Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 413/2004 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, los recursos de casación que con el número 413/2004 ante la misma penden de resolución, interpuesto por la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE, representada por la Procuradora doña María-Encarnación Alonso León, y doña Ángeles , representada por la Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova, contra la sentencia de 19 de noviembre de 2003 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Castilla-La Mancha (dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 417/2000).

Siendo parte recurrida doña María Rosa , representada por la Procuradora doña Isabel Cañedo Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA María Rosa , contra desestimación presunta por silencio administrativo del Sr. Presidente de la Diputación Provincial de Albacete del recurso de alzada interpuesto por la actora en fecha 2 de agosto de 1999 contra la resolución del procedimiento selectivo convocado para cubrir una plaza de asistente social en la Diputación Provincial de Albacete (BOP, n. 80, de 4 de julio de 1990), declaramos la nulidad de dicha resolución y de todo el proceso selectivo desde el momento del nombramiento del Tribunal calificador; y con orden de retroacción de las actuaciones administrativas, se condena a la Diputación Provincial de Albacete a proseguirlas mediante el nombramiento, de acuerdo con el procedimiento legalmente previsto, de nuevo Tribunal, de acuerdo con las exigencias contenidas en los fundamentos primero y segundo, y a proseguirlas ordinariamente, una vez nombrado; sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por la representaciones de la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE y doña Ángeles se promovió recurso de casación y la Sala de instancia los tuvo por preparados y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, la representación de EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) siga el curso que la Ley establece, dictando en su día sentencia por la que, con estimación de este recurso, case la sentencia recurrida y desestime íntegramente la demanda, declarando plenamente ajustada a Derecho la actuación de la Administración demandada".

CUARTO.- La representación de doña Ángeles también presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de desarrollar sus motivos, terminaba así:

"(...) estimándolo la case y dicte otra en la que se proceda a desestimar la demanda y confirme la actuación administrativa impugnada por ser plenamente ajustada a derecho, (...)".

QUINTO.- La representación de doña María Rosa , en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió:

"(...) se dicte Sentencia desestimatoria del recurso, confirmatoria de la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con expresa imposición de costas causadas".

SEXTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 21 de mayo de 2008 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Para el debido estudio de lo que se suscita en esta casación conviene comenzar con una referencia a los principales aspectos de la actuación administrativa litigiosa y el proceso de instancia. Y lo que así debe destacarse es lo siguiente:

1.- La Diputación Provincial de Albacete publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de 4 de julio de 1990 la convocatoria de un procedimiento selectivo para cubrir una plaza de Asistente Social, cuyas bases señalaban su clasificación y encuadradamiento en el Grupo o Escala de Administración Especial, Subgrupo o Subescala Técnicos, Clase de Técnicos Medios, y que el sistema de selección sería el de oposición, que constaría con tres ejercicios obligatorios y eliminatorios, consistentes el primero en la exposición de un proyecto de organización del Departamento de Asistencia Social dentro de los Servicios de Salud Mental, el segundo en el desarrollo por escrito de tres temas extraídos al azar y el tercero en la realización de un supuesto práctico.

Esas mismas bases exigían para poder participar en la oposición estar en posesión del título de Asistente Social o equivalente, o estar en situación de obtenerlo antes de la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes.

2.- En ese proceso selectivo participaron doña María Rosa y doña Ángeles , siendo ésta última la que, por haber superado todos los ejercicios, fue propuesta por el Tribunal Calificador para su nombramiento como funcionaria.

3.- El proceso de instancia fue promovido por doña María Rosa , mediante recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la desestimación por silencio del recurso de alzada que había dirigido contra el resultado final del procedimiento selectivo a que antes se ha hecho referencia.

La demanda formalizada en ese proceso reclamó "la nulidad de las actuaciones desde el momento de constitución del Tribunal de Calificación, y en todo caso desde la realización del primer ejercicio".

Para apoyar esa pretensión invocó estos dos motivos de impugnación: (A) la indebida composición del Tribunal calificador y (B) que dicho Tribunal en su actuación había vulnerado las bases de la convocatoria.

Sobre esa indebida composición del Tribunal se alegó que solamente tres de sus siete miembros tenían la titulación de trabajador social o asistente social y, además, que la Secretaria era funcionaria del grupo c), con lo que no se cumplía con lo establecido en el artículo 11 de Reglamento de Ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre (En la composición de los Tribunales se velará por el principio de especialidad, en base al cual, al menos la mitad más uno de sus miembros deberá poseer una titulación correspondiente a la misma área de conocimientos que la exigida para el ingreso y la totalidad de los mismos de igual o superior nivel académico). Y se añadió que esa irregularidad sería también de apreciar si se aplicara el Reglamento aprobado por Real Decreto 364/1995 .

En cuanto a la vulneración de las bases de la convocatoria, lo que se adujo fue la inobservancia de los plazos y de las reglas de calificación y puntuación establecidas en la base octava, como también que no fue salvaguardado debidamente el anonimato de los ejercicios.

4.- El recurso contencioso-administrativo de la Sra. María Rosa fue estimado por la sentencia que se recurre en la actual casación, que declaró la nulidad de la actuación administrativa impugnada y del todo procedimiento selectivo desde el momento de constitución del Tribunal calificador, y añadió este pronunciamiento:

"con orden de retroacción de las actuaciones administrativas, se condena a la Diputación Provincial de Albacete a proseguirlas mediante el nombramiento, de acuerdo con el procedimiento legalmente previsto, de nuevo Tribunal, de acuerdo con el procedimiento legalmente previsto, de nuevo Tribunal, de acuerdo con las exigencias contenidas en los fundamentos primero y segundo, y a proseguirlas ordinariamente, una vez nombrado".

5.- Los razonamientos de esa sentencia de instancia consistieron en síntesis en lo que se expresa a continuación..

Acogió en su totalidad el primero de los motivos de impugnación que fue deducido en la demanda. Para ello declaró que, de los siete componentes del Tribunal, tres de ellos, más la Jefa del Negociado Técnico adscrita a los Servicios Sociales y Sanitarios, reunían la condición de trabajadores sociales, pero sólo seis de ellos cumplían con el requisito de una titulación igual o superior a la exigida para el ingreso (indicándose respecto de esto último que la Jefa antes mencionada era funcionaria de carrera del grupo C).

En cuanto al segundo motivo de impugnación, rechazó el incumplimiento de las bases de la convocatoria que había sido denunciado en lo relativo a la observancia de sus plazos por estas razones: (1) su mera invocación genérica y sin prueba; (2) haber sido consentido por la actora con su participación; (3) no haberse derivado un resultado discriminatorio; y (4) no haberse acreditado la producción de perjuicios a la actora.

Sin embargo, sí apreció el incumplimiento de la base octava de la convocatoria, por faltar la transcripción de la puntuación de cada miembro de la comisión y no ser posible advertir si la operación aritmética se ajustó a las exigencias regladas de esta actividad.

SEGUNDO.- Los dos recursos de casación que aquí han de analizarse han sido interpuestos por la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE y por doña Ángeles , e incluyen unos motivos, amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA), cuyo planteamientos vienen a ser comunes.

Ambos recursos denuncian infracciones referidas a estos tres grupos de preceptos: los artículos 19.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas de Reforma para la Función Pública (LMRFP) y 11 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre ; los artículos 28, en relación con el 69 de la LJCA y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC); y el artículo 106.1 de la Constitución, en relación con los artículos 23.2 y 103.3 del propio texto constitucional .

Los argumentos esgrimidos para defender esas infracciones, expuestos en lo esencial, vienen a ser estos que siguen.

La infracción del primer grupo de preceptos se intenta sostener poniendo en relación los preceptos señalados como infringidos con los de la LRJ/PAC (su artículo 62.1 y los siguientes) que configuran la nulidad absoluta con un carácter restrictivo y como una solución extrema y proclaman el principio de conservación de los actos administrativos. Se invoca especialmente el criterio de conservación de los actos administrativos contenido en la sentencia de este Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1992 , consistente en no dar trascendencia al reproche dirigido a un vocal del tribunal calificador cuando el resto de los miembros que lo componían eran suficientes holgadamente para constituirlo y actuar sin aquél. Y es con base en todo lo anterior como los recursos de casación reprochan a la Sala de instancia la indebida aplicación de esos artículos 19 de la LMRFP y 11 del Reglamento de Ingreso de 1984 .

La infracción del segundo grupo es defendida desde la idea principal de que la demandante en la instancia aceptó la composición del Tribunal mediante su participación en las pruebas sin impugnarla, por lo que dicha composición se convirtió para ella en un acto consentido y firme.

La infracción del tercer grupo se apoya señalando que lo decisivo es garantizar el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad y, en el caso del procedimiento selectivo litigioso, la sentencia recurrida no apreció datos para considerar que esos postulados habían sido incumplidos.

TERCERO.- Es fundada esa indebida aplicación que se señala del artículo 11 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado aprobado por Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre , así como el reproche que se dirige a la nulidad que fue declarada por la Sala de instancia sobre la base de que la composición del Tribunal no cumplía con lo prevenido en aquel precepto reglamentario.

La nulidad absoluta tiene efectivamente un carácter restrictivo, como lo demuestra la tasada enumeración de sus causas en el artículo 62.1 de la LRJ/PAC y, también, las prescripciones de los siguientes artículos 64, 65 y 66 del mismo texto legal sobre la conservación de los actos administrativos. Y es especialmente relevante para lo aquí discutido lo establecido en ese artículo 65 : "Conversión de actos viciados.- Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste".

Debiéndose añadir que ese designio legal de la conservación de los actos administrativos está directamente vinculado al principio de eficacia administrativa (art. 103 CE ) y, por lo que hace a procesos selectivos como el aquí litigioso, permite igualmente atender al elemental postulado de equidad (art. 3.2 del Código civil ) que aconseja limitar en lo posible las gravosas consecuencias de las nulidades administrativas para aquellos particulares que deban soportarlas sin haber sido causantes de las mismas.

Desde la premisa que significa lo anterior, es claro que la decisión de la Sala de instancia fue innecesaria y excesiva, y lo fue porque el número de integrantes del Tribunal, aún con la exclusión de la vocal del mismo en que fue apreciada la falta de titulación necesaria, permitía una composición con el número y los requisitos exigidos en ese artículo 11 del Reglamento de Ingreso de 1984 .

Bastaba para ello con prescindir de dos de sus componentes (ya que el Tribunal tenía siete, según se reconoce en la propia demanda formalizada en la instancia) y mantener el número impar de los cinco que únicamente son necesarios según lo establecido en el apartado 1 de ese mismo artículo 11 del citado Reglamento de 1984 (coincidente con lo dispuesto en el artículo 11 del posterior Reglamento de Ingreso y Provisión que aprobó el Real Decreto 364/1995 ).

Por lo cual, lo que la sentencia recurrida debió acordar, como consecuencia de esa irregular composición del Tribunal, no es esa nulidad total de la constitución del que así actuó y de la totalidad de las actuaciones llevadas a cabo en el proceso selectivo; lo que procedía es haber hecho aplicación de esa regulación sobre la conservación de los actos administrativos contenida en los artículos 64, 65 y 66 de la LRJ/PAC .

Y esto último a lo que conducía es a ordenar que, mediante la constitución del Tribunal con cinco de sus componentes (excluyendo a la Sra. Natalia y a otro vocal), fueran calificados de nuevo los ejercicios ya realizados por los aspirantes y se continuara con el proceso selectivo en los términos que procedieran como resultado de esa nueva calificación.

Consiguientemente, debe estimarse el recurso de casación y, resolviendo este Tribunal Supremo el debate planteado en la instancia (artículo 95.2 .d), estimar sólo en parte el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en dicho proceso de instancia en los términos que han sido expuestos.

Y sin que proceda dar alcance invalidante a la denuncia que en la demanda se hizo sobre la salvaguarda del anonimato de los aspirantes, tampoco acogida por la sentencia recurrida, por lo siguiente: no hay elementos en las actuaciones que permitan formar la convicción de que hubo un favorecimiento de la persona que fue propuesta como aprobada, ya que el empleo de tinta correctora que se indica a este respecto, sin ir acompañada de ninguna otra consideración (como podía ser la relativa al contenido de su ejercicio), es un dato que por sí solo no permite llegar a esa convicción.

CUARTO.- En cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación (artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).

Fallo

1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE y doña Ángeles contra la sentencia de 19 de noviembre de 2003 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Castilla-La Mancha (dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 417/2000), y anular dicha sentencia a los efectos de lo que se declara a continuación.

2.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia por doña María Rosa y anular, por no ser conforme a Derecho, la actuación administrativa impugnada, a los exclusivos efectos de lo siguiente:

- ordenar a la Administración demandada que, mediante la constitución del Tribunal calificador con cinco de sus iniciales componentes (excluyendo a Doña. Natalia y a otro vocal), sean calificados de nuevo los ejercicios ya realizados por los aspirantes, observando las reglas de puntuación y calificación establecidas en la base octava de la convocatoria y se continúe el proceso selectivo en los términos que procedan según el resultado que arroje esa nueva calificación.

3.- No hacer especial imposición de las costas causadas en el proceso de instancia y declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes a este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.