Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 546/2008 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 546/2008 interpuesto por don Julio , representado por la procuradora doña Josefina Ruiz Ferrán, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de junio de 2008, por el que se le deniega al recurrente la rehabilitación para el reingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil.

Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por escrito presentado el 29 de septiembre de 2008 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Josefina Ruiz Ferrán, en representación de don Julio , interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de junio de 2008 por el que se desestimó la solicitud formulada por el recurrente de rehabilitación en el Cuerpo de la Guardia Civil.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de esta Jurisdicción. Verificado, se dio traslado a la actora para que dedujera la demanda.

TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, la Sra. Ruiz Ferrán, en representación de don Julio , presentó escrito el 4 de febrero de 2009 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que:

"(...) previa la tramitación procesal prevista, dicte Sentencia por la que, en estimación de la Demanda, resuelva la Rehabilitación como Funcionario Público en el Cuerpo de la Guardia Civil de mi representado por haber existido Silencio Administrativo Positivo, con respecto al acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de junio de 2008 , con efectos económicos incluido(s) los intereses legales y de toma de posesión, desde la fecha en que se produjo el Silencio Administrativo Positivo el 16 de enero de 2008. Subsidiariamente y en caso de no estimar la pretensión anterior, resuelva la (sic) declarar el derecho a ser rehabilitado como Funcionario Público en el Cuerpo de la Guardia Civil de mi representado al declarar no ajustada a derecho (sic) el citado Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de junio de 2008, por infracción al artículo 88.1.c de la Ley 42/1999 , con efectos económicos incluidos los intereses legales y de toma de posesión, desde la fecha en que fue dictado el citado Acuerdo de Consejo de Ministros el 20 de junio de 2008, con expresa imposición en costas a la administración si se opusiera a nuestras justas pretensiones".

Por Otrosí Digo, solicitó el recibimiento a prueba que habrá de versar --dijo-- sobre lo obrante en el expediente administrativo y sobre la trayectoria profesional del recurrente en la Guardia Civil. Por Segundo Otrosí, pidió que se sustituya la celebración de vista por el trámite de conclusiones. Y, por Tercero, señaló la cuantía del recurso en indeterminada.

CUARTO.- En virtud del traslado conferido por providencia de 5 de febrero de 2009, el Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 13 de febrero de ese año, en el que suplicó a la Sala que

"dicte sentencia desestimándolo por ser plenamente ajustado a Derecho el Acuerdo del Consejo de Ministros que se impugna".

QUINTO.- Acordado el recibimiento a prueba por auto de 26 de febrero de 2009 , fue propuesta y practicada con el resultado obrante en la pieza separada abierta al efecto y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos de 26 de mayo y 3 de junio de 2009, incorporados a los autos.

SEXTO.- Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 4 de septiembre de 2009 se señaló para la votación y fallo el día 24 de marzo de 2010, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Consejo de Ministros acordó el 20 de junio de 2008 denegar la rehabilitación como guardia civil que le había solicitado don Julio . Tuvo en cuenta al efecto los informes desfavorables emitidos por la Dirección General de la Guardia Civil y por el Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa, la especial naturaleza del delito cometido y que los hechos por los que en su día fue condenado por la Audiencia Provincial de Almería --en sentencia confirmada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo-- expresaban una conducta incompatible con todas y cada una de las normas por las que debe regirse el comportamiento personal de quienes forman parte de este Instituto.

El Sr. Julio fue condenado por sentencia de 12 de mayo de 2003 como autor de un delito de revelación de secretos del artículo 417.1 del Código Penal a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por un año. Los hechos que merecieron esa calificación consistieron en que el ahora recurrente, a la sazón destinado en la Unidad de Policía Judicial de Granada, teniendo noticia por razón de su cargo de la próxima realización de una visita de inspección al Hotel Argar de Vera, se lo comunicó al gerente y empleado de confianza de ese establecimiento dedicado al alterne.

SEGUNDO.- Las pretensiones que hace valer en su demanda descansan en el presupuesto de que ha operado el silencio administrativo positivo desde el 16 de enero de 2008, o sea, una vez transcurridos tres meses desde la presentación de su solicitud sin que se hubiera adoptado resolución expresa sobre ella, por lo que nos pide que declaremos que ha sido rehabilitado con efectos desde esa fecha. Subsidiariamente, pretende que declaremos que el acuerdo recurrido infringe el artículo 88.1 c) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , y que le tengamos por rehabilitado desde la fecha en que se tomó.

Los argumentos que hace valer son los siguientes. En primer lugar, recuerda que el procedimiento duró diez meses y once días sin que en él hubiera ninguna interrupción. Después dice que el artículo 98.3 de la Ley 42/1999 establece el régimen del silencio en materia de evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas al que atribuye carácter negativo. Al no hacer ese texto legal ninguna referencia al procedimiento de rehabilitación que contempla su artículo 88.1 c) ni a los efectos del silencio en el mismo concluye que, conforme a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ha de ser positivo. Así, recuerda que su artículo 42.3 establece que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no prevean otra cosa el plazo máximo de duración de los mismos será de tres meses a contar desde la fecha en que la solicitud entró en el registro del órgano competente para resolver. Y que su artículo 43.2 dispone que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes salvo que por norma con rango de Ley o por norma de Derecho Comunitario Europeo se establezca lo contrario. En consecuencia, nos dice, la Administración contaba con tres meses para resolver y, no habiéndolo hecho en ese plazo, su transcurso hizo que operase el silencio positivo y que el acuerdo del Consejo de Ministros es ilegal porque, una vez estimada de la forma indicada la solicitud de rehabilitación, la resolución expresa solamente podía confirmarlo según el artículo 43.4 a), siempre de la Ley 30/1992 .

Añade que el Anexo 2 a la disposición adicional vigésimo novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en el que se relacionan los procedimientos iniciados a instancia del interesado en los que no opera el silencio positivo no incluye el de rehabilitación y reingreso en la Guardia Civil.

Sobre la pretensión subsidiaria la demanda dice que el acuerdo recurrido infringe el artículo 88.1 c) de la Ley 42/1999 . Lo sostiene porque entiende que el Consejo de Ministros no tuvo en cuenta, como exige ese precepto, ni las circunstancias, ni la entidad del delito cometido. Sobre la naturaleza de los hechos señala que la sentencia condenatoria dejó constancia de la mínima incidencia que tuvo la revelación y que, por eso, le impuso la pena en su grado mínimo. Indica al respecto que se demostró en el proceso que más que una revelación, el Sr. Julio cometió una indiscreción. Por lo demás, observa que su rehabilitación no supondrá que preste servicios en el Puesto de la Unidad Orgánica de Policía Judicial, ya que las vacantes en la misma se cubren por libre designación y, en todo caso, que el 7 de septiembre de 2009 cumpliría 56 años, edad reglamentaria de pase a la reserva. En fin, apunta que tampoco valoró el Consejo de Ministros su hoja de servicios, en la que, subraya, no figura anotada ninguna sanción en los veintiocho años, dos meses y diez días que perteneció a la Guardia Civil ni que está en posesión de la Cruz a la Orden del Mérito Militar con distintivo blanco, de cuarta clase.

TERCERO.- El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso.

Su contestación a la demanda señala, en primer lugar, que el silencio administrativo positivo está excluido en el supuesto de autos por el artículo 98.3 de la Ley 42/1999. Le parece evidente que "si en cualquier cuestión relativa a igualaciones, clasificaciones o destinos el silencio de la Administración tiene carácter negativo, una evaluación y clasificación tan trascendental como es la de asignar la condición de Guardia Civil a quien la había perdido en virtud de una Sentencia Penal, debe tener carácter negativo y no por interpretación analógica sino porque sencillamente se trata de una evaluación eso sí de carácter fundamental con efectos de clasificación y destino del solicitante". Además, observa que esta es la línea general seguida en todas la materias de gracia, según dispone el primer apartado del Anexo 2 de la disposición adicional vigésimo novena de la Ley 14/2000 .

Seguidamente, mantiene que el Consejo de Ministros atendió debidamente a las circunstancias del delito cometido para rechazar la rehabilitación. Recuerda al efecto que, conforme al artículo 88.1 c) de la Ley 42/1999 , la concesión de la rehabilitación no es automática sino que exige una valoración de las circunstancias y de la entidad del delito cometido, operación para la que el Consejo de Ministros tiene un amplio margen de discreción que, en este caso, ha ejercido sin incurrir en arbitrariedad. Indica sobre el particular que tuvo en cuenta que el delito consistió en avisar a un determinado establecimiento que iba a ser objeto de inspección para que pudiera eludir o camuflar las actividades ilícitas que en él se realizaban. Es decir, que implicaba un abuso de la condición de Guardia Civil en una cuestión relacionada directamente con el servicio que no puede merecer una medida excepcional de gracia. También critica la contestación a la demanda que solamente pretenda el recurrente recuperar los derechos pasivos que perdió por su comportamiento con el único argumento de que no tendría ocasión de volver a infringir los deberes más elementales de su empleo ante su próxima jubilación.

CUARTO.- Tal como hemos visto, las partes discuten sobre la naturaleza del silencio en el procedimiento de rehabilitación de quienes perdieron la condición de miembros del Cuerpo de la Guardia Civil como consecuencia de la condena a la pena de inhabilitación. Ese debate lo han establecido en torno a las previsiones de la Ley 44/1999 . Del mismo modo, la pretensión subsidiaria del recurrente gira en torno al incumplimiento que atribuye al Consejo de Ministros de los requisitos que establece su artículo 88.1 c). Por su parte, la contestación a la demanda no entra en si ha transcurrido o no el plazo para resolver y se limita a rechazar que en estos casos de rehabilitación el silencio sea positivo, argumentando a partir del artículo 98.3 de ese texto legal y del tratamiento que recibe en el caso del derecho de gracia a tenor del Anexo 2 a la disposición adicional vigésimo novena de la Ley 14/2000 .

Planteada la controversia en esos concretos términos, el recurso debe ser estimado porque ni del artículo 98.3 de la Ley 44/1999 se desprende que el silencio deba ser negativo, ni tampoco deriva esa conclusión de las previsiones de ese Anexo 2.

Sobre lo primero, la Sala se ha pronunciado en la sentencia de 4 de marzo de 2010 (recurso 114/2009 ), dictada en un supuesto semejante al que ahora nos ocupa. En ese proceso, ante la pretensión del recurrente --también un Guardia Civil condenado a la pena de inhabilitación especial por un delito de revelación de secretos-- de que declarásemos que su solicitud de rehabilitación había sido estimada por silencio positivo, el Abogado del Estado mantuvo que el artículo 98.3 de la Ley 44/1999 lo excluía. Sin embargo, la sentencia no acogió esa tesis. Por el contrario, dijo que ese precepto no es aplicable a la rehabilitación ya que únicamente contempla el silencio negativo para "los procedimientos en materia de evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal del Cuerpo de la Guardia Civil", a los que no puede equipararse el encaminado a resolver sobre la rehabilitación de quien dejó de pertenecer a él por ser condenado a pena de inhabilitación ya que los procedimientos de evaluación se dirigen, conforme al artículo 51 de esa misma Ley , a determinar la aptitud para el ascenso al empleo superior; a seleccionar un número limitado de asistentes a determinados cursos de capacitación, a comprobar la insuficiencia de facultades profesionales o de condiciones psicofísicas. Y los procedimientos de clasificación, según el artículo 71 , se refieren a la asignación de destinos, de manera que no cabe establecer analogía alguna con la rehabilitación.

Por tanto, debemos seguir ahora el mismo criterio y rechazar la objeción opuesta por el Abogado del Estado. Y tampoco puede prosperar la que deduce de la inclusión en el Anexo 2 a la disposición adicional vigésimo novena de la Ley 14/2000 del procedimiento relativo al ejercicio del derecho de gracia, ya que se refiere exclusivamente a los contemplados por la Ley de 18 de junio de 1870 y por el Real Decreto 1879/1994, de 16 de septiembre , que no se refieren a la rehabilitación que nos ocupa.

Circunscrita a estos dos únicos argumentos la oposición del Abogado del Estado a la pretensión principal del recurrente, argumentos que, como se acaba de decir, no podemos acoger, se impone la estimación del recurso porque no se niega en la contestación a la demanda que el plazo para resolver hubiera transcurrido. Y, efectivamente, así sucedió, aunque el que deba tenerse en cuenta sea, no el de tres meses a que se refiere el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , sino del de seis meses de que dispone la Administración para dictar resolución expresa, según su artículo 42.2 , tal como ha señalado la sentencia de 4 de marzo de 2010 que hemos citado. Y es que, desde la presentación de la solicitud del Sr. Julio , transcurrió en exceso dicho plazo, sin que, por otro lado, se haya dicho que el procedimiento sufriera retrasos imputables al interesado.

En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso-administrativo, anular el acuerdo impugnado y declarar que se ha producido la rehabilitación solicitada con efectos de 16 de abril de 2008.

QUINTO.- Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º Que estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 546/2008, interpuesto por don Julio contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de junio de 2008, que anulamos, declaramos que su solicitud de rehabilitación ha sido estimada por silencio positivo desde el 16 de abril de 2008.

2º Que no hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.