Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 434/2012 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil trece.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, examinado el recurso contencioso administrativo nº 434/2012, interpuesto por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, representada por la procuradora doña María Jesús Ruiz Esteban, contra el Acuerdo de Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2012, por el que se establecen medidas en relación con la aplicación del Acuerdo de 3 de diciembre de 2007, sobre condiciones de trabajo para el personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos.

Han sido partes demandadas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogada del Estado, y la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F), representada por la procuradora doña Amanda Grande Troncoso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por escrito presentado el 13 de julio de 2012 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña María Jesús Ruiz Esteban, en representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2012, por el que se establecen medidas en relación con la aplicación del Acuerdo de 3 de diciembre de 2007, sobre condiciones de trabajo para el personal laboral que presta servicios en el exterior a la Administración General del Estado y a sus Organismos Autónomos, que la Sala tuvo por interpuesto por diligencia de ordenación de 17 de julio de 2012, requiriendo al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la demanda.

SEGUNDO.-Evacuando el traslado conferido, la procuradora Sra. Ruiz Esteban, en representación de la Federación recurrente, presentó escrito el 30 de noviembre de 2012 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

'(...) previos los trámites oportunos, dicte finalmente Sentencia por la que, previa estimación de la presente, declare la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2012, por el que se establecen medidas en relación con la aplicación del Acuerdo de 3 de diciembre de 2007, sobre condiciones de trabajo para el personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos, y ello con los efectos administrativos inherentes a dicha declaración'.

Por Segundo Otrosí Digo, fijó la cuantía del recurso como indeterminada. Y, por Tercero, pidió que el fallo se lleve a cabo sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco del trámite de vista y conclusiones.

TERCERO.-La Abogada del Estado contestó a la demanda mediante escrito, registrado el 11 de febrero de 2013, en el que suplicó a la Sala que, previos los trámites que sean procedentes:

'- ACUERDE LA TERMINACIÓN Y ARCHIVO DEL PROCEDIMIENTO POR PÉRDIDA SOBREVENIDA DE OBJETO DEL RECURSO;

- Subsidiariamente, dicte Sentencia DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a los recurrentes'.

Por Otrosí Digo Primero, fijo la cuantía, también, como indeterminada. Por Segundo, dijo que no considera necesario el recibimiento a prueba 'por ser más que suficiente la obrante en el expediente'. Y, por Tercero, que entiende innecesaria la celebración de vista o conclusiones escritas.

No consta que por la demandada CSI-F se haya cumplimentado este trámite.

CUARTO.-Conclusas las actuaciones, por providencia de 20 de marzo de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 19 de los corrientes, en que han tenido lugar.

En el acto de la deliberación y fallo quedó en minoría la posición del ponente Sr. Lucas Murillo de la Cueva, asumiendo la Ponencia el Presidente de la Sección, Sr. Rodríguez-Zapata, formulando voto particular el Sr. Lucas Murillo de la Cueva.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Fundamentos

PRIMERO.-El Boletín Oficial del Estado de 8 de febrero de 2008 recoge la resolución de la Secretaria General para la Administración Pública por la que se publica el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de enero de 2008 por el que se aprueba el de 3 de diciembre de 2007 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre condiciones de trabajo del personal laboral en el exterior. Dicho acuerdo contemplaba diversos extremos y dedicaba su apartado 17 a los derechos de representación colectiva. Su tenor era el siguiente:

'17. Derechos de representación colectiva

Los trabajadores tienen derecho a la participación e interlocución a través de sus órganos de representación en los términos fijados entre la Administración y los Sindicatos en el presente Acuerdo.

17.1 Órganos de representación.-

Los trabajadores elegirán mediante sufragio libre, personal, secreto y directo a los miembros de los órganos de representación. La definición de las circunscripciones electorales se determinará por la Comisión Técnica de personal laboral en el exterior, dependiente de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado. Administración y Sindicatos se comprometen a iniciar las negociaciones en el plazo de un mes desde la publicación del presente Acuerdo y a agilizar su desarrollo en el plazo más breve posible con el fin de que puedan celebrarse elecciones en este ámbito en 2008.

17.2. Derechos y deberes de los titulares de los órganos de representación.-

Los titulares de los órganos de representación tendrán los siguientes derechos y deberes:

1. No podrán ser despedidos ni sancionados como consecuencia del ejercicio de sus funciones de representación hasta cuatro años después de concluir su mandato.

2. En el caso de ser sancionados por cualquier otro motivo ajeno a su función de representación, tendrán derecho a expediente contradictorio en el que serán oídos además del propio interesado el titular o titulares del órgano de representación.

3. Los componentes de los órganos de representación contarán con un crédito de horas mensuales retribuidas para el desempeño de sus funciones en los términos que se determine en la Comisión Técnica de Personal Laboral en el Exterior. Dichas horas podrán ser acumuladas total o parcialmente en uno o varios de sus miembros.

4. La Administración asumirá los gastos ocasionados a los miembros de los órganos de representación con motivo de la asistencia a las reuniones que ésta haya convocado.

5. Los componentes de los órganos de representación no podrán ser discriminados en su formación ni en su promoción económica o profesional por razón del desempeño de su representación.

6. Deberán mantener la debida confidencialidad y reserva sobre la información a que puedan tener acceso en el ejercicio de su función.

17.3 Funciones de los órganos de representación.-

Los órganos de representación tendrán las siguientes funciones en sus correspondientes ámbitos de representación:

1. Recibir información, sobre nuevos contratos en el ámbito en que desarrollan su función, así como de las modalidades de contratación que se utilizan.

2. Emitir informe previamente al traslado de las oficinas, así como de las reestructuraciones totales o parciales de plantilla, incluidas las reducciones de jornada del personal que por estas causas pudieran acordarse.

3. Emitir informe con carácter previo a la implantación o revisión de sistemas de organización y control del trabajo.

4. Participar en la aplicación de los planes, en materia de acción social, formación y salud laboral, aprobados en cada Departamento u Organismo.

5. Vigilancia en el cumplimiento de las normas que regulan las condiciones de trabajo, así como aquellas en materia de seguridad e higiene.

6. Conocer los documentos relativos a la finalización de la relación laboral.

7. Ser informados de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.

17.4 La Comisión Técnica de personal laboral en el exterior conocerá de otras formas de representación social, como puedan ser las secciones sindicales, y resolverá los casos en los que excepcionalmente resulte improcedente por causa de orden público la aplicación de lo establecido en el presente apartado relativo a los derechos de representación'.

Posteriormente, el 13 de julio de 2011 el Boletín Oficial del Estado recoge la resolución de 29 de junio de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba y publica el acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado de 9 de junio de 2011, por el que se establecen las instrucciones del procedimiento para la elección de órganos de representación del personal laboral de la Administración General del Estado en el exterior. Dicho acuerdo consideraba circunscripción electoral única a cada país en que el personal en cuestión prestase servicios, preveía la composición de los órganos de representación, la promoción de elecciones y el mandato electoral, así como el procedimiento electoral y el régimen de reclamaciones.

Entre septiembre y octubre de 2011 se cursaron los preavisos para la celebración de las elecciones, y se debía iniciar el proceso para la constitución de las mesas electorales a partir del 3 y 4 de noviembre siguiente. Las mesas no llegaron a constituirse en las fechas debidas. Por esa razón, la Federación de Servicios para la Ciudadanía de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) presentó ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional demanda de conflicto colectivo (procedimiento nº 227/2011) y en el proceso consiguiente se dictó sentencia estimatoria que condenó a la Administración General del Estado a estar y pasar por la declaración de incumplimiento del acuerdo de 9 de junio de 2011. Como quiera que, efectuados nuevos preavisos, siguieran sin constituirse las mesas electorales, el 11 de noviembre de 2011 CCOO interpuso ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional una demanda de tutela de los derechos fundamentales por vulneración de la libertad sindical. En el proceso correspondiente (nº 238/2011) se llegó el 21 de diciembre de 2011 a un acuerdo de conciliación con avenencia en el que la Administración General del Estado se comprometía a entregar los censos de todo el personal laboral en el exterior antes del 31 de enero de 2012 para, posteriormente, proceder a la constitución de las mesas en los países preavisados.

El proceso electoral no tuvo lugar y el 11 de mayo de 2012, previa información a las organizaciones sindicales en la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado en reunión celebrada el día anterior, el Consejo de Ministros dictó, en virtud del artículo 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público, un acuerdo por el que se establecen medidas en relación con la aplicación del de 3 de diciembre de 2007, sobre condiciones de trabajo para el personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos. Se publica en el Boletín Oficial del Estado del día 15 y su parte dispositiva acuerda:

'Primero.

La suspensión parcial del Acuerdo de 3 de diciembre de 2007, de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre condiciones de trabajo para el personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos, y, en concreto, el apartado 17 que regula los derechos de representación colectiva de dicho personal.

Segundo.

La suspensión del Acuerdo de 9 de junio de 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado por el que se establece el procedimiento para la elección de órganos de representación del personal laboral de la Administración General del Estado en el exterior, derivado del anterior.

Tercero.

La suspensión a que se refieren los apartados anteriores tendrá una duración de veinticuatro meses contados a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado y afectará a cuantos procedimientos derivados de los acuerdos afectados se hubieran iniciado o estuviesen en curso en la fecha de adoptarlo o hubiesen podido iniciarse con posterioridad a ella y durante el período de su vigencia'.

Su preámbulo explica:

'Las actuales circunstancias económicas ponen en evidencia que el marco económico en el que el Acuerdo de 3 de diciembre de 2007 fue suscrito resulta radicalmente diferente al actualmente existente en España. Los efectos de la adversa coyuntura económico-financiera se han manifestado con especial intensidad, precisamente, con posterioridad a su suscripción. Esta nueva coyuntura, derivada de la crisis económica por la que atraviesan los países occidentales ha tenido un gran impacto en nuestro país, en el conjunto de su actividad productiva y en los ingresos y gastos que conforman el presupuesto de la Administración. Dicha coyuntura ha exigido adoptar medidas de austeridad en la formulación y ejecución de los presupuestos, dirigidas al cumplimiento de la normas en materia de estabilidad presupuestaria y consecución del objetivo de déficit público.

En este contexto, debe tenerse en cuenta que los derechos contemplados en el Acuerdo de 3 de diciembre de 2007 están fuera del ámbito de regulación de la normativa contenida en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, así como del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, implicando una mejora en el régimen de condiciones de trabajo del personal que se incluye en su ámbito de aplicación.

Los citados condicionantes económicos hacen necesario adecuar el derecho de representación del personal incluido en el ámbito de aplicación del mencionado Acuerdo a las actuales circunstancias, adecuación que se hace obligada dada, por una parte, la importante generación de costes que la ejecución del proceso electoral conllevaría 'al estar implicada la práctica totalidad de los países en los que España tiene representación exterior y las dificultades de llevar a cabo el proceso en determinadas áreas geográficas' y por otra, los costes en términos de horas de trabajo de los correspondientes créditos horarios que se derivan de la aplicación del artículo 3, apartado 4, del Acuerdo de 9 de junio de 2011. Efectos que se harían notar en un servicio exterior ya seriamente mermado de efectivos para el desarrollo de las funciones que tiene encomendadas, especialmente por lo que se refiere al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.

En este sentido, las medidas de austeridad contenidas en el Proyecto de Presupuestos Generales del Estado para 2012 han afectado a todos los Departamentos Ministeriales con personal en el exterior y, singularmente, al citado Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación que experimenta una reducción superior al cincuenta y cuatro por ciento en su presupuesto de gastos en relación con el ejercicio anterior. Las medidas de contención han afectado igualmente a las políticas en materia de personal emprendidas por el Gobierno desde el pasado mes de diciembre en el marco del proceso de reforma y racionalización de la Administración.

Medidas que se han visto influidas por la notable desviación del déficit público correspondiente a 2011 en relación con las previsiones del Gobierno anterior y que, por tal circunstancia, no eran conocidas ni pudieron tenerse en cuenta por la Mesa General de Negociación en junio de 2011 a la hora de determinar el alcance y momento de celebración del procedimiento que entonces se acordó.

En definitiva, considerando que, con carácter general, el Acuerdo suscrito el 3 de diciembre de 2007 continúa siendo un instrumento adecuado a los fines que motivaron su firma, en cuanto sea compatible con la actual coyuntura, resulta preciso abordar, no obstante y por lo ya señalado, la suspensión temporal de la eficacia de una parte del mismo, con el objetivo de evitar, en este momento, los importantes costes derivados del procedimiento electoral que el mismo contempla, de su gestión y de la elevada pérdida, en tiempos de trabajo, que supondrían los créditos horarios asignados, coste inasumible en períodos en los que están seriamente limitadas las posibilidades de reposición o contratación de efectivos por parte la Administración Pública'.

En el expediente consta un informe de 20 de abril de 2012 en el que se estima el coste del proceso electoral, de realizarse según los acuerdos suspendidos, en 1.221.796 €.

Este acuerdo, es el aquí impugnado.

Posteriormente, el Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad , dispone en su artículo 14 cuanto sigue:

'Artículo 14. Unidades electorales, créditos horarios y derechos sindicales en relación con el personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos.

1. El establecimiento de unidades electorales que afecten al personal laboral en el exterior, se regulará por el Estado, dentro del ámbito de sus competencias legislativas. Los componentes de los órganos de representación que resultaren elegidos contarán con un crédito de horas mensuales retribuidas que, en ningún caso, podrá ser superior a la escala aplicable a los representantes del personal laboral que prestan servicios en el territorio nacional.

La regulación de otros derechos sindicales, permisos o créditos horarios se establecerá, igualmente y en su caso, por el Estado, en el ámbito de sus competencias legislativas.

2. A partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto Ley, se establece una única circunscripción electoral para el conjunto del personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos.

3. Se dejan sin efecto cuantos pactos, acuerdos o convenios hayan podido establecer condiciones distintas a las reguladas en este artículo y, en concreto y en lo que se oponga al mismo, el Acuerdo de 3 de diciembre de 2007 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre condiciones de trabajo para el personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos y, en su integridad, el Acuerdo adoptado por dicha mesa el 9 de junio de 2011 sobre Procedimiento para la elección de órganos de representación del personal laboral de la Administración General del Estado en el exterior, así como cuantos procedimientos hubieran podido iniciarse o estuviesen en curso en ejecución del mismo.

4. Lo dispuesto en este artículo producirá sus efectos desde el 1 de octubre de 2012'.

SEGUNDO.-En su demanda CCOO, además de relatar la secuencia de los acontecimientos producidos y antes de pedirnos que declaremos la nulidad de este acuerdo de 11 de mayo de 2012 del Consejo de Ministros, nos dice que el recurso debe ser resuelto según la legislación vigente en el momento en que se adoptó. Alega, al respecto, la doctrina de la perpetuatio iurisdictionisy dos sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1996.

Después, explica que el acuerdo recurrido ha sido dictado para eludir el cumplimiento del acuerdo de conciliación alcanzado el 21 de diciembre de 2011 por lo que, conforme al artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción debe ser declarado nulo. Rebate, además, la valoración del coste de las elecciones que estimó la Administración y dice que, en vez de 1.221.796 €, realmente supondría 300.000 €.

Afirma, asimismo, que el acuerdo recurrido vulnera el derecho a la negociación colectiva y el derecho fundamental a la libertad sindical y sostiene que no puede aceptarse que 'el empleador, en este caso, el Gobierno, que ha suscrito un convenio colectivo o un acuerdo previo con la representación de los trabajadores, unilateralmente deje de aplicarlo, y unilateralmente deje sin efecto los acuerdos alcanzados'. Añade CCOO que el Gobierno 'no puede utilizar una figura como la suspensión de los Acuerdos alcanzados respecto de los funcionarios, regulada en el 38.10 del EBEP, para aplicárselo al personal laboral' pues la Administración, en lo que hace a las relaciones laborales, está sujeta a las mismas normas jurídicas que las demás empleadoras. La prueba de que ese precepto no puede afectar a un convenio o pacto sobre el personal laboral --pues de hacerlo vulneraría el artículo 37 de la Constitución -- la ve la recurrente en que el Real Decreto Ley 20/2012 ha añadido un párrafo al artículo 32 del Estatuto Básico del Empleado Público en el que se autoriza a los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas para suspender o modificar lo establecido por convenios colectivos o pactos por causa.

Y si, además, prosigue la demanda, se incorpora la perspectiva del derecho fundamental a la libertad sindical, la vulneración se hace todavía más patente. Explica aquí CCOO, después de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la negociación colectiva como contenido adicional de la libertad sindical, que la modificación unilateral por el empleador de los contenidos o de los ámbitos de un convenio o pacto supone un menoscabo de la posición institucional de los sindicatos en su derecho a participar en la negociación de las condiciones de trabajo así como en su modificación o renegociación y perjudica la eficacia del convenio colectivo vigente, 'con desatención de los cauces internos del convenio y de los externos al pacto, legales o convencionales, o de los de naturaleza compositiva de los conflictos ( STC 225/2001 por todas)'. El acuerdo recurrido, concluye, menoscaba la posición institucional del sindicato 'al atribuirse el empleador público la capacidad de suspender unilateralmente el cumplimiento de un convenio, sin que se le exija un proceso de negociación previo con la representación sindical legitimada sobre las causas, contenidos y alcance de la suspensión y modificación, duración de la modificación o contenido de las nuevas condiciones'.

TERCERO.-La Abogada del Estado ha presentado una extensa contestación a la demanda en la que nos pide que acordemos la terminación y archivo del procedimiento por pérdida sobrevenida del objeto del recurso contencioso-administrativo o, subsidiariamente, que lo desestimemos. Veamos de qué manera defiende cada una de estas dos pretensiones.

Al explicar su posición sobre la primera, comienza recordando que la Administración no sólo informó a los sindicatos de los problemas que suscitaba continuar el proceso electoral, sino que intentó negociar con ellos otras fórmulas que lo hicieran viable disminuyendo sus costes económicos y de gestión, si bien, señala, los sindicatos rechazaron la fórmula propuesta por la Administración y no fue posible el acuerdo. Se refiere la contestación a la demanda a seis reuniones con UGT, CCOO y CSIF en las que, además de exponerles las circunstancias concurrentes, ofreció la posibilidad de realizar las elecciones mediante el establecimiento de una circunscripción electoral única y, también, a la reunión de la Comisión Técnica del Personal Laboral en el Exterior de 8 de mayo de 2012.

Después, la Abogada del Estado sostiene que la nueva regulación establecida por el Real Decreto Ley 20/2012 ha venido a hacer inviable la pretensión ejercitada por CCOO. Se refiere a cuanto dispone su artículo 14 y a que el seguimiento del proceso electoral en los términos previstos en el acuerdo de 9 de junio de 2011 es la única finalidad de este recurso contencioso- administrativo. De ahí que nos diga que 'una eventual estimación (...) carecería de virtualidad alguna', pues 'no se trata de una cuestión de 'perpetuatio iurisdictionis' (...) sino de mantenimiento de su legitimación material' e invoca al respecto nuestra sentencia de 29 de octubre de 2012 sobre la aplicación supletoria al proceso contencioso-administrativo, conforme a la disposición adicional primera de la Ley de la Jurisdicción , del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto y otras varias que han seguido el criterio de que la derogación sobrevenida priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real al haber desaparecido su objeto.

Argumenta la Abogada del Estado que el acuerdo del Consejo de Ministros recurrido tiene una mera eficacia suspensiva del que lleva fecha de 9 de junio de 2011 y, en parte, del de diciembre de 2007 y que lo pretendido por CCOO es que se aplique ese acuerdo de 2011, que ha sido privado definitivamente de toda eficacia desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 20/2012, cuyo enjuiciamiento no corresponde al Tribunal Supremo sino, en su caso, al Tribunal Constitucional. Además, resalta la contestación a la demanda que este Real Decreto Ley ha privado directamente de eficacia al acuerdo recurrido e insiste sobre el carácter normativo de los pactos plasmados en los acuerdos de diciembre de 2007 y junio de 2011 así como del que los suspendió y se combate en este proceso.

Asimismo, recuerda que el de 2007 ya fue enjuiciado por esta Sala y Sección mediante la sentencia de 10 de marzo de 2011 (recurso 236/2008 ) y que, frente a la tesis del sindicato recurrente de que era nulo porque su ámbito personal de aplicación era puramente laboral y debía su contenido negociarse como convenio colectivo, se falló que no es posible que el personal laboral en el exterior pueda tener un convenio colectivo, entre otras circunstancias, por las diferencias de prestación de los servicios profesionales en los países en que existen embajadas consulados y otras representaciones de España en el extranjero y por la ausencia de representantes sindicales y de elecciones sindicales en las distintas sedes. Y, también, se descartó que ese acuerdo fuera un convenio colectivo: ni las normas vigentes lo permitían, ni era esa la voluntad de los firmantes, que lo excluyeron y su ámbito de aplicación conduce a la misma conclusión porque su eficacia viene limitada por el respeto a las normas locales mínimas o de orden público de los distintos países de que se trate.

Completa la Abogada del Estado su razonamiento, alegando que, aunque no se aceptara que el acuerdo impugnado tiene naturaleza materialmente normativa, igualmente habría que considerar que el pleito ha perdido de manera sobrevenida su objeto porque cuanto ha afirmado se ha aplicado también a supuestos de impugnación de actos. Y, subsidiariamente, niega legitimación a CCOO porque, dice, no hay para ella un beneficio en su esfera jurídica que resulte de la estimación del recurso.

Seguidamente, la contestación a la demanda pasa a ocuparse de la pretensión de que desestimemos el recurso. A este respecto, aduce que el artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción no es aplicable pues no estamos en el incidente de ejecución de un proceso contencioso-administrativo. Luego, mantiene que concurrían los presupuestos para la aplicación del artículo 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público. Así, frente al planteamiento de CCOO de que no cabe aplicarlo en el régimen laboral, nos dice que este texto legal se propone establecer reglas y principios comunes para todo el personal que preste servicios a las Administraciones Públicas con independencia del vínculo que le una con ellas y que el Consejo de Ministros ha observado los presupuestos necesarios para adoptar el acuerdo impugnado: las circunstancias que lo justifican y los requisitos jurídicos y de tramitación.

Se refiere a propósito de los primeros a los cuantiosos costes que supondría llevar a cabo el proceso electoral tal como se había previsto. Recoge los estimados [300.000 € por su puesta en marcha y 927.860 € de costes anuales de los créditos horarios de los delegados] y la asignación de 66.240 horas anuales o 8.280 días de trabajo. Y a que el Ministerio de Asuntos Exteriores fue uno de los más directamente afectados en materia de contención de gasto público tanto por el Acuerdo de no disponibilidad de 30 de diciembre de 2011 cuanto por los Presupuestos Generales del Estado para 2012. En estas circunstancias --observa-- el Gobierno consideró imprescindible una política firme de reducción de gastos y de austeridad. Continúa la contestación a la demanda con una relación de dificultades de carácter jurídico derivadas de la constitución de 118 mesas electorales en países con normas de orden público que pudieran afectar al proceso o de la gestión y costes del transporte y alojamiento de la mesa electoral itinerante.

Añade la contestación a la demanda que concurría una causa grave de interés público que justificaba la suspensión acordada por la alteración sustancial de las circunstancias económicas y que el acuerdo motiva suficientemente la decisión tomada por el Consejo de Ministros. Y termina defendiendo la posibilidad de adoptarla antes del Real Decreto Ley 20/2012 pues no estamos ante la suspensión de un convenio colectivo sujeto únicamente a la normativa laboral como puso de manifiesto nuestra sentencia de 10 de marzo de 2011 .

CUARTO.-Para resolver este recurso contencioso-administrativo convendrá que comencemos despejando por razones lógicas y sistemáticas algunos extremos.

En primer lugar, la legitimación del recurrente, negada por la contestación a la demanda. Al contrario de lo que defiende la Abogada del Estado, consideramos que no puede negarse a una organización sindical legitimación para defender la libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva plasmados en acuerdos suscritos con la Administración, los cuales se han visto suspendidos. Acuerdos que en la parte controvertida en este proceso tienen que ver con la celebración de un proceso electoral. Sin ninguna duda puede CCOO defender la procedencia de la celebración de esas elecciones, incluso, aunque posteriormente el Real Decreto Ley 20/2012 haya privado de efectos a los acuerdos en los que se preveía el modo de realizarlas y previsto un sistema nuevo y diferente. Al margen de otras consideraciones, resulta que, de tener razón la recurrente en que el acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2012 lesionó la libertad sindical, CCOO tendría interés en que se declarara la infracción de ese derecho fundamental. Interés que no desaparecería por la posterior entrada en vigor de una regulación distinta pues pervive aunque ya se proyecte a la obtención de una declaración de que se vulneró su derecho fundamental.

En segundo lugar, pide la demanda que fallemos este recurso a la luz de la legislación vigente en el momento en que el Consejo de Ministros tomó su acuerdo de 11 de mayo de 2012. Pues bien, el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa ha de hacerse, en principio, conforme a las normas vigentes en el momento en que se lleva a cabo. No es preciso invocar al respecto la doctrina de la perpetuatio iurisdictionisque, por lo demás, contempla una cuestión distinta a la que aquí se plantea. Esto significa que debemos enjuiciar en sí mismo el citado acuerdo aunque necesariamente deberemos decir en qué medida afecta a la suerte de este litigio el Real Decreto Ley 20/2012 que, ciertamente, no estamos llamados a controlar aunque sí podríamos, de considerar que concurren las circunstancias previstas en los artículos 163 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , plantear respecto del mismo cuestión de inconstitucionalidad.

En tercer lugar, debemos señalar que no estamos ante un supuesto de aplicación del artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción . Ese precepto se ocupa de la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales dictadas por los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo. Mejor dicho, trata, como los que le siguen, de su ejecución por el órgano judicial que conoció del asunto en primera o única instancia (artículo 103.1) y, obviamente, no es el caso.

QUINTO.-Las cuestiones de fondo que debemos resolver son las siguientes.

Por un lado, hay que decir si es aplicable o no el artículo 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público a un acuerdo que versa sobre las condiciones de trabajo del personal laboral al servicio de la Administración General del Estado y de sus organismos autónomos en el exterior. En segundo lugar y, de proceder una respuesta afirmativa a la cuestión anterior, es menester establecer si concurrían o no los presupuestos para que el Consejo de Ministros tomara el acuerdo de 11 de mayo de 2012. Y, de ser afirmativa también la respuesta a la segunda pregunta, la tercera consiste en decidir si ese acuerdo infringe los derechos a la libertad sindical y a la negociación colectiva. Al resolver la última cuestión será menester determinar en qué medida afecta el Real Decreto Ley 20/2012 a este pleito.

La primera pregunta encuentra contestación, tal como observa la Abogada del Estado, en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2011 (recurso 236/2008 ). Según se explica en ella, el recurrente entonces sostenía que el acuerdo de 3 de diciembre de 2007 era nulo pues su ámbito de aplicación, circunscrito al 'personal laboral que presta servicios en el exterior', era puramente laboral y, por ello, la negociación de sus condiciones de trabajo debería hacerse mediante el correspondiente convenio colectivo por la comisión negociadora creada al efecto de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Estatuto de los Trabajadores y no por la Mesa General de Negociación. Ya hemos dicho que rechazamos ese planteamiento, explicando aquella sentencia cuanto sigue:

'El examen de tales antecedentes permite reconocer la absoluta singularidad de la materia regulada por el Acuerdo impugnado, pues el personal laboral al que viene referido está al servicio de la Administración General del Estado y de sus Organismos Autónomos, pero los contratos de trabajo se desarrollan en países extranjeros lo que determina su sujeción a la legislación de cada uno de ellos que resulte de aplicación, cuyas normas imperativas de orden público prevalecen en cualquier caso y dicho ámbito de aplicación, ceñido al personal laboral en el exterior, al servicio de la Administración General del Estado y de sus Organismos Autónomos, es una circunstancia silenciada en la demanda, que enerva la principal alegación formulada por la parte recurrente, sin la debida fundamentación para impugnar el contenido del Acuerdo impugnado, que no está afectado por un vicio de incompetencia manifiesta en una fase previa de elaboración.

En todo caso, no podemos ignorar la dificultad que comporta en este concreto supuesto la incidencia de distintos ordenamientos jurídicos, en virtud de la legislación aplicable en los respectivos países, lo que excede del marco de un convenio colectivo, como reconocen unánimemente las partes demandadas.

(...) Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del presente recurso, pues ni la parte recurrente arguye, ni esta Sala aprecia la existencia de perjuicio alguno derivado de las actuaciones previas de elaboración, con intervención de los Ministerios de Economía y Hacienda, Exteriores y Cooperación, Industria, Turismo y Comercio, Administraciones Públicas y Trabajo, así como de las Centrales Sindicales CC.OO, UGT y CSIF, teniendo en cuenta las dificultades que en razón de la singularidad del supuesto encontraría el procedimiento previsto en la legislación laboral cuya aplicación exclusiva defiende la recurrente y cuyos requisitos resultarían, en algunos casos, de imposible cumplimiento, por las constantes remisiones a la legislación de los países de destino. Así, en el artículo 6, concerniente a las jornadas y horarios, al hacer remisión al calendario laboral del país de destino, en el artículo 9, concerniente a la formación profesional, al referirse al país en que se presta el servicio, fuera del ámbito de la Administración General del Estado y en el artículo 14, concerniente a la estructura salarial, para racionalizar el sistema por países y zonas en lo concerniente a las retribuciones de las representaciones diplomáticas y oficinas en el exterior, en aras a la buscada homogeneización y fijación de un mínimo esquema normativo cuyo contenido procede confirmar'.

Desde esta perspectiva la inclusión por el Real Decreto Ley 20/2012 en el artículo 32 del Estatuto Básico del Empleado Público del párrafo alegado por CCOO sobre la suspensión de los convenios colectivos no puede tener el significado que le atribuye la demanda.

Situados, por tanto, en el ámbito del artículo 38 del Estatuto, se trata de saber si concurrían los requisitos o presupuestos que en él se establecen para la suspensión o modificación del cumplimiento de los pactos o acuerdos que en él se contemplan. Su apartado 10 dice al respecto:

'Se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa de grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos o Acuerdos, ya firmados en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público.

En este supuesto, las Administraciones Públicas deberán informar a las Organizaciones Sindicales de las causas de la suspensión o modificación'.

Pues bien, en este caso, nos encontramos con un acuerdo del Consejo de Ministros, órgano de gobierno de la Administración General del Estado ( artículo 97 de la Constitución y 1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ), que ha sido adoptado tras informar a los sindicatos y versa sobre la suspensión de uno de los pactos contemplados en el propio artículo 38. Por otra parte, el propio acuerdo de suspensión explica las graves causas de interés público concurrentes, la alteración sustancial de las circunstancias económicas sobrevenida y los medios puestos en práctica para afrontarlas por el Gobierno. En fin, teniendo en cuenta la magnitud de la crisis económica que ha originado la excepcional situación existente no es desproporcionada la suspensión dispuesta: veinticuatro meses. Así, pues, el acuerdo recurrido cumple, se ajusta a lo que establece el precepto legal en cuya virtud se ha tomado.

La posterior entrada en vigor del Real Decreto Ley 20/2012 que priva definitivamente de efectos a los acuerdos suspendidos en parte o en su totalidad por el acuerdo de 11 de mayo de 2012 así como al recurrido y establece un nuevo modelo de proceso electoral no priva de contenido a este recurso, pues, como hemos anticipado, de haber incurrido en exceso en relación con los límites a los que el artículo 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público sujeta esta facultad excepcional que pone en manos de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas y, de haberse traducido dicho exceso en lesión del derecho a la libertad sindical, así habría que decirlo y tendría no solamente virtualidad declarativa la sentencia que así lo afirmara sino que podría producir consecuencias respecto del tiempo que operó esa suspensión antes de que cobrara vigencia el Real Decreto Ley indicado el cual, como sabemos, prevé un nuevo modelo de proceso electoral.

No obstante, ya hemos dicho que no consideramos que haya habido infracción de los límites legales ni exceso en la suspensión dispuesta, lo cual significa que el acuerdo recurrido con independencia de la suerte que haya corrido por virtud del Real Decreto Ley 20/2012, se dictó respetando el ordenamiento jurídico, de manera que el recurso contencioso-administrativo de CCOO ha de ser desestimado. Conclusión que se refuerza al considerar que ese Real Decreto Ley ha venido, no sólo a privar definitivamente de efectos a los acuerdos de 2007 en lo relativo a la repersentación colectiva del personal afectado, y de 2011, sino al propio acuerdo aquí recurrido. En cierto modo, completa lo dispuesto por el Consejo de Ministros.

SEXTO.-Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única para todas las partes recurridas a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 434/2012, interpuesto por la Federación de Servicios para la Ciudadanía de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2012 por el que se establecen medidas en relación con la aplicación del acuerdo de 3 de diciembre de 2007, sobre condiciones de trabajo del personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos.

2º Que imponemos a la recurrente las costas de este recurso en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS EXCMOS. SRES. DON Pablo Lucas Murillo de la Cueva Y DON Jose Diaz Delgado A LA SENTENCIA DICTADA EL 24 DE JUNIO DE 2013 EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 434/2012

Nuestra discrepancia con el parecer de la mayoría versa sobre el alcance de la suspensión ordenada por el Consejo de Ministros de los acuerdos de 2007 y de 2011 a que se hace mención y sobre la consecuencia que del mismo hay que extraer.

Según dice el artículo 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público, la suspensión --al igual que la modificación-- en él prevista del cumplimiento de los pactos y acuerdos ha de ser la estrictamente necesaria para la salvaguarda del interés público invocado, es decir, debe haber una relación de proporcionalidad entre la medida excepcional dispuesta o a disponer y los derechos afectados por ella. En este caso, se trata de los derechos de representación colectiva del personal al servicio de la Administración General del Estado y de sus Organismos Autónomos en el exterior. Derechos que, como consecuencia del acuerdo recurrido, quedan suspendidos por dos años, lo cual afecta también a la posición de los sindicatos en la medida en que aspiran a asumir esa representación para hacer valer mediante ella los intereses económicos y sociales de los trabajadores, cumpliendo así la función que les encomienda el artículo 7 de la Constitución .

En este contexto, la pregunta a responder es la de, si las circunstancias económicas manejadas por la Administración en el expediente y, en particular, los costes que se estima supondría la realización del proceso electoral en los términos previstos por el acuerdo de 2011, justifican la suspensión del proceso de elección de los representantes del personal que sirve en el exterior a la Administración General del Estado y a sus organismos autónomos durante esos dos años. Tal es el efecto del acuerdo del Consejo de Ministros ya que no acompaña la suspensión de ninguna otra medida. Esa cuestión ha de resolverse teniendo presente la estrecha relación del proceso electoral suspendido con los derechos de participación y elección reconocidos a los empleados públicos y su vínculo con la libertad sindical.

Desde esta perspectiva, entendemos que el acuerdo recurrido, en tanto suspende de forma incondicionada y por un período que no es breve el ejercicio de los derechos de representación colectiva sin ofrecer ninguna alternativa, incurre en exceso e infringe el precepto en cuya virtud ha sido tomado, además de lesionar el derecho a la libertad sindical pues, efectivamente, se resiente la posición de los sindicatos como consecuencia de no celebrarse las elecciones durante dos años.

Es verdad que el posterior Real Decreto Ley 20/2012, que priva definitivamente de efectos a los acuerdos objeto de la suspensión, viene a ofrecer la alternativa que, nos parece, faltaba y era imprescindible para no privar de todo contenido al sistema de representación colectiva del personal afectado, ya que prevé un nueva regulación de la elección de los representantes de este personal, nuevo régimen a cuyo contenido no hace referencia la demanda y del que, por tanto, nada hemos de decir. Ahora bien, esa nueva regulación confirma que el acuerdo no solo estaba incompleto, sino que incurrió en exceso justamente por no ofrecer remedios inmediatos a una suspensión que se aplicó incluso antes de que se adoptara.

En consecuencia, consideramos que procedía dictar una sentencia estimatoria aunque, dadas las circunstancias, tuviera un carácter meramente declarativo, ya que, viéndose afectados en la forma dicha derechos encuadrables en la libertad sindical, debe dejarse constancia en todo caso de su infracción cuando, como aquí ocurre, se haya producido.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia y voto particular por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Secretario certifico.-