Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 5438/2009 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 5438/2009, sobre derechos fundamentales, interpuesto por ONDA CHIPIONA TV, S.L., representada por el procurador don José Carlos García Rodríguez, contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2009 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso nº 691/2008 , sobre resolución de 27 de octubre de 2008 de la Dirección General de Comunicación Social de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía por la que se acuerda la incoación de un expediente sancionador y la adopción de la medida cautelar consistente en el cese de la actividad de la recurrente y en el cierre de sus instalaciones.

Se ha personado, como recurrida, la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el letrado de dicha Junta.

Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso nº 691/2008, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, el 23 de junio de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por ONDA CHIPIONA TV, S.L., representada por la Sra. Procuradora DOÑA PATRICIA ABAURREA AYA, frente a la resolución de 27 de octubre de 2008 dictada por la Dirección General de Comunicación Social de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda la iniciación de expediente sancionador y la adopción de la medida provisional consistente en el cese de la actividad de la recurrente. Sin costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución anunció recurso de casación ONDA CHIPIONA TV, S.L., que la Sala de Sevilla tuvo por preparado por providencia de 8 de septiembre de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Por escrito presentado el 29 de octubre de 2009, el procurador don José Carlos García Rodríguez, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora".

CUARTO.- Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 22 de enero de 2010, por auto de 25 de marzo de ese año, dictado por la Sección Primera, se admitió a trámite el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO.- Recibidas, por providencia de 1 de junio de 2010 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

SEXTO.- Evacuando el traslado conferido, el letrado de la Junta de Andalucía se opuso al recurso por escrito presentado el 26 de julio de 2010 en el que pidió la desestimación del recurso, confirmando en todos sus términos --dijo-- la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

El Fiscal, en virtud de las alegaciones expuestas en su escrito de 26 de julio de 2010, considera, asimismo, que procede desestimarlo.

SÉPTIMO.- Mediante providencia de 1 de diciembre de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 2 de febrero de 2011, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- ONDA CHIPIONA TV, S.L., entidad que venía emitiendo sin concesión administrativa para ello, impugnó, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, la resolución de 27 de octubre de 2008 de la Dirección General de Comunicación Social de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía por la que se acuerda la incoación de un expediente sancionador y la adopción de la medida cautelar consistente en el cese de la actividad de la recurrente y en el cierre de sus instalaciones.

En su demanda alegó que la Junta de Andalucía carece de competencia para dictar una resolución como la recurrida ya que la actividad de comprobación técnica e inspección de las emisiones corresponde en exclusiva al Estado. De ahí que entendiera radicalmente nulo todo lo actuado por infringir el artículo 25 de la Constitución. Asimismo, alegó la infracción de su derecho fundamental a la presunción de inocencia porque las mediciones en que descansa la actuación administrativa se hicieron con aparatos cuyas características técnicas no constan mientras que sí se reconocieron sus errores en mediciones anteriores. Además, adujo la vulneración del principio de igualdad en relación con los principios de confianza legítima y la doctrina de los actos propios. Esto último lo alegaba porque, decía, la Junta de Andalucía venía consintiendo las emisiones de casi todos los operadores de televisión local aún sabiendo que carecían de título habilitante. En fin, sostenía que la Administración andaluza había actuado con desviación de poder, vulnerando los artículos 14, 20.1 a) y d) y 24 de la Constitución en relación con su artículo 9.3 --todo ello por atribuir a las críticas vertidas desde un programa de la emisora contra el alcalde de Chipiona la incoación del expediente-- y con infracción del deber de motivación de la medida cautelar.

La sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo. Justificó su decisión con los fundamentos de otra sentencia previa de la misma Sala y Sección que desestimó un recurso idéntico a éste: la de 11 de diciembre de 2007 (recurso 430/2007 ). Los reiteró, al igual que en la sentencia de 5 de febrero de 2008 (recurso 431/2007 ), para mantener la unidad de criterio. Antes de reproducir esos fundamentos deja constancia de que no hay en este caso elementos materiales o jurídicos que exijan una solución diferente y subraya que no debe olvidarse que el objeto de la controversia es un acuerdo de incoación de un expediente sancionador y no la imposición de sanción alguna.

Pues bien, en esos fundamentos se rechaza que haya infracción del principio de igualdad por faltar un término válido de comparación desde el momento en que no consta que las entidades aludidas en el recurso se hallaran en las mismas circunstancias que la actora. Tampoco advierte vulneración del artículo 24 de la Constitución pues la medida provisional se tomó en la incoación del expediente y con su notificación la recurrente conoció los hechos que se le imputan y ha podido defenderse de esos cargos. No aprecia infracción de la presunción de inocencia pues no hay sanción y no considera que la medida cautelar sea un anticipo de la misma ya que la tiene por procedente desde el momento en que median indicios suficientemente fundados de la existencia de una infracción administrativa y esa medida es proporcionada y cuenta con apoyo normativo en el artículo 15 del Real Decreto 1398/1993 y en los artículos 72 y 136 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En cuanto al principio de legalidad afirmado en el artículo 25 de la Constitución, dice que no ha sido infringido porque la Comunidad Autónoma es competente para sancionar la utilización indebida del espectro radioeléctrico según resulta de la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1993 . Descartó, asimismo, que hubiera vulneración de los derechos del artículo 20 de la Constitución ya que no contaba la recurrente con autorización administrativa. Y sobre la desviación de poder señala que faltaban los supuestos de hecho --que debía aportar la recurrente-- para afirmarla y que no bastaban las presunciones ni las suspicacias.

SEGUNDO.- El escrito de interposición de ONDA CHIPIONA TV, S.L. nos informa de que estuvo prestando el servicio de televisión local durante muchos años con conocimiento y aquiescencia de las autoridades competentes. Y que en el expediente incoado por la resolución de 27 de octubre de 2008 a ONDA CHIPIONA TV, S.L. por emitir señales de televisión local por ondas terrestres sin título habilitante fue sancionada con 60.000 ? y advertida de que debía desmontar los equipos e instalaciones y mantener el cese de las emisiones en tanto no disponga del título habilitante ya que, de lo contrario, la Administración procedería al cierre de las instalaciones donde se hallan los centros emisores.

Luego, desarrolla los cinco motivos de casación --todos menos el segundo, que invoca el apartado c), se apoyan en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción -- que, a continuación, exponemos de forma sintética.

(1º) Infracción del artículo 25 de la Constitución por carecer la Comunidad Autónoma de Andalucía de competencia para sancionar en materia de radiocomunicaciones por estar reservada en exclusiva y de forma excluyente a la Administración General del Estado. Infracción que repercute en la de los artículos 20.1 y 24 , también de la Constitución. Argumenta la recurrente este motivo a partir de la cita de diversas sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Constitucional. También mantiene que el Decreto 1/2006, de 10 de enero , por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía, no puede suministrar cobertura a la actuación administrativa. Insiste la actora en que el artículo 149.1.21ª de la Constitución y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , atribuyen al Estado el control del espacio o espectro radioeléctrico. La consecuencia a la que llega es que, faltando la competencia, quiebra el principio de legalidad pues la Comunidad Autónoma de Andalucía carece de una norma con rango de Ley que tipifique infracciones.

(2º) Se refiere este motivo al silencio de la sentencia sobre las pruebas que propuso la recurrente y no se llegaron a practicar, las cuales, nos dice, eran decisivas por lo que causó un enorme perjuicio a la recurrente verse privada de ellas. De ahí que impute a la sentencia la infracción del deber de motivación impuesto por el artículo 248.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 208.1 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(3º) Infracción del artículo 24 de la Constitución por no haberse respetado la presunción de inocencia ya que no se acreditó ni justificó la correcta eficiencia de los aparatos que realizan las mediciones cuyos resultados son la causa de este proceso. Habla aquí, además, de la incomparecencia de los inspectores en el lugar en que se produjeron los hechos denunciados y de la consiguiente falta de validez de las actas de denuncia.

(4º) Infracción de principio de igualdad en relación con el principio de confianza legítima y de vinculación de la Administración con sus propios actos. Relaciona el motivo varias emisoras de televisión local de Andalucía cuyas emisiones está permitiendo la Junta de Andalucía a sabiendas de que carecen de título habilitante.

(5º) Desviación de poder e infracción de los artículos 14, 20.1 a) y d) y 24 de la Constitución en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Relaciona el motivo la incoación del expediente sancionador con la reacción del alcalde de Chipiona ante las críticas a su gestión expresadas en ONDA CHIPIONA TV, S.L. Relación que atribuye a que uno de los socios de la recurrente es afiliado al Partido Andalucista y ex concejal del Ayuntamiento de Chipiona.

TERCERO .- La Junta de Andalucía nos dice que el recurso de casación incurre en causa de inadmisibilidad en tanto reitera lo que ya se alegó en la instancia. Por eso, pide la de todos los motivos excepto el segundo y en parte el tercero. Inadmisibilidad que procede, además, porque --dice-- suscitan cuestiones de legalidad ordinaria. Por otro lado, advierte desviación procesal en el tercero en tanto se refiere a la actuación de los inspectores, no mencionada en la instancia.

A la falta de motivación que atribuye a la sentencia el segundo de los motivos, opone que la recurrente incurre en error al exigir a la sentencia un pronunciamiento expreso sobre la inadmisión de las pruebas que propuso pues esa cuestión ya fue resuelta en la providencia motivada que razonó la improcedencia de las mismas. Además, llama la atención sobre la falta de explicación de en qué le ha supuesto indefensión a la recurrente dicha inadmisión.

Por último, la Junta de Andalucía rechaza que se haya vulnerado la presunción de inocencia por la ausencia de constatación de los medios con que se hicieron las mediciones ya que la incoación de un expediente no la implica desde el momento en que no supone la imposición de sanciones sino solamente el acto inicial del procedimiento sancionador.

Por su parte, el Ministerio Fiscal propugna la desestimación de los cinco motivos de casación. Así, señala la competencia de la Comunidad Autónoma para incoar procedimientos sancionadores, descarta que la sentencia carezca de la necesaria motivación, considera una cuestión nueva la relativa a los aparatos de medición, recuerda que no cabe igualdad en la ilegalidad y coincide con la sentencia en que no se ha ofrecido base alguna para apreciar desviación de poder.

CUARTO.- Comenzaremos el análisis de las posiciones de las partes diciendo que, aun siendo sustancialmente los mismos los argumentos hechos valer en los motivos de fondo que los manifestados ante la Sala de Sevilla, no por eso los consideramos inadmisibles, como sostiene la Junta de Andalucía, ya que ahora han de considerarse como crítica a la sentencia que no los ha acogido.

Tampoco entendemos que se agoten en cuestiones de mera legalidad porque si, efectivamente, la Junta de Andalucía no fuera competente para incoar el expediente impugnado en la instancia, hubiere tomado decisiones efectivamente sancionadoras, actuado en discriminación de ONDA CHIPIONA TV, S.L. o incurrido en desviación de poder, se habrían visto afectados los derechos fundamentales que invoca.

Sí es cierto, en cambio, que nada dijo en la instancia sobre la falta de comparecencia en sus instalaciones de los inspectores, por lo que esta es una cuestión nueva que debe quedar fuera del recurso de casación.

QUINTO.- Sentada la admisibilidad de los motivos, debemos entrar en su contenido para lo que seguiremos el orden en que aparecen en el escrito de interposición.

La Junta de Andalucía es competente para incoar el procedimiento sancionador desde el momento en que el Estatuto de Autonomía para Andalucía le atribuye competencias de desarrollo legislativo y ejecución sobre los medios de comunicación social (artículo 69.3 ), antes el artículo 36.2 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , y la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por ondas terrestres, consideraron competentes en materia sancionadora a las Comunidades Autónomas y la Ley 32/2003 , invocada por la recurrente, no excluye su competencia en la materia, tal como se desprende de su artículo 58 c). Todo ello sin contar con que la sentencia del Tribunal Constitucional invocada por la de instancia expresamente lo afirma a propósito de un supuesto semejante al que se ha dado en este caso. Con posterioridad a todo ello, la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , así lo ha ratificado en su artículo 56. Además, el Decreto 1/2006 de la Junta de Andalucía regula sus actuaciones sancionadoras en este campo. Por tanto, sentada la premisa que ONDA CHIPIONA TV, S.L. echa en falta y circunscrita la infracción del principio de legalidad a ese extremo, el motivo debe ser desestimado.

La sentencia no padece defectos de motivación en los aspectos a que alude el segundo motivo. En efecto, reprochándosele no haber hecho manifestación alguna sobre las pruebas que la recurrente propuso y que no llegaron a practicarse hay que decir, por un lado, que la providencia de 16 de abril de 2009 inadmitió parte de las pruebas porque "atañen a aspectos cuya valoración corresponde practicar a este Tribunal a partir de los elementos materiales ya incorporados o que se incorporen al proceso". Providencia que no fue impugnada por ONDA CHIPIONA TV, S.L. pese a que, al notificársele, se le hizo saber que la resolución no era firme y que podía recurrirla en súplica. Por otro lado, tampoco cuestionó la actora mediante dicho remedio, que también se le ofreció al respecto, la providencia de 1 de junio de 2009 por la que se declaró concluso el período de prueba y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento. Estas circunstancias excluyen que pueda alegar ahora indefensión y priva de relevancia al motivo. No obstante, cabe decir que la sentencia está suficientemente motivada porque, además de exponer con precisión el objeto del proceso y las pretensiones y argumentos esenciales de las partes, resolvió de manera congruente.

La presunción de inocencia no ha sido lesionada por una resolución que se limita a iniciar el procedimiento disciplinario. Será en su seno y, en el eventual proceso judicial que se entable contra la resolución dictada en él, donde deberán valorarse los elementos de hecho a partir de los que la Administración ha considerado procedente incoar un expediente sancionador contra ONDA CHIPIONA TV, S.L.. Por tanto, ha de desestimarse el tercer motivo.

Y lo mismo hay que hacer con el cuarto. La desigualdad de la que se considera víctima la recurrente la afirma porque dice que otras emisoras que se hallan en las mismas condiciones en que ella se encontraba no han sido objeto de expediente sancionador. Sin embargo, no consta esa identidad y, en todo caso, no puede servir para eludir ese procedimiento argumentar que a otros, que también incumplen las normas sobre televisión local, no se les ha incoado, pues no hay igualdad en la ilegalidad.

En fin, el quinto motivo tampoco puede prosperar porque, como dice la sentencia, no hay elementos que indiquen que la razón de la apertura del expediente obedezca a propósitos distintos de los previstos en las normas aplicadas. Así, aun siendo cierto que fue la denuncia del alcalde la que dio lugar a la inspección de ONDA CHIPIONA TV, S.L., también lo es que ésta emisora operaba sin título habilitante y que a éste concreto extremo se circunscribe la resolución impugnada, la cual solamente se dicta una vez comprobado que, efectivamente, está emitiendo en Chipiona por el canal 37 UHF y que carece de dicho título administrativo.

SEXTO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.500 ?. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que no ha lugar al recurso de casación nº 5438/2009, interpuesto por ONDA CHIPIONA TV, S.L. contra la sentencia de 23 de junio de 2009, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla y recaída en el recurso 691/2008 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.