Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 431/2007 de 05 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Dª María Luisa Fernández Camacho, Secretaria de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia en Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona número 431/2007

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Eugenio Frías Martínez

Don Pedro Luis Roas Martín

En la ciudad de Sevilla, a cinco de febrero de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso a través de los trámites correspondientes al procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona número 431/2007, interpuesto por la Sra. Procuradora DOÑA PALOMA AGARRADO ESTUPIÑA, actuando en nombre y representación de DON Héctor , frente a la resolución de fecha de 15 de mayo de 2007 dictada por la Dirección General de Comunicación Social de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía, por la que se adopta la medida provisional consistente en el cese de la actividad presuntamente infractora consistente en la realización de actividades radiodifusoras sin el preceptivo título administrativo habilitante, habiendo sido parte demandada la JUNTA DE ANDALUCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó sentencia en la que se declarase que la medida provisional adoptada es nula de pleno derecho y condenase a la administración demandada a dejar sin efecto la medida de cese de las emisiones, con el consecuente precinto de las instalaciones de la emisora pertenecientes al actor y al pago de la cantidad que en fase probatoria se determinaría en concepto de años causados como consecuencia de la medida impuesta.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó el dictado de una sentencia por la que se desestimare el recurso interpuesto.

TERCERO.- Por último, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 4 de febrero del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Pedro Luis Roas Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona la recurrente a través del presente procedimiento especial la resolución de fecha de 15 de mayo del año 2007 a partir de la que se acuerda la incoación de expediente sancionador al recurrente como titular de la emisora denominada BVP Radio y por la presunta realización de actividades radiodifusoras sin el preceptivo título administrativo habilitante, resolución en la que se adopta la medida provisional descrita en el encabezamiento de la presente resolución.

Considera la recurrente, en primer término, que se produce una vulneración del principio constitucional de igualdad, en relación con los principios de protección de confianza legítima y vinculación de la administración con sus propios actos, dado el desarrollo largo tiempo consentido de dicha actividad por parte de la recurrente y por otras emisoras que aún continúan con la realización de sus actividades, no encontrando justificación alguna el desigual trato que dispensa la administración autonómica frente a estos supuestos sustancialmente idénticos. Por otra parte, se expone este desigual trato en relación con la convocatoria del concurso público de adjudicación de concesiones de radio FM, siendo que sólo un mes con posterioridad a la convocatoria se incoa este procedimiento sancionador, con el fin de restar puntuación a la hora de valorar las proposiciones; aspecto este sobre el que también aprecia la recurrente un tratamiento diferenciado en relación con la mayoría de los admitidos en el proceso concesional de referencia. Asimismo, se critica la falta de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en el actuar de la administración, produciendo con su actuación una vulneración del principio de neutralidad que se traduce a su vez en la quiebra del principio de igualdad en la aplicación de dicha norma. Por otra parte, hace cuestión la recurrente de la infracción por parte de la demandada de los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, con producción de un supuesto de indefensión; en el anterior sentido, se infringiría el derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia, pues la conducta reprochada carece de prueba y no fue la actuación administrativa objeto de previa comunicación alguna al recurrente; y, por otra parte, la medida provisional adoptada carece de la debida motivación. Así, considera el actor que la resolución recurrida infringe el derecho a ser informado de la acusación, como parte integrante del contenido del derecho de defensa, en la medida que no recibió comunicación alguna en la que se participara su presunta situación ilegal.

En el mismo sentido, se considera infringido el artículo 24 de la Constitución en relación con el deber de motivación de la resolución impugnada, con la generación de un supuesto indefensión por este motivo; asimismo, la vulneración de los artículos 20.1.a) y d), 24 y 25 de la Constitución, en relación con el principio de legalidad y distribución de competencias, pues la Junta Andalucía no se hallaba habilitada por norma con rango legal que tipificase la infracción que se le atribuye a la recurrente.

Por último, considera la recurrente que se infringen los preceptos anteriormente invocados en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y en la medida que considera esta parte que el fin perseguido por la medida cautelar no es la protección del dominio público radioeléctrico, sino bloquear la actividad de la recurrente con el objeto impedir que emita mientras se resuelven los concursos públicos convocados para la adjudicación de concesiones de radio FM. De la forma expuesta, considera esta parte que la sanción incurre un claro ejemplo de desviación de poder.

Por su parte, la administración demandada expone, en primer término, que la demanda ha sido presentada fuera de plazo y debe entenderse extemporánea, pues interpuesto fuera de plazo no cabe invocar la aplicación del artículo 128 del la LJCA dada la inexistencia de auto de caducidad en el presente procedimiento. Asimismo, se invocan con carácter previo causas de la inadmisibilidad consistentes en la inadecuación de procedimiento, al no existir vulneración derechos fundamentales y dado que las cuestiones suscitadas en la demanda pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria; y, por imponerse frente a un acto de trámite, pues sólo acuerda la resolución impugnada una medida de carácter provisional, no definitiva, cuya proporcionalidad no puede ser objeto de examen en el presente procedimiento especial.

En el examen del fondo de la controversia, considera la administración que no concurre la infracción de los principios y derechos constitucionales que se relacionan en el escrito de demanda.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la demanda que es invocada por la Administración, no es argumento que pueda admitirse pues expirando el plazo de ocho días otorgado al actor para la formalización de la demanda el día 28 de septiembre de 2007 -ya que le fue notificada la resolución por la que se otorgabas el plazo el día 18 de septiembre anterior y descontando los días inhábiles-, presentó la demanda el lunes día 1 de octubre, esto es, con anterioridad a las quince horas del día hábil inmediatamente posterior al último del plazo para hacerlo con arreglo al artículo 135.1 de la LEC , en la forma que recoge el actor en su escrito de demanda, por lo que la demanda debe entenderse formalizada dentro de plazo.

Por lo demás, debe destacarse en la resolución de la presente controversia que ya ha sido dictada sentencia por parte de esta Sala en fecha de 11 de diciembre de 2007 , en el recurso número 430/2007 en la que se viene a analizar un supuesto idéntico al que ahora se suscita con planteamiento de las mismas cuestiones a las anteriormente expuestas, por lo que se hace preciso mantener la unidad de criterio a partir de los razonamientos que fueron utilizados en dicha sentencia, que son ahora objeto de mera reiteración.

Así y en lo relativo a las causas de inadmisión suscitadas por las Administración demandada, se destaca inicialmente que el "(...) procedimiento de protección de los derechos fundamentales escogido resulta adecuado en este supuesto, por cuanto se pretende con el mismo el restablecimiento de los derechos fundamentales alegados y que han sido recogidos en el fundamento anterior y ello con independencia de la estimación o no del recurso.

Igual suerte, desestimatoria debe correr el segundo motivo de inadmisibilidad, de tratarse de un acto de trámite, porque el recurso no se dirige contra el acuerdo de inicio, sino contra la medida cautelar acordada, que sí es susceptible de impugnación al producir claros perjuicios a intereses legítimos y una posible indefensión. (...)".

CUARTO.- En el examen del fondo de la controversia, debe ponerse de manifiesto que "(...) Igualdad no significa identidad y vulneraría precisamente el principio de igualdad tratar igualmente supuestos que son distintos (STC 78/94, 221/88, 15/88, etc .). Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación, como declara expresamente el artículo 14 de la Constitución, es decir, que la desigualdad de tratamiento sea injustificada por no ser razonable.

Desigualdad significa, en consecuencia, discriminación no razonable. Y jamás puede vulnerarse el principio de igualdad cuando se trata desigualmente circunstancias, supuestos o situaciones distintas, siempre que las diferencias que se establezcan tengan una causa objetiva y razonable que se aplique de modo igual a todos los que se encuentren en la misma situación.

Sólo acreditándose una semejanza sustancial por quienes están sometidos a un mismo régimen jurídico podría entenderse que el trato diferencial carente de una justificación objetiva y razonable sería discriminatorio (STC 260/88 ).

Para poder apreciar la lesión alegada, el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo desde su doctrina más temprana el ofrecimiento de un término válido de comparación constituido por la igualdad de supuestos y el cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria (STC 62/1987, 175/1987, 73/1988, y 59/2000 , entre otras). Esta similitud o igualdad de supuestos ha de perfilarse a través de la semejanza de los hechos básicos y la normativa aplicable en cada uno de los supuestos cuyo contraste se pretende (STC 159/1989 y 165/1995 ), lo que implica acreditar la desigualdad de trato en situaciones sustancialmente iguales (STC 106/1994 ).

En el caso de autos, no se ha aportado término de comparación alguno, que permita apreciar la existencia de discriminación. Al contrario, de la prueba practicada consta que se han incoado expedientes sancionadores a 32 personas distintas, por lo que en ningún caso puede entenderse que se haya dado un tratamiento diferenciado y distinto al actor.

Pero aun cuando se hubiera acreditado un tratamiento distinto, tampoco podría estimarse el recurso, al ser conocida la doctrina del Tribunal Constitucional de que no es posible la igualdad en la ilegalidad, esto es, el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido (STC 21/1992 ). (...)"

QUINTO.- "(...) Tampoco puede entenderse vulnerado el art. 24 de la Constitución. Se ha de señalar que la medida provisional adoptada lo es en la incoación del expediente sancionador, de modo que con su notificación ha tenido conocimiento de los hechos que se le imputan y se le permite efectuar alegaciones en su defensa.

Dicha incoación no implica vulneración de presunción de inocencia, al no imponerse sanción alguna, siendo simplemente el acto inicial del procedimiento sancionador.

Tampoco implica la medida provisional adoptada la ejecución anticipada de la sanción, porque tiene amparo legal al concurrir los presupuestos necesarios de su adopción, como son la apreciación indiciaría pero suficientemente fundada de la existencia de una infracción administrativa y la proporcionalidad entre la medida adoptada y la presunta infracción administrativa.

La medida provisional adoptada no tiene carácter sancionador y además tiene cobertura legal, así el art. 15 del Real Decreto 1398/1993 , arts. 72 y 136 de la Ley 30/1992 y el arts. 56 de la Ley 32/2003 así lo corroboran, por tanto: existe previsión legal, se ha adoptado por el Órgano competente, y es necesario para el restablecimiento del ordenamiento jurídico perturbado. Además la motivación de la adopción es suficiente debido a la gravedad y persistencia de la presunta infracción por la utilización de un espacio radioeléctrico, bien de dominio público careciendo de título habilitante (hecho no discutido). (...)".

SEXTO.- "(-.) Respecto de la vulneración del principio de legalidad del art. 25 de la Constitución, por carecer la Comunidad Autónoma de competencia para sancionar utilizaciones indebidas del espectro radioeléctrico, teniendo competencia sólo para otorgar concesiones, tampoco puede prosperar el recurso.

Dicha cuestión de competencia fue resuelta por el Tribunal Constitucional en sentencia de 25 de marzo de 1993 , con relación a Generalidad de Cataluña, señalando "allí donde las Comunidades Autónomas ostenten, según sus Estatutos, competencias en materia de radio y otros medios de comunicación social -como ocurre con Cataluña de acuerdo con el art. 16 de su Estatuto de Autonomía -, al corresponderles el otorgamiento de las concesiones de emisoras en modulación de frecuencia, debe corresponderles también, en lo que a este conflicto de competencias atañe, la facultad de interrumpir provisionalmente el funcionamiento de las emisoras clandestinas y la clausura de los equipos, así como la instrucción de los correspondientes expedientes sancionadores y, en su caso, la imposición de sanciones. De este modo, es reiterada jurisprudencia constitucional que cuando las Comunidades Autónomas tengan competencia en una materia sustantiva, pueden adoptar medidas sancionadoras -que son al cabo una potestad de ejecución más-". Teniendo reconocida la competencia sobre los medios audiovisuales en el Estatuto de Autonomía de Andalucía en su art. 69, por aplicación de la doctrina constitucional , tiene competencia para interrumpir provisionalmente el funcionamiento de las emisoras clandestinas y la clausura de los equipos, así como la instrucción de los correspondientes expedientes sancionadores.

Tampoco puede entenderse que se vulneren los derechos a expresar libremente sus pensamientos e ideas, por la medida adoptada, al no reunir el previo requisito de la autorización administrativa.

Por último, se ha de indicar, que la supuesta desviación de poder finalmente alegada, precisa para poder ser apreciada que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente, sin que pueda fundarse en meras presunciones, ni en suspicacias o amplias interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determine, siendo presupuesto indispensable para que se dé, que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a la promoción del interés público y a ineludibles principios de moralidad. En el caso de autos, no existe prueba alguna que permita constatar al existencia de la desviación de poder alegada. (...)".

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 139 de la LJCA ., no es procedente la imposición de condena alguna al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la Sra. Procuradora DOÑA PALOMA AGARRADO ESTUPIÑA, actuando en nombre y representación de DON Héctor , frente a la resolución de fecha de 15 de mayo de 2007 dictada por la Dirección General de Comunicación Social de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía, por la que se adopta la medida provisional consistente en el cese de la actividad presuntamente infractora consistente en la realización de actividades radiodifusoras sin el preceptivo título administrativo habilitante. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles saber los recursos que, en su caso, quepan contra la misma.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que conste y surta los efectos oportunos expido el presente en Sevilla a 5 de febrero de 2008.