Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 6636/2009 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados antes citados, el recurso de casación número 6636/2009, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Osset, en nombre y representación de D. Gregorio, contra la Sentencia de 16 de junio de 2009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera), recaída en el recurso contencioso-administrativo número 1575/2007. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"Desestimamos el recurso promovido por el procurador Sr. Pozas Osset, en representación de D. Gregorio, contra la resolución denegatoria presunta de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, a que se refiere este proceso y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre costas".

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera), preparando recurso de casación contra la misma, teniéndolo por preparado la Sala de instancia y remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones, el Procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Osset, en nombre y representación de D. Gregorio, formaliza el recurso de casación por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 14 de diciembre de 2009, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando que:

"Se dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia recurrida, y se reconozca el derecho del recurrente a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre debiendo de Incorporarse al Centro de Formación a fin de llevar a cabo el periodo práctico de formación de carácter selectivo previsto en la Convocatoria, y en el caso de superar dicho periodo, deberá ser nombrado Policía del CNP escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria, debiéndose de practicar, en su momento, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonarle las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que el mismo perciba en la fase de formación a la que debe ser llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la misma promoción, de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda".

CUARTO.-Habiéndose dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a las parte recurrida a fin de que, en el plazo conferido, formalizara su escrito de oposición, mediante escrito presentado el día 12 de mayo de 2010, el Abogado del Estado, formalizó su oposición, y tras alegar los fundamentos jurídicos que tuvo por pertinente, solicitó "tenga por formulada oposición al recurso de casación presentado de contrario y, previos los trámites de rigor, dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 8 de junio de 2011, habiéndose cumplido en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gregorio, contra el Acuerdo de 28 de junio de 2007 del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía -confirmado en alzada por silencio administrativo y luego de manera expresa mediante Resolución del 22 de noviembre de 2007 del Director General de la Policía y Guardia Civil del Ministerio del Interior-, por el que se hacía pública la relación de opositores declarados aptos y no aptos en la tercera y cuarta prueba y se excluía al recurrente al estar incurso en la causa de exclusión prevista en el apartado 4.3.1, del Cuadro de exclusiones médicas.

SEGUNDO.-La parte recurrente funda su escrito de interposición en dos motivos de casación ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.

En el primero de ellos, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción "por inaplicación de los artículos 24 de la Constitución y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la jurisprudencia aplicable y con la Orden de 11 de enero 1988",por entender el recurrente que " Resulta absolutamente llamativa y explícita la falta total de motivación de la sentencia que se recurre así como la falta de contraste de los distintos medios de prueba practicados en autos, en especial, la falta absoluta de valoración del dictamen médico pericial propuesto por esta representación, lo que supone una vulneración manifiesta de lo dispuesto en el art. 348 de la LEC .

En el segundo de los motivos se alega que " se ha producido infracción, igualmente, por inaplicación de la práctica jurisprudencial del Tribunal Supremo, reconocida, entre otras muchas en las sentencias que posteriormente se enumeran, y que establece que si bien los dictámenes elaborados por los tribunales calificadores de las pruebas selectivas ostentan un valor reforzado no se reconoce como absoluto, sino solo con el alcance de la atribución de una presunción iuris tantum, susceptible de ser destruida mediante la prueba pericial, que deberá ser valorada mediante las reglas de la sana crítica", citándose a continuación las sentencias de esta Sala de 17 de junio de 2009, 3 de noviembre de 2008 y 20 de julio de 2007.

Por su parte el Abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso, en referencia a la Sentencia recurrida, entiende que nos encontramos ante una apreciación de la prueba hecha por el Tribunal de instancia, que por no ser irracional, ilógica y desproporcionada, no puede ser anulada por el Tribunal de casación, siendo que las resoluciones judiciales citadas cuya jurisprudencia se denuncia infringida por el recurrente resuelven casos puntuales, que difieren del resuelto en la recurrida, por lo que la doctrina no resultaría de aplicación al caso sin que pueda considerarse por tanto vulnerada.

TERCERO.-Para el adecuado análisis del primer motivo de casación aducido deben ser detallados previamente los elementos claves del proceso en el que se ha dictado la sentencia recurrida:

1. Don Gregorio, superó las tres primeras pruebas de las que constaba la fase de oposición según la base séptima de la convocatoria de pruebas para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, siendo excluido en la cuarta prueba (reconocimiento médico) en el que mediante Acuerdo de 28 de junio de 2007 del Tribunal Calificador fue declarado no apto, concretando la mencionada falta de aptitud en la existencia de una patología de "PIES PLANOS BILATERALES. GRADO IV EL IZQUIERDO Y III EL DERECHO" ,entendiendo que la misma se encontraba incluida en el apartado 4.3.1 del Cuadro de Exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo de Policía Nacional que literalmente establece " Aparato locomotor: Alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial, o que puedan agravarse con el desempeño del puesto de trabajo, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)".

2. Contra el citado acuerdo del Tribunal Calificador el recurrente interpuso recurso de alzada en el que exponía que ' fue declarado NO APTO en la cuarta prueba relativa al reconocimiento médico, al haberle sido apreciado por los asesores médicos que padecía 'ASTIGMATISMO Y MIOPIA">, entendiendo que se trataba de un error ya que no padecía patología alguna que se encontrar dentro del cuadro de exclusiones y aportando un informe oftalmológico. El recurso fue desestimado primeramente por silencio administrativo y luego de manera expresa mediante Resolución de de 22 de noviembre de 2007 del Director General de la Policía y Guardia Civil del Ministerio del Interior, en la que haciendo referencia al error del recurrente en cuanto a la causa de exclusión realmente apreciada -apartado 4.3.1 Aparato locomotor-, consideraba que "la valoración, tanto de la condiciones físicas de los opositores, como de sus conocimientos y aptitudes es de exclusiva competencia del Tribunal Calificador, sin que su criterio objetivo, el cual goza de presunción de razonabilidad o certeza, pueda ser sustituido por el de los afectados, necesariamente subjetivo; debiéndose recordar que la valoración de las condiciones de los opositores se ha de llevar a cabo en el momento del llamamiento, y por el Tribunal establecido al efecto".

3. Interpuesto recurso contencioso-administrativo en la demanda deducida en la instancia, argumentó el ahora recurrente que:

"La cuestión de fondo del recurso interpuesto por mi mandante se ciñe, por tanto, en exclusiva a si el mismo se encuentra o no incurso en la causa de exclusión prevista en el punto 4.3.1 del Cuadro de Exclusiones Médicas antes referido, en concreto si tiene pies planos o no, y si ello limita o dificulta el desarrollo futuro o presente de la función policial.

Si bien del reconocimiento realizado a mi representado por los asesores médicos del Tribunal Calificador se desprende que el mismo pudiera tener pies planos, nada más lejos de la realidad. Entiende esta parte que debieron existir deficiencias o irregularidades en la realización de la correspondiente prueba médica a mí representado, en tanto que el mismo ha sido reconocido por un gabinete radiológico, en concreto por el médico radiólogo D. Juan Luis, con NIF NUM000, que le ha practicado radiografías en fecha 14-01-08 en ambos pies, las cuales se acompañan como documento nº. 1 agrupado ,habiendo sido interpretadas en fecha de 23-01-08 por el Dr. Especialista en Traumatología y Ortopedia, D. Desiderio, col. 4.083, que mediante Informe médico, que se acompaña como documento n° 2, asevera, de forma concisa pero clara, que D. Gregorio, tiene los dos pies y las huellas de los mismos en la normalidad .En el mismo sentido se pronuncia el Podólogo, col. N° NUM001, D. Matías, mediante un informe pericial fechado el 21-01-08, que se compone de nueve páginas, preciso y exhaustivo, que se acompaña a la presente demanda como documento n° 3.

Por ello, esta parte manifiesta su absoluta perplejidad ante el resultado de las pruebas realizadas a mi mandante, ya que el mismo disfruta, sin lugar a ningún tipo de dudas, de la aptitud física exigida para el correcto desempeño de la función policial, al no padecer el defecto físico que se le imputa ni ningún otro, resultando, como consecuencia, la resolución que ahora se recurre no ajustada a derecho".

En base a estos hechos interesó en su demanda la anulación del acto administrativo impugnado en los términos que se han expuesto en el antecedente de hecho tercero.

4. La Sentencia, tras aludir sintéticamente a las anteriores circunstancias, desestima el recurso con la siguiente argumentación:

"La parte actora, para apoyar su pretensión, ha alegado la inexistencia de la antes mencionada causa de exclusión médica. Para justificar la nulidad de dicha alegación ha aportado los informes médicos del especialista en traumatología y ortopedia Dr. Desiderio, de fecha 23 de enero de 2008 y del podólogo D. Matías, de 21 de enero de 2008, informes que han sido ratificados por sus autores. Sin que ello suponga poner en duda la capacidad profesional de los expertos antes citados, lo cierto es que, desde el punto de vista procesal y sustantivo, se trata de una prueba de parte, que lógicamente favorece y apoya la pretensión de la actora, pero que se considera insuficiente, en los términos antes señalados, para desvirtuar el dictamen de los asesores médicos, asumido por el tribunal calificador de las pruebas selectivas, que tiene la consideración y naturaleza de Administración Pública y cuyas resoluciones gozan de la presunción legal de certeza. Para desvirtuar dicha presunción, la parte actora ha debido proponer la práctica de una prueba pericial médica efectuada por un organismo público, normalmente la Clínica Médico Forense, cuya eventual conclusión favorable a la tesis de la parte actora hubiera sido prueba suficiente para acoger su pretensión. Lo anteriormente expuesto determina la desestimación de este recurso".

A la vista de lo razonado la Sentencia concluye desestimando el recurso y confirmando las resoluciones recurridas.

CUARTO.-Conviene señalar que esta Sala y Sección ya se ha pronunciado recientemente en un asunto análogo al ahora examinado -exclusión de aspirante en proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía al estar incurso en la causa de exclusión prevista en el apartado 4.3.1, del Cuadro de exclusiones médicas-, en la Sentencia de 18 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 5928/2009). Por ello, alegándose similar argumentación jurídica, bastará con reproducir los fundamentos jurídicos de la misma para acoger el motivo de casación y, por tanto, anulada la Sentencia así como estimado el recurso contencioso-administrativo.

En el fundamento de derecho tercero de la citada Sentencia se mantiene que:

"El caso actual se asemeja en gran medida al resuelto por Sentencia de esta misma Sala y Sección de 3 de noviembre de 2008, Recurso de Casación nº 8586/2004 , cuya doctrina marca necesariamente la pauta para resolver el actual recurso. Aquí, como allí, se trata de si la constatación de una determinada patología no discutida basta para dar por sentado, sin la explícita afirmación por el Tribunal Calificador, y, en su caso, justificación adecuada, que la misma impide o dificulta el ejercicio de la actividad policial.

Lo mismo que en la Sentencia citada debemos indicar ahora que el control judicial del ejercicio por la Administración de las potestades discrecionales que le conceden las leyes está firmemente asentado en nuestro ordenamiento jurídico. La Sentencia que ahora anulamos así lo recuerda, y expone con claridad que se hace efectivo a través del control de los hechos determinantes, del enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales y entre ellos se incluye el que prohibe la arbitrariedad de los poderes públicos, invocado por el recurrente. La discrecionalidad debe descansar en el respeto a lo dispuesto por las bases del proceso selectivo lo que, en este caso, exigía comprobar si concurría la causa de exclusión hecha valer y en consecuencia, si la patología advertida en el recurrente, consistente en tener pies planos grado III, que nadie discute, es causa suficiente de exclusión por afectar al ejercicio de la función policial o si solamente supone un simple defecto físico sin relevancia a dichos efectos.

La Sala de instancia deja incuestionada la decisión administrativa por situarla en el núcleo de la discrecionalidad técnica, en la que, dice, los tribunales no pueden sustituir a la Administración. Ciertamente, no se trata de sustituirla, ni tampoco de negar validez al dictamen del Tribunal Médico que aprecia una patología. Lo único que debía decidirse es si la circunstancia descrita, esa concreta patología, impide o menoscaba el ejercicio de las funciones policiales. Ese es un problema jurídico a resolver a partir de unos datos de hecho. Y entra en el ámbito de la fiscalización judicial comprobar si los establecidos por la Administración constituyen el presupuesto al que la norma atribuye consecuencias jurídicas. A tal fin, el control no se detiene a las puertas del juicio que puedan emitir los tribunales calificadores o los órganos especializados que, desde la cualificación técnica de sus integrantes, emiten informes de esa naturaleza.

Es verdad que, en atención a la preparación y objetividad que se les atribuye, gozan sus actos de una presunción de certeza; pero se trata de una presunción iuris tantum, susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario. De este modo el control judicial llega también a lo que aquí llama la Sentencia recurrida 'núcleo material de la decisión técnica', y puede suponer la anulación de los actos que se funden en ella cuando ese juicio técnico, en función de los hechos acreditados, no es razonable".

QUINTO.-Pues bien, eso es lo que sucede en el presente caso al igual que en el precedente citado. Recordemos que la patología que se consideró como causa de exclusión incluida en el apartado 4.3.1 Aparato locomotor, era la de " pies planos bilaterales. grado iv el izquierdo y iii el derecho",limitándose el informe médico a la expresión de tal causa sin que la opinión del Tribunal Médico viniera acompañada de ulteriores apreciaciones o consideraciones.

El pleito se recibió a prueba admitiéndose -en lo que aquí interesa- la propuesta por el recurrente, entre la que se encontraba la ratificación del informe clínico emitido por el podólogo D. Matías, aportado con la demanda. Dicha ratificación, según acta de ratificación que consta en las actuaciones de instancia, se realizó el día 4 de diciembre de 2008 y en la que a la pregunta de si ' se podía concluir de manera objetiva y rotunda que el recurrente presentaba pies plano bilaterales con grado 4 en el izquierdo y 3 en el derecho', respondió 'que no, que no los tiene', y a la pregunta de si padece algún tipo de limitación física, respondió 'que no le limita en absoluto, quiere aclarar que tiene el Sr. Gregorio pie plano de grado primero en el pie izquierdo, pero sin limitación física alguna'.

Por tanto, frente un material probatorio que sostiene la no limitación física del recurrente, la Sentencia ha dado por bueno e inatacable un escueto juicio técnico que califica como causa de exclusión una patología que, por sí sola y sin añadir su concreta repercusión funcional, no está expresamente contemplada en la Orden de 11 de enero de 1988, por la que se establece el cuadro de exclusiones médicas para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía. El contraste de ese parecer con los elementos de prueba que el recurrente aportó al proceso, y que no han sido desvirtuados por la Administración, pone de manifiesto lo irrazonable de la conclusión alcanzada en la Sentencia, y en la medida de su irrazonabilidad la vulneración del artículo 24 de la Constitución pues, al asumir la sentencia un juicio técnico carente de base normativa, según ha quedado razonado, que no se adecua al concepto de tutela judicial efectiva, que en el referido precepto constitucional se establece como derecho fundamental.

En efecto, no es razonable sostener que quien está capacitado para superar unas pruebas físicas de un nivel muy superior al ordinario, no puede, por la razón conocida, llevar a cabo las funciones policiales. Conviene señalar que según el apartado 4.3.1, las exclusiones referidas al aparato locomotor serán excluyentes cuando ' limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo', por lo que resulta imprescindible una explicación coherente para excluir del proceso selectivo al recurrente pues sin ella no es posible comprender por qué ha de traer esa consecuencia el tener pies planos. A falta de tal justificación, la actuación administrativa se hace manifiestamente irrazonable y, por tanto, inhábil para negar que el recurrente posea la aptitud física exigida para superar el reconocimiento médico en que consistía la cuarta prueba del proceso selectivo.

En este sentido, y aun cuando el éxito del primer motivo haría innecesario su análisis, no está de más recordar que es criterio de esta Sala y Sección, invocado por el recurrente en su segundo motivo de casación y plasmado -entre otras- en nuestra Sentencia de 18 de enero de 2010 (recurso de casación nº 4204/2006) respecto de un supuesto análogo, que si bien se presume la legalidad de los actos de la Administración y que las decisiones de los tribunales calificadores, debido a los conocimientos especializados de sus miembros y a las notas de objetividad e imparcialidad que deben presidir su actuación, se trata de una presunción iuris tantumque puede ser desvirtuada cuando medie una actividad probatoria que ponga de manifiesto su claro desacierto, como sucede en el presente caso.

SEXTO.-Cuanto se ha dicho es suficiente para dar lugar al recurso de casación con la consiguiente anulación de la sentencia y nos obliga a resolver el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, según los términos en que estuviera establecido el debate.

Por ello, como quiera que según lo expuesto -escueto juicio técnico del Tribunal Médico, superación de las pruebas físicas de la convocatoria y prueba pericial aportada y ratificada judicialmente- resulta razonable concluir que no ha quedado acreditado que en el demandante concurriese la causa de exclusión del apartado 4.3.1, por lo que la resolución administrativa recurrida ha incurrido en la vulneración del derecho del demandante a aprobar la oposición para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía a la que concurrió, al haber cumplido los requisitos legales exigidos para ello. Eso determina la ilegalidad del proceder administrativo y comporta la anulación de las resoluciones impugnadas: la del Tribunal Calificador que le excluyó y la del Director General de la Policía y Guardia Civil del Ministerio del Interior que rechazó su recurso de alzada. Y conlleva, igualmente, el reconocimiento del derecho del Sr. Gregorio a ingresar como policía alumno en el Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, en los términos de la convocatoria y con todos los efectos administrativos y económicos correspondientes.

SEXTO.-A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º Que ha lugar al recurso de casación nº 6636/2009, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Osset, en nombre y representación de don Gregorio, contra la Sentencia de 16 de junio de 2009, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que anulamos.

2º Que estimamos el recurso contencioso administrativo nº 1575/2007 interpuesto por don Gregorio contra el Acuerdo de 28 de junio de 2007 del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía -confirmado en alzada por Resolución del 22 de noviembre de 2007 del Director General de la Policía y Guardia Civil del Ministerio del Interior-, que le declaró no apto por no superar el reconocimiento médico.

3º Que declaramos el derecho de don Gregorio a ingresar como Policía-alumno en el Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento con todos los efectos administrativos y económicos favorables correspondientes.

4º Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.