Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 6690/2010 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 6690/2010, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Dª. María Dolores Moreno Gómez, en representación de D. Claudio , contra la sentencia de fecha seis de julio del año dos mil diez, dictada por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso número 1602/2005 .

Ha sido parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La sección 7ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Madrid, en el recurso número 1602/2005, con fecha seis de julio del año dos mil diez, dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

« Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto, por la Procuradora Dª. María Dolores Moreno Gómez, en representación de D. Claudio, contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de derecho primero de esta resolución , por ser las mismas conformes con el Ordenamiento Jurídico; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas».

SEGUNDO. - Contra la citada Sentencia anunció recurso de casación la Procuradora Dª. María Dolores Moreno Gómez, en representación de D. Claudio, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 1 de octubre de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación , en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «dicte Sentencia por la que, estimando los motivos del recurso, case y anule la Sentencia recurrida, y resuelva de conformidad con la súplica del escrito de demanda».

CUARTO.- Comparecido el recurrido , se admitió a trámite el recurso por providencia de 25 de abril de 2011, concediéndose, por providencia de 6 de mayo de 2011, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición , que tuvo entrada el día 17 de mayo de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia por la que se confirme la Sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 19 de octubre de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas , magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia de fecha seis de julio del año dos mil diez, dictada por la sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Madrid, recaída en el recurso número 1602/2005, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Dolores Moreno Gómez, en representación de D. Claudio, contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 10 de octubre de 2005, que desestima el recurso de Alzada interpuesto contra Resolución del Tribunal Calificador del Proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, de 15 de julio de 2005 que le declara no apto al no superar la prueba de reconocimiento médico.

El recurso de casación formulado por la Procuradora Dª. María Dolores Moreno Gómez , en representación de D. Claudio contiene tres motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º , letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denuncia que la Sentencia ha incurrido en infracción de los artículos 24 y 9.3º de la Constitución y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de febrero de 2010, 26 de Enero de 2010, 25 de Enero de 1992, 25/02/1998, 7 de Abril , 11 de Mayo y 6 de Junio de 1990, 29 de Enero de 1991 y 30 de Noviembre de 1992, entre otras) y del Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de Mayo de 2008, y 86/2004, de 10 de Mayo), que los interpreta.

El segundo , formulado al amparo del artículo 88.1º , letra d) de la Ley 29/1.998, por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, aduce que la Sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva respecto de los argumentos de la parte, incumpliendo así lo previsto en el artículo 33 de la Ley Jurisdiccional y en la Jurisprudencia que lo interpreta ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1.991 (recaída en el Recurso extraordinario de Revisión n° 75/1.991 ).

Y el tercero, formulado al amparo del artículo 88.1º , letra d) de la Ley 29/1.998, alega que la Sentencia de instancia ha incurrido en infracción el apartado 4.3.3 de la Orden del Ministerio del interior, de fecha de 11 de Enero de 1988 por la que se establece el cuadro de exclusiones médicas para el ingreso en el CNP (BOE n° 16, de 19 de Enero de 1988).

Por su parte Abogado del Estado se opone a ambos motivos en los términos que luego se dirá.

SEGUNDO.- La base de la fundamentación se contiene en los fundamentos de Derecho segundo y tercero; del siguiente tenor literal:

«SEGUNDO.- Antes de examinar la pretensión deducida en la demanda y las alegaciones efectuadas, es necesario precisar determinados antecedentes de interés para el caso y en concreto que: 1) La hoy parte actora participó en el proceso selectivo convocado por Resolución de 12 de abril de 2.004 , de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento , aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando, de las pruebas previstas para la fase de oposición en la base 7 de dicha Convocatoria, la primera (conocimientos), la segunda (aptitud física) y la tercera (psicotécnica) de las mismas, no así la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico; 2) En dicha cuarta prueba, reconocimiento médico como sabemos , la parte recurrente resultó excluido al habérsele apreciado que esta incurso en el apartado 4.3.3 del cuadro de exclusiones medicas a que se refiere la Orden de Interior de 11 de Enero de 1988, lo que motivo que fuese declarado "no apto".

TERCERO.-. La Resolución de 12 de abril de 2.004, del Ministerio del Interior, se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento , aspirantes a ingreso en la Escala Básica , categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía, (Base 7.1.4), que la cuarta prueba , consistente en un reconocimiento médico, "estaría dirigida a comprobar que no concurre en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de Enero de 1.988". Dicha Orden establece, en su apartado 4.3.3 Aparato Cardiovascular: Hipertensión arterial de cualquier causa.... Varices o insuficiencia venosa periférica..... El Tribunal del concurso aprecio, en este caso, con el debido asesoramiento de asesores especialistas médicos, la concurrencia en el demandante de la patología descrita en el citado apartado, siendo esta circunstancia la que determino que fuese declarado "No Apto" en el proceso de selección. Sobre los informes médicos en el seno de los procedimientos Administrativos la doctrina del Tribunal Supremo (contenida en Sentencias de 7 de Abril , 11 de Mayo , 6 de Junio de 1.990 , 29 de Enero de 1.991 y 30 de Noviembre de 1.992 , entre otras) les atribuye presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos - médicos de sus miembros , y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter "eventual" de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso , destruible, por prueba en contrario. Por tanto, debe ser el recurrente quien acredite, ante el órgano jurisdiccional, que la decisión administrativa es contraria a Derecho, y para ello deberá justificar suficientemente que los dictámenes médicos en los que se apoyó la Resolución recurrida eran erróneos. A tal objeto, la prueba pericial judicial practicada en el seno del procedimiento jurisdiccional con todas las garantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene las mismas notas de imparcialidad y objetividad que los dictámenes de los Tribunales Médicos, sin que, por el contrario , participen de la calificación de auténtica prueba pericial los informes facultativos aportados por las partes; informes médicos, que, por otra parte , deben obrar en el expediente Administrativo , y han debido ser oportunamente valorados por la Administración al resolver en contra de las tesis de la parte actora. Sin duda, un dictamen médico forense practicado en autos constituye prueba idónea, a los fines pretendidos por el actor, de desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación administrativa, bien entendido que como toda prueba pericial, debería ser apreciada libremente por el Tribunal , conforme a las reglas de la sana crítica, y lo que resulte del restante material probatorio, no viniendo vinculado por el informe del perito( SsT.S. 12 de Noviembre de 1.988 , 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989 , 10 de Marzo , 11 de Octubre y 7 de Noviembre de 1.994 , 17 de Mayo de 1.995 , 18 de Julio y 29 de Septiembre de 1.997 , y 21 de Febrero de 2001 ).

El recurrente no estando conforme con la decisión del tribunal del proceso de selección se alza en esta vía jurisdiccional , planteando una acción dirigida, precisamente, a combatir dicha decisión de declaración de No Apto, en la oposición de acceso a la Escala Básica del CNP, para ello el recurrente presento tanto en vía administrativa como judicial informe medico de fecha 28 de marzo de 2005 (Informe del Instituto Medico Láser) en el que se refleja la existencia de la patología y evidencia un diagnostico de "varices esenciales, reticulares y telangiectasias moderadas", igualmente, el informe de 10 de enero de 2006 refleja como diagnostico "dilataciones varicosas superficiales que afectan a venas reticulares y plexodermico (telangiectasias)" . Así pues , en este caso, nos encontramos ante el informe Administrativo del Tribunal Medico y los aportados por el recurrente en relación a la cuestión debatida, planteándose la disyuntiva de hacer primar uno u otros con la consecuencia inherente a tal decisión. Así las cosas, la solución pasa, en nuestra opinión, por recordar la distinta naturaleza jurídica de los Informes enfrentados, siendo la calificación contenida en un dictamen medico Administrativo la que constituye una manifestación de la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos de la Administración, cuya legitimidad ha amparado el Tribunal Constitucional (como fiel exponente su Sentencia 34/1.995 de 6 de Febrero ) en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano Administrativo , y cuya presunción "iuris tantum" solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador. En cuanto a los informes médicos aportados unilateralmente por la parte actora, (constan , también, aportado en el expediente Administrativo y valorado) el de 28 de marzo de 2005, del Instituto Medico Láser, donde se evidencia que, en efecto, existía la patología que aprecio el Tribunal Medico en el reconocimiento efectuado el 6 de mayo de 2005, y respecto de ellos, (según doctrina de los Tribunales) cabe aducir que , carecen de las garantías procesales exigidas para ser decisivos en un proceso contradictorio, así como para desvirtuar la fuerza de convicción del dictamen facultativo emitido por el Tribunal Medico Administrativo, pues el único medio a tal fin lo constituye la prueba pericial medica practicada en las actuaciones con las debidas garantías procesales, siempre que de forma patente y clara contradigan los informes emitidos por los peritos oficiales, destruyendo así la presunción de veracidad y acierto de que gozan en base a su carácter oficial. Por lo tanto ante la existencia del hecho objetivo, apreciado por Tribunal Medico , y no habiéndose constatado que dicho dictamen medico era erróneo, al dictamen oficial debemos de estar , pues es al Tribunal Medico del proceso selectivo, a quien corresponde la valoración de la patología en relación a su incidencia profesional, al ser el único órgano establecido para hacerla, como ya se ha dicho en Sentencia de esta misma Sala de fecha 11 de febrero de 2005, recaída en recurso nº 2513/2002.... Es el Tribunal Medico de la Policía, que es el órgano instituido especialmente para valorar las condiciones físicas para el ingreso en esta singular rama de la Administración... al ser dicho Tribunal, continua diciendo la mentada Sentencia,..... el que conoce las exigencias de la profesión policial que en el presente caso establece que el demandante no estaba en condiciones para ingresar y en el futuro llevar a cabo adecuadamente las funciones profesionales y por lo tanto informo en contra de su declaración de apto. Así pues, en atención a la función revisora de esta jurisdicción , no apreciándose irracionalidad ni arbitrariedad en la decisión administrativa adoptada, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la desestimación del recurso.».

TERCERO.- El recurso contiene, como ya se dijo, tres motivos de casación.

En el primero motivo formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso , denuncia que la Sentencia ha incurrido en infracción de los artículos 24 y 9.3º de la Constitución y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de febrero de 2010 , 26 de Enero de 2010 , 25 de Enero de 1992 , 25/02/1998, 7 de Abril, 11 de Mayo y 6 de Junio de 1990, 29 de Enero de 1991 y 30 de Noviembre de 1992, entre otras) y del Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de Mayo de 2008 , y 86/2004, de 10 de Mayo), que los interpreta.

Afirma el recurrente que la Sentencia es arbitraria en la valoración de la prueba (al aceptar lo establecido en un " pseudo-informe "; emitido por una simple asesora médico (en contra también de las bases del concurso), informe que no está basado en circunstancias ciertas ni reales, por lo que pierde toda presunción de veracidad y certeza

Sostiene que la Sentencia impugnada, ignora, margina o desprecia los hechos al respecto aducidos, en cuanto que se ha valorado un supuesto informe, que no está amparado en circunstancia alguna y , menos aun, en diagnóstico de ninguna clase , pues advertida la médico Dra. Felicisima de la patología que el recurrente había sufrido con anterioridad, la asesora médico debió practicar pruebas diagnósticas, tendentes a acreditar que la enfermedad, al contrario, no había sido tratada o, al menos, que habiéndolo sido, no había logrado sanar totalmente al recurrente de su problema de varices. Y acreditado lo anterior, debió , además, fundamentar que dicho padecimiento imposibilitaba al recurrente para el desarrollo de la labor policial (tal y como exige el apartado 4.3.3. del Anexo).

Argumenta que ante la ausencia de prueba que fundamente el informe médico el mismo (y, por ende, la calificación como no apto acordado por el tribunal calificador), no goza de la presunción de veracidad, certeza o razonabilidad de los informes emitidos por los órganos técnicos , al no estar amparados por circunstancias ciertas y reales. Continúa señalando que tales circunstancias fueron puestas de manifiesto durante el proceso , alegándose en el momento procesal oportuno (concretamente en la Demanda), y dichas alegaciones han sido, directamente, obviadas e ignoradas por la Sentencia impugnada.

Concluye manifestando que estamos en presencia de una valoración arbitraria de la prueba, pues , ante la total ausencia de elementos probatorios que apoyen el informe emitido por la asesora médica, se ignoran los únicos elementos probatorios existentes en la causa (lo que ya de por sí es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva).

Pase a continuación el recurrente a exponer la jurisprudencia que entiende aplicable al caso con referencia al respecto a la Sentencia de fecha 25 de Febrero de 1998, recaída en el Recurso de Casación n° 7107/1991, y las Sentencias de 7 de Abril, 11 de mayo y 6 de junio de 1990 , 29 de enero de 1991 y 30 de noviembre de 1992, entre otras , así como la Sentencia número 86, de 10 de mayo del 2004, dictada en el recurso de amparo 3062/2001 de las que efectúa transcripción selectiva de textos.

Reprocha el recurrente a la Sentencia de instancia haber cometido un evidente error en la valoración de la prueba, el cual es patente y manifiesto, deducible directamente de las actuaciones, pues el Juzgador de instancia considera decisivo un pseudo- informe (que no reúne los requisitos para denominarlo informe), que carece de los elementos probatorios mínimamente exigibles, ya que no está basado en circunstancias ciertas y reales que obren en las actuaciones. Afirma que lo anterior se deduce directamente de los autos, pues a los folios 1/12 , 2/12, 3/12, 4/12, 5/12 y 6/12 de la ampliación del expediente , se aprecia que: - El informe , ha sido emitido por una única médico que carece de título de especialista y en el que tampoco consta prueba diagnóstica alguna para acreditar la presunta patología varicosa padecida por el recurrente (folio 4/12), lo que acredita la nula credibilidad de dicho "pseudo-informe "; el mismo no está basado en prueba o circunstancia alguna que se deduzca de los autos. Prueba de ello es que el informe emitido por la Sra. Felicisima, va acompañado de otras pruebas diagnósticas, tales como electrocardiograma y resultado de analítica (folios 5/12 y 6/12), que puedan ser idóneas para excluir -como excluyeron- otras patologías , pero se evidencia la ausencia total y absoluta de prueba que acredite la presencia de varices y, lo que es más importante, su incidencia incapacitante para la función policial; - y, por el contrario, obran en el expediente y en los autos, múltiples pruebas, practicadas con todas las garantías exigibles, consistentes en informes emitidos por Médicos Especialistas en Medicina y Cirugía Vascular, basadas en pruebas diagnósticas , que han concluido que en el momento de realizar el recurrente las pruebas médicas, éste no padecía insuficiencia venosa de ninguna clase, lo cual es , por lo demás, coherente con quien había superado pruebas físicas en el tercer ejercicio que incluían, entre otras, una carrera de resistencia de 2000 metros , sin dificultad alguna.

Alega el recurrente que dicho error es determinante de la decisión adoptada, pues de tan arbitraria valoración de los hechos deduce la Sala a quo, que ha de respetarse como informe técnico de un Tribunal lo que no es ni informe, ni técnico, ni emana de Tribunal alguno.

En palabras de la parte el error resulta imputable al órgano jurisdiccional de instancia que disponía de medios probatorios aportados por la parte para no incurrir en el error en que antes incurrió la Administración, a pesar de lo cual la Sala de instancia ha confirmado íntegramente lo aducido por aquélla, sin tan siquiera entrar a valorar lo así alegado.

Pone de manifiesto la parte que la Sala a quo pretende que la pericial (emitida por la Dra. Marisol, Licenciada en Medicina y Cirugía y Máster en Valoración del Daño Corporal y ratificada por ésta en sede judicial) no tenga fuerza para desvirtuar el informe emitido por la médico Doña. Felicisima .

Concluye sosteniendo que además se ha valorado como informe de un Tribunal médico lo que tan sólo puede ser llamado en opinión del recurrente " pseudo-informe " de una simple asesora (contraviniendo lo dispuesto en el punto 4.3.3 de la Orden de 11 de Enero de 1988), ya que el mismo no está basado en circunstancia cierta y real que obre en el expediente Administrativo.

En el segundo de los motivos formulado al amparo del artículo 88.1º , letra d) de la Ley 29/1.998, denuncia la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, al haber incurrido la Sentencia en incongruencia omisiva respecto de los argumentos de la parte , incumpliendo así lo previsto en el artículo 33 de la Ley Jurisdiccional y en la Jurisprudencia que lo interpreta ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1.991 (recaída en el Recurso extraordinario de Revisión n° 75/1.991 ).

Afirma el recurrente que en la instancia se habían planteado diversos argumentos , sobre circunstancias directamente deducibles de los autos, a las que no dio respuesta, tales como que el " pseudo- informe " emitido en el caso carece de la presunción de veracidad y razonabilidad, en cuanto que ni es verdadero informe, ni está basado en circunstancias ciertas y reales, obrantes en el expediente Administrativo.

Denuncia la parte la manifiesta ausencia de análisis acerca de los argumentos del escrito de Demanda , por lo que entiende que se ha violado el Derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de prohibir la incongruencia omisiva. Resalta el recurrente que puso de manifiesto que el informe médico no estaba amparado en circunstancias ciertas y reales, pues no consta en el expediente Administrativo prueba diagnóstica de ninguna clase que acredite que el asesor médico del tribunal calificador haya auscultado al recurrente a fin de acreditar si las cicatrices que éste exhibía en sus miembros inferiores, respondían a una patología preexistente y ya sanada o, por el contrario, a una patología persistente y sin sanar o insanable. Añade que la Sala a quo ignoró tal argumento sin entrar a valorar si el informe médico está o no basado en circunstancias ciertas y reales.

Con apoyo en la Jurisprudencia del TS, que por conocida entiende que le exime de su cita, afirma que el argumento ignorado por la Sala de instancia es fundamental, la esencia de la pretensión de la parte, pues , la Sentencia se basa en la Jurisprudencia que atribuye a los informes elaborados por los órganos técnicos de la Administración la prerrogativa de su presunción iuris tantum de veracidad y certeza, presunción que, según la Jurisprudencia es de carácter "eventual" (en palabras de la propia Sentencia impugnada) en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario.

En opinión del recurrente resulta insólito que, habiendo la Sala a quo establecido que para que el informe goce de presunción de veracidad y certeza debe estar basado en los datos que obran en el propio expediente y que ha de estar razonado, se concluya que las pruebas aportadas por el recurrente no destruyen la presunción , cuando el propio "pseudo-informe" no está basado en circunstancias, hechos o datos que obren en el expediente. Destaca que planteada dicha ausencia a la Sala, la misma omite pronunciarse sobre dicho extremo, incurriendo así en el vicio denunciado. En definitiva, debió la Sentencia de instancia dejar acreditado el hecho de que el informe de la Dra. Felicisima se fundamentaba en alguna prueba diagnóstica tendente a acreditar la realidad de sus conclusiones en tal sentido, pues no cabe olvidar que la anterior defensa letrada del recurrente dedicó todo el Fundamento Jurídico V, a la ausencia de tales pruebas diagnósticas en la prueba médica practicada al recurrente, de lo que se deduce que más que un simple argumento o cuestión planteada, se ha ignorado una esencial causa petendi en que la parte basó el Recurso Contencioso-Administrativo.

En el tercero de los motivos , formulado también al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998 , alega que la Sentencia de instancia ha incurrido en infracción el apartado 4.3.3 de la Orden del Ministerio del interior, de fecha de 11 de Enero de 1988 por la que se establece el cuadro de exclusiones médicas para el ingreso en el CNP (BOE n° 16, de 19 de Enero de 1988).

Argumenta el recurrente que las bases del concurso constituyen la ley del proceso selectivo y vinculan, tanto a la Administración, al Tribunal Calificador y a los aspirantes. En este caso, las bases del Concurso se establecieron mediante Resolución de 12 de abril de 2004, de la Dirección General de la Policía, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación , de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (BOE n° 115. de 12 de Mayo de 2004).

Destaca que la base 7.1.4. referida a la Cuarta prueba (reconocimiento médico) estaba dirigida, como ella misma establecía, a comprobar que no concurrían en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de Enero de 1988 , la cual se reprodujo como Anexo III a la convocatoria.

El punto 4.3.3 de la Orden establece que: "4. Exclusiones definitivas: 4.3. Otras exclusiones: 4.3.3. Aparato cardiovascular: Hipertensión arterial de cualquier causa, no debiendo sobrepasar las cifras en reposo los 145 mm/hg en presión sistólica , y los 90 mm/hg, en presión diastólica; varices o insuficiencia venosa periférica, así como cualquier otra patología o lesión cardiovascular que, a juicio del Tribunal Médico, pueda limitar el desempeño del puesto de trabajo".

Concluye que tal y como obra en el "pseudo-informe " médico obrante a los folios 1/12 a 4/12 de la ampliación del expediente Administrativo, el mismo ha sido suscrito no por un Tribunal Médico, sino por una única Asesora Médico (y sólo una). Puntualiza que un Tribunal, para poder tener la condición de tal, requiere estar integrado por un mínimo de tres miembros. La ausencia de dos de estos en la práctica de la prueba médica referida en la base 7.1.4 del Proceso Selectivo , implica que se ha violado la Ley de dicho proceso y, por ende, la Sentencia impugnada ha de ser casada, pues se ha infringido el procedimiento establecido por las propias bases. Y añade que no se ha razonado por ningún Tribunal médico (y, dicho sea de paso, por la médico- asesora que tal padecimiento, de existir imposibilite al recurrente para desarrollar la función policial.

CUARTO.- El Abogado del Estado en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del motivo primero , destacando que no es el recurso de casación una segunda instancia jurisdiccional , sino un recurso extraordinario contra Sentencia y con un fuerte carácter formal , no pudiendo reproducirse el juicio de la instancia , pues sobre el mismo hubo el correspondiente debate, se pudo probar y recayó la Sentencia. Añade que esta, y no el juicio antecedente de la misma, es la que debe ser revisada en casación, siempre que se expresen , en motivos separados, las tasadas razones por las que se entiende que la Sentencia infringe el ordena miento jurídico sustantivo o adjetivo o que se ha dictado en abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción o con incompetencia o inadecuación del procedimiento.

Afirma que no permite el recurso de casación interpretar ni valorar las pruebas, pues ello corresponde al Tribunal de instancia, ni revisar el criterio valorativo de éste salvo que se pruebe que al realizar la valoración se hubiese incurrido en infracción de las normas o de la jurisprudencia relativas a la valoración de las pruebas o que resultase patente que tal apreciación era ilógica, irracional o arbitraria, pues, en otro caso, a la casación no tiene acceso la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de instancia.

Aduce el abogado del estado , en relación con todo ello y en especial sobre la imposibilidad de discutir la prueba practicada, que ha quedado debidamente demostrado en la Sentencia de instancia que de los informes aportados al proceso se desprende sin duda que el recurrente , conforme al Tribunal Médico del proceso selectivo, "no estaba en condiciones para ingresar y en el futuro llevar a cabo adecuadamente las funciones profesionales y por lo tanto informó en contra de su declaración de apto."

Sostiene que dicho informe, como reiteradamente se puso de manifiesto, goza de presunción "iuris tantum", y no habiéndose constatado que dicho dictamen médico era erróneo, al dictamen oficial debemos de estar, pues es al Tribunal Médico del proceso selectivo, a quien corresponde la valoración de la patología en relación a su incidencia profesional, al ser el único órgano establecido para hacerla , como ya ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 2005, recaída en el recurso n° 2513/2002

En relación con el segundo motivo afirma el Abogado del Estado que basta con leer la Sentencia para llegar a la conclusión contraria, el Tribunal tuvo en cuenta los dictámenes o informes aportados al expediente, tanto por el recurrente, como por la Administración y en el libre ejercicio de la valoración de la prueba, concluyó que el informe dominante , el que goza , como se ha dicho de presunción de veracidad, esto es, el del Tribunal Médico de las pruebas, había concluido con la falta de aptitud del recurrente.

En cuanto al tercer motivo afirma que los hechos probados de la Sentencia impugnada, declaran que "El Tribunal del concurso apreció , en este caso, con el debido asesoramiento de asesores especialistas médicos, la concurrencia en el demandante de la patología descrita en el citado apartado, siendo esta circunstancia la que determinó que fuese declarado "No Apto" en el proceso de selección.", por lo que si fue reconocido por un Tribunal Médico.

QUINTO.- Al analizar los motivos de casación debemos seguir el orden con que el artículo 88.1º de la Ley de la Jurisdicción enumera los motivos de casación , no sólo porque sea el observado por el Legislador, sino porque obedece a claras razones lógicas y sistemáticas.

Para la adecuada respuesta del motivo de incongruencia en el marco de las alegaciones cruzadas entre las partes es necesario examinar el significado que tiene en la demanda el hecho de que únicamente se formulara la pretensión de anulación del acto Administrativo recurrido , y que no se hubiera formulado una petición conjunta de anulación de la Resolución administrativa y retroacción de las actuaciones, para que el recurrente fuera sometido a pruebas diagnóstico y reconocido por un Tribunal integrado por tres miembros. Es el propio planteamiento de la parte en la instancia el que abrió paso para el enjuiciamiento por el Tribunal del fondo de la impugnación que planteó; esto es, la declaración de no apto por no haber superado las pruebas médicas. En el seno del procedimiento la parte solicitó y practicó todas la pruebas que estimó pertinente, incluidas las periciales médicas, para acreditar lo que era el punto central de su argumento: que el recurrente no tenía enfermedad que limitara el despeño del puesto de trabajo al que aspiraba. Y sobre este punto central respondió la Sentencia de instancia.

La incongruencia omisiva se produce cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los Derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de Justicia, lo cual requiere la comprobación de que existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, debiendo no obstante , tenerse en cuenta que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del Derecho a la tutela efectiva, pues resulta preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno y , si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del Derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si , por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

En el caso de autos, y como se ha explicado mas arriba, la pretensión de la parte fue resuelta por el Tribunal de Instancia, que entendió que estábamos ante un problema de valoración de la prueba y otorgó mayor valor de convicción al dictamen médico de la Administración y además entendió que la parte no había acreditado que no padeciera la enfermedad que limitara su capacidad para ejercer como Policía. Se impone así la desestimación de este motivo de casación.

SEXTO.- A continuación debemos pasar a examinar conjuntamente el primer y tercer motivo del recurso de casación. Al respecto conviene advertir que este recurso de casación es sustancialmente idéntico , (aunque las patologías concernidas en los respectivos casos sean distintas), al resuelto por Sentencia de esta misma Sala y Sección de 29 de octubre de 2008, Recurso de Casación nº 8586/2004, y al resuelto por Sentencia de 18 de marzo de 2011, recurso de Casación 5928/2009, por lo que, en aras al principio de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación del Derecho, debemos decir que aquí, como allí , se trata de si la constatación de una determinada patología (que en este caso incluso se discute en cuanto a su existencia) basta para dar por sentado, sin la explícita afirmación por el Tribunal Calificador, y , en su caso, justificación adecuada, que la misma impide o dificulta el ejercicio de la actividad policial. A lo que ya dimos una respuesta negativa en las Sentencias referidas, que debemos reiterar aquí.

En este caso , la causa de exclusión que se le aplicó al recurrente es la genérica "patología en el aparato cardiovascular", pero la opinión del Tribunal Médico no viene acompañada de ulteriores apreciaciones o consideraciones. Se limita a decir lo siguiente: "Causa 4.3.3. Insuficiencia Venosa".

La Sala de instancia deja incuestionada la decisión administrativa, al situarla en el núcleo de la discrecionalidad técnica, en la que, dice, los tribunales no pueden sustituir a la Administración. La discrecionalidad debe descansar en el respeto a lo dispuesto por las bases del proceso selectivo, lo que en este caso exigía comprobar si la patología apreciada por el organismo médico oficial afectaba o no al ejercicio de la función policial, pues es esta repercusión, y no simplemente la constatación de la patología , lo que constituye la causa de exclusión. Es, pues, imprescindible , como base del respeto de la discrecionalidad técnica , que el juicio técnico se refiera al contenido completo del supuesto fáctico de la causa de exclusión.

No se trata de sustituir la discrecionalidad técnica, ni tampoco de negar validez al Dictamen Médico que aprecia una patología, sino de valorar si el dictamen de ese Tribunal se extiende a todo el supuesto fáctico de la causa de exclusión. Lo que debe decidirse en este caso es si la concreta patología apreciada, impide o menoscaba el ejercicio de las funciones policiales, y es lo cierto que en el caso actual esa repercusión funcional no ha sido objeto, como era obligado , de un pronunciamiento explícito del Tribunal Médico.

Constatada la carencia de contenido del juicio técnico que la Sentencia ha considerado beneficiario de la intangibilidad de la discrecionalidad técnica, (lo que bastaría para el éxito del recurso de casación, y una vez anulada la Sentencia, para el del recurso Contencioso-Administrativo), debe reforzarse nuestra argumentación, destacando que el pleito se recibió a prueba y de la propuesta por el recurrente se admitió la documental y la pericial, prueba que acreditaba que la patología que sufre no limita ni dificulta cualquier actividad ni lo haría en el futuro.

Por tanto, frente un material probatorio que sostiene la aptitud del recurrente para una actividad física extraordinariamente exigente, la Sentencia ha dado por bueno e inatacable un escueto juicio técnico , que califica como causa de exclusión una patología, que, por sí sola y sin añadir su concreta repercusión funcional, no está expresamente contemplada en la Orden de 11 de enero de 1988. El contraste de ese parecer con los elementos de prueba que el recurrente ha aportado al proceso, y que no han sido desvirtuados por la administración, pone de manifiesto lo irrazonable de la conclusión alcanzada en la Sentencia, y en la medida de su irrazonabilidad la vulneración del Art. 24 CE, pues , al asumir la Sentencia un juicio técnico como el asumido, en el que está ausente, como se acaba de indicar, toda consideración relativa a la repercusión de la patología apreciada en la funcionalidad de la actividad policial, que es precisamente, y no la patología aisladamente considerada, la clave normativa de la causa de exclusión, no se adecua al concepto de tutela judicial efectiva, que en el referido precepto constitucional se establece como Derecho fundamental.

En otro orden de consideraciones , y dando un paso más, sería precisa una explicación convincente para sostener que quien está capacitado para superar unas pruebas físicas de un nivel muy Superior al ordinario , obteniendo en ellas de hecho una puntuación de 5,50, no puede, por la razón conocida, llevar a cabo las funciones policiales. Sin tal explicación no es posible comprender que el demandante esté afecto de una insuficiencia venosa. A falta de tal justificación, la actuación administrativa se hace manifiestamente irrazonable y, por tanto, inhábil para negar que el recurrente posea la aptitud física exigida para superar el reconocimiento médico en que consistía la cuarta prueba del proceso selectivo.

De este modo , el examen de los hechos determinantes de la actuación administrativa, técnica que, como recuerda la Sentencia, sirve para controlar judicialmente el ejercicio de las potestades discrecionales, pone de manifiesto, al tiempo , la arbitrariedad de la decisión de excluir al Sr. Claudio del proceso selectivo y la infracción de los preceptos invocados en el motivo de casación.

La Administración no desplegó la actividad que tenía la obligación de realizar, que no era otra que la de identificar no solo la patología concreta padecida por el aspirante , sino sobre todo la de razonar por qué le inhabilitaba para acceder al Cuerpo Nacional de Policía, por lo que no llegó a ejercer sus potestades discrecionales de conformidad con el ordenamiento jurídico por las razones que se han dicho. Se impone así la estimación del recurso, casando la Sentencia recurrida.

OCTAVO .- La estimación del recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el Art. 95.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, exige resolver el recurso Contencioso Administrativo en los términos en que está planteado el debate. Y dado que, según lo antes razonado, no ha quedado acreditado que en el demandante concurriese ninguna causa de exclusión, es obligado concluir que la Resolución administrativa recurrida ha incurrido en la vulneración del Derecho del demandante a aprobar la oposición para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, a la que concurrió , al haber cumplido los requisitos legales exigidos para ello. La exclusión en esas condiciones de la lista de aprobados implica la vulneración respecto a él del Art. 23.2 CE, incurriendo así el acto impugnado en el supuesto de nulidad de pleno Derecho del Art. 62.1 a) de la Ley 30/1992. Tales vulneraciones exigen, en consecuencia, anular los actos recurridos, y estimar el recurso, reconociendo el Derecho del actor a incorporarse como Policía alumno en el Centro de Formación para poder superar la segunda fase del proceso selectivo.

NOVENO.- En cuanto a las costas, a tenor de lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción respecto a las de la instancia , y por el artículo 139.2 respecto a las de la casación , no apreciamos motivos para la imposición a ninguna de las partes , debiendo correr cada una de ellas con las suyas.

Por lo expuesto , en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar , y declaramos, haber lugar al recurso de casación nº 6690/2010, interpuesto por la Procuradora Dª. María Dolores Moreno Gómez, en representación de D. Claudio , contra la Sentencia de fecha seis de julio del año dos mil diez, dictada por la sección 7ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Madrid, recaída en el recurso número 1602/2005 . Sentencia que, por tanto, casamos, dejándola sin efecto.

Y, en su lugar, debemos estimar , y estimamos, el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por D. Claudio, contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 10 de octubre de 2005, que desestima el recurso de Alzada interpuesto contra Resolución del Tribunal Calificador del Proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, de 15 de julio de 2005, que le declara no apto al no superar la prueba de reconocimiento medico, que se anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico.

Que debemos declarar y declaramos el derecho D. Claudio a incorporarse como Policía alumno en el Centro de Formación para superar la segunda fase del proceso selectivo.

No se hace imposición de las costas ocasionadas ni en el presente recurso de casación ni en el recurso Contencioso Administrativo.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. magistrado ponente de la misma , estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.