderse que el Convenio Europeo aludido rebaje las exigencias de nuestra Constitución, lo que, sin decirlo, parece considerar la sentencia recurrida en el punto que nos ocupa.
El propio
Convenio Europeo, en el que se pretende apoyar la Sentencia, en su art. 53 (
Es ya, después de razonada la vulneración del derecho fundamental, como puede aceptarse, según se anticipó en el Fundamento Octavo, la tesis de la incompetencia del Ayuntamiento, alegada, tanto por la recurrente como por el Ministerio Fiscal, o mas bien, según nuestra propia apreciación, de la extralimitación de la competencia que tiene atribuida por los títulos competenciales que invoca, al hacer lo que no podía hacer.
Por otra parte, desde la perspectiva actual pierde ya valor, como también se anticipó en su momento, el alcance general de la prohibición, afirmado por nuestra parte y razonado en el F.D. Segundo, o limitado a sólo algunos servicios, pues aunque, a los meros efectos dialécticos, aceptáramos esa limitación del alcance de la prohibición, también para establecerla en esos servicios sería necesaria la previa existencia de ley.
La competencia del Ayuntamiento para regular sus servicios y la convivencia en el ámbito del Municipio: incontestable, (y es ahí donde entran en juego como normas habilitantes las de LBRL -Art. 4.1.f, 25 y 25- y de la Carta Europea de la Autonomía local - art. 4.2-, citadas en sentencia), no puede suponer que, al ejercitar las competencias que dichas normas le confieren, pueda hacerlo prescindiendo de los límites constitucionales que le impone el respeto del derecho fundamental de libertad religiosa, proclamado en el art. 16.1 CE .
Conviene advertir que, al razonar como lo hacemos, no nos pronunciamos respecto a lo que el legislador pueda, en su caso, hacer sobre el uso del atuendo religioso que nos ocupa. Si lo hiciéramos, ello constituiría una intromisión en el espacio del legislador, inaceptable en un órgano jurisdiccional, (aunque este sea el Tribunal Supremo desde la superior posición constitucional en que el art. 123 CE lo sitúa), dada su posición constitucional ( art. 117.1 CE ) de sumisión a la ley. Simplemente nos limitamos a afirmar la inexistencia de la Ley, con la consecuencia que ello implica, ya razonada.
Pero es necesario que nos detengamos en los extremos clave de la sentencia en los que expresa la justificación de la Ordenanza impugnada en relación con los fines indicados en el art. 9.2 del Convenio Europeo , que cita, para dar respuesta a las alegaciones cruzadas al respecto entre las partes; lo que en modo alguno podrá verse como un imposible análisis anticipado de si los fines que la sentencia invoca para justificar la medida cuestionada, pueden habilitar al legislador para regular tal prohibición, sino exclusivamente como el enjuiciamiento de lo que en relación con ellos dice la sentencia.
Esta se refiere a la perturbación de la tranquilidad que en nuestra cultura occidental produce el ocultamiento del rostro en la realización de las actividades cotidianas. Tal alegada perturbación se rechaza por la recurrente, según se ha dejado constancia en el Fundamento Tercero de esta nuestra sentencia, calificando con reiteración tal apreciación de la sentencia recurrida de juicio de valor subjetivo o de prejuicios personales, sin base probada. A su vez, el Ministerio Fiscal en su escrito, del que queda hecha amplia referencia en nuestro Fundamento de Derecho Quinto, hace objeto de especial censura esa misma apreciación.
Compartimos por nuestra parte sobre el particular las críticas coincidentes del Ministerio Fiscal y de la recurrente.
La realidad de esa perturbación de la tranquilidad en nuestra cultura occidental, a que alude la sentencia, carece de una demostración convincente en cuanto simple constatación sociológica, con lo que la base esencial sobre la que la sentencia se sustenta se desvanece.
Por lo demás, la perturbación en nuestra cultura occidental afirmada en la sentencia, si es que en realidad existiera, no podría justificar que un órgano del poder público, cual es sin duda un Ayuntamiento, dado el papel que constitucionalmente le atribuye el art. 9.2 CE , solventase la fricción cultural que esa perturbación manifestase, en el sentido en que lo hace la sentencia recurrida.
Al respecto la
sentencia del TEDH de la Gran Sala, de 10 de noviembre de 2005 , citada en otro lugar, se manifiesta de modo inequívoco en sus parágrafos 106, 107 y 108, sobre el papel del Estado para
Los parágrafos 107 y 108 dicen:
Las alusiones de la sentencia a la seguridad y al orden público protegidos por la Ley (contenidas en el apartado b del F.D. tercero) en exceso sumarias y carentes de desarrollo, una vez rechazada la referencia a la perturbación de la tranquilidad pública, adolecen de una total falta de base, siendo igualmente compartibles por esta Sala las tesis críticas que en relación a dichas alusiones de la sentencia exponen en sus respectivos escritos la recurrente y el Ministerio Fiscal a tales elementos.
Conviene recordar aquí la referencia que líneas atrás hacíamos a la STC 46/2001 , y a lo que en ella se dice al respecto, para rechazar la argumentación de la sentencia recurrida que analizamos.
No puede olvidarse que entre los elementos del orden público protegidos por la ley, en el que se integran los derechos y libertades fundamentales que la Constitución consagra, uno de ellos es, precisamente, el de libertad religiosa.
Respecto de la alusión en el Fundamento de Derecho 3º apartado b) de la sentencia recurrida a la protección de los derechos y libertades fundamentales ajenos, hemos de precisar que, en este caso, la afirmada protección de esos derechos y libertades ajenos no se justifica, pues los derechos y libertades a considerar no deben ser los de la persona afectada por la medida limitativa, sino los de terceros, que pudieran resultar perturbados por la actuación de la persona a la que, para evitar tal perturbación, se le limita su derecho. La finalidad de proteger derechos y libertades ajenos, no puede así justificar la limitación de un derecho constitucional de una persona que tenga como finalidad la protección de los derechos de ésta, pues éstos no son derechos y libertades ajenos.
Consideración especial merece la argumentación contenida en el apartado c) del Fundamento de Derecho Tercero respecto al tercero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del Art. 9.2 del Convenio Europeo : «necesaria en una sociedad democrática».
Al respecto la sentencia, en vez de justificar, como la titulación del epígrafe sugiere, la necesidad de la imposición de la medida, lo que hace es expresar lo que, en su criterio, es la dificultad de conciliar el uso del burka o similar con
En primer lugar, por grande que sea, y lo es, el choque de esa vestimenta con las concepciones culturales de nuestro país, no resulta aceptable prescindir, como hace la sentencia, de que ese uso sea voluntario o no.
Partiendo de que la medida en cuestión (en cuanto sin duda tiene como referente subjetivo a mujeres adultas) se establece en un ámbito de libertad, como es el propio de nuestra sociedad en el marco de nuestra Constitución, y de que la mujer en él tiene a su disposición medidas adecuadas por optar en los términos que quiera por la vestimenta que considere adecuada a su propia cultura, religión y visión de la vida, y para reaccionar contra imposiciones de las que, en su caso, pretenda hacérsele víctima, obteniendo la protección del poder público, no consideramos adecuado que, para justificar la prohibición que nos ocupa, pueda partirse del presupuesto, explícito o implícito, de que la mujer, al vestir en nuestros espacios públicos el velo integral, lo hace, no libremente, sino como consecuencia de una coacción externa contraria a la igualdad de la mujer, que es la base subyacente de la argumentación de la sentencia recurrida, que no podemos compartir.
Frente a tal visión, partiendo de la idea del ejercicio libre de una opción religiosa, lo que debe contar es la garantía respecto a ella de la inmunidad de coacción a que se refiere al STC 154/2000 antes citada.
No consideramos así justificado el requisito de la necesidad a que la sentencia recurrida se refiere.
Para medir la necesidad o no de la medida en una sociedad democrática, no está de más aludir a los textos internacionales que se indican en el Fundamento Segundo.
Por otra parte, en los estudios doctrinales sobre la justificación de una prohibición de tal tipo no es infrecuente resaltar el riesgo del efecto perverso que pueda derivarse de la misma: el enclaustramiento de la mujer en su entorno familiar inmediato, si decide anteponer a otras consideraciones sus convicciones religiosas; lo que a la postre resultaría contrario al objetivo de integración en los diferentes espacios sociales, y en suma, en vez de servir a la eliminación de discriminaciones, pudiera contribuir a incrementarlas, si a la mujer concernida se le cierran esos espacios. Las consideraciones precedentes conducen en definitiva al rechazo de la argumentación contenida en el apartado c del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia.
En conclusión, como se ha anticipado, hemos de afirmar que la sentencia recurrida, al rechazar que la Ordenanza impugnada vulnera el Art. 16.1CE , es contraria a derecho e incide en la vulneración que niega, debiendo por tanto estimar el motivo segundo de casación en lo atinente a la vulneración de ese concreto derecho, con la salvedad que hacemos de inmediato.
Se refiere esa salvedad a la aprobación inicial de la modificación del Art. 21 del Reglamento del Servicio de Transportes Urbanos de Viajeros de Lleida , aceptando al respecto lo que el Ministerio Fiscal propone en su escrito.
Es indudable que el sentido de esa modificación se diferencia con claridad de las demás analizadas, pues no impiden el uso del velo integral, ni por tanto puede equipararse en su valoración jurídica respecto a la vulneración del Art. 16.1 CE a la que merece la prohibición analizada en los fundamentos precedentes
La exigencia de identificación que en dicho Reglamento se establece, como control del uso de un beneficio al que la portadora del velo integral se acoge libremente, no supone limitación del ejercicio del derecho de libertad religiosa, ni supone regulación de ésta, precisada de previa regulación por ley; por lo que tiene la cobertura plena de los títulos legales que el Ayuntamiento invoca, lo que impone la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia desestimatoria en lo concerniente a ese concreto y limitado contenido del recurso.
Por lo que hace a la alegada vulneración aludida en el apartado D del segundo del Recurso, en el que se invoca la
Es, en primer lugar, compartible la argumentación del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia sobre la ausencia de un mínimo desarrollo de la vulneración del Art. 23.CE , que en la instancia se invocaba.
En la casación, en contradicción con las exigencias técnicas de la misma, según nuestra constante jurisprudencia, se traen a colación argumentos y citas legales no expuestas en la instancia, lo que nuestra citada jurisprudencia considera contrario a las exigencias de la casación, cuyo objeto de impugnación debe ser la sentencia de instancia y no el acto administrativo sobre cuya impugnación esta se pronuncia (por todas, STS de19 de diciembre de 2012, Rec. cas. nº 4510/2010 ). Lo que ha hecho en este caso la recurrente, es exponer la argumentación que omitió en la instancia, y eso en la casación no es aceptable, bastando tal consideración para la desestimación del motivo.
En todo caso no está de más destacar que, así como la prohibición del velo integral constituye directamente una limitación del ejercicio de la libertad religiosa, según ha quedado ampliamente razonado en los fundamentos precedentes, en relación con la participación electoral no es igualmente directa, tratándose a lo más de una incidencia derivada de la limitación del derecho de libertad religiosa; por lo que, eliminada dicha limitación, desaparece la eventual incidencia en el derecho que el motivo que analizamos invoca.
Se impone así la desestimación del motivo en este punto.
La estimación del recurso de casación, según lo dispuesto en el Art. 95.2 de la LJCA , nos obliga a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que está planteado el debate, que en este caso no difiere del suscitado en la casación, por lo que todo lo dicho para fundar la estimación de ésta basta para la estimación sustancial del recurso contencioso-administrativo, y la anulación del acuerdo recurrido y textos normativos en él ordenados por vulneración del art. 16.1 CE (Art. 26.2 y 27.9 y 102.25 de la Ordenanza, debiéndose precisar que, razonada la ilegalidad de la prohibición, de ella se deriva de modo inmediato la de la infracción), excepto en lo relativo a la modificación del Reglamento del servicio de Transporte Urbano, lo que determina de nulidad de pleno derecho dichos acuerdos y normas, conforme a lo dispuesto en el Art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 .
Resumiendo todo lo razonado y como conclusión final, procede la estimación del recurso de casación por vulneración del derecho de libertad religiosa, art. 16.1 CE , al no existir Ley previa con base a la que pudiera limitarse el ejercicio de tal libertad en lo relativo al uso del atuendo cuestionado, siendo rechazable la argumentación de la sentencia recurrida, tanto en cuanto al reconocimiento de la competencia del Ayuntamiento de Lleida para establecer tal limitación, como a las razones materiales para aceptar dicha limitación.
Anulada la Sentencia, procede la estimación en lo sustancial del recurso contencioso-administrativo, excepto en lo referido al Reglamento del Servicio de Transporte Urbano.
En cuanto a costas no existen motivos para una especial imposición con arreglo a lo dispuesto en el Art. 139 LJCA , ni en la casación, según lo dispuesto en el apartado 2 del citado precepto, al ser estimado el recurso, ni en la instancia, conforme al apartado 1 según el texto anterior a la modificación por la Ley 37/2011, que es el aplicable al caso, al no apreciarse mala fe o temeridad.
Fallo
1º) Que debemos estimar, y estimamos, en lo sustancial el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Mª María Luz Albacar Medina, en representación de LA ASOCIACIÓN WATANI POR LA LIBERTAD Y LA JUSTICIA, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso nº 394/201 para la protección de los derechos fundamentales de la persona, sentencia que casamos, dejándola sin efecto, excepto en el contenido desestimatorio de la misma atinente a la modificación del Reglamento del Servicio de Transporte Urbano de Viajeros de LLeida, en cuyo singular y limitado contenido confirmamos la sentencia.
2º) Que debemos estimar, y estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Mª María Luz Albacar Medina, en representación de LA ASOCIACIÓN WATANI POR LA LIBERTAD Y LA JUSTICIA, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lleida de 8 de octubre de 2010, por el que se aprueba definitivamente la modificación de los art. 26.2 , 27.9 y 102.25 de la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia e inicialmente la modificación de los arts. 57 del Reglamento del Archivo Municipal y 37 del Reglamento de funcionamiento de los Centros Cívicos y locales municipales, acuerdo y textos normativo por él aprobados, que declaramos contrarios a derecho y anulamos.
3º) Que debemos desestimar, y desestimamos, el referido recurso en cuanto al contenido del Acuerdo municipal citado, referido a la modificación del art. 21 del Reglamento del Servicio de Transportes Urbano de Viajeros , y respecto a este texto normativo, que estimamos conforme a derecho.
4º) Que no procede la imposición de costas ni de la casación ni de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos