Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 651/2002 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

D.ª María Luisa Fernández Camacho, Secretaría de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia en Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 651/2002

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ

DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN

En la ciudad de Sevilla, a trece de junio de dos mil siete.

La Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Primera con el número 651/2002, interpuesto por la Sra. Procuradora DOÑA ÁNGELES CLAVELLINO MUÑOZ, actuando en nombre y representación de DON Narciso , asistido por el Sr. Letrado DON PEDRO J. GARCÍA CERÓN, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, de fecha de 19 de febrero de 2002, que desestima el recurso interpuesto en vía administrativa contra la de fecha de 8 de enero de 2001 que denegaba el permiso de residencia y trabajo solicitado, habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, asistida y representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso en fecha de 13 de junio de 2002, recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, de fecha de 19 de febrero de 2002, que desestima el recurso interpuesto en vía administrativa contra la de fecha de 8 de enero de 2001 que denegaba el permiso de residencia y trabajo solicitado.

SEGUNDO.- Se formuló por la recurrente escrito de demanda, en cuya súplica se interesaba el dictado de sentencia por la que se declarase la nulidad de la resolución impugnada, concediéndose el permiso de residencia por circunstancias excepcionales interesado.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta.

CUARTO.- Mediante providencia de fecha de 30 de octubre de 2002, se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia, llevándose a cabo la votación y fallo el día 11 de junio de 2007 , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN .

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, de fecha de 19 de febrero de 2002, que desestima el recurso interpuesto en vía administrativa contra la de fecha de 8 de enero de 2001 que denegaba el permiso de residencia y trabajo solicitado.

Se alega, en primer término, por la recurrente infracción del principio de non bis in ídem, a partir de la advertencia contenida en la resolución recurrida de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación del permiso interesado.

Expone la recurrente que es la causa de la denegación es la existencia de informe policial negativo por la comisión de un delito en el año 1993, por el que ya fue condenado, causa idéntica que la de la sanción penal. Por otra parte, la resolución vulnera la doctrina de los actos propios, pues, afirma que no se otorga el permiso interesado pues el recurrente no acredita no estar incurso en ninguna de las causas de expulsión que se establecen en los artículo 49.g) y 50 de la LO 4/00 ; sin embargo, la propia Administración solicitó la revocación de la resolución de expulsión que le constaba al actor desde 1998, revocación que fue estimada por la Delegación del Gobierno en Madrid mediante resolución de 1 de septiembre de 2000. Por último, destaca la recurrente la inadecuación del razonamiento de la resolución impugnada relativo a la no acreditación del archivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones, pues lo que debe acreditar el recurrente es no tener proceso penal en curso, circunstancia que se acredita a partir del certificado de antecedentes penales, en el que se expone que el proceso penal de referencia fue finalizado mediante sentencia firme de fecha de 19 de junio de 1993 , siendo, además, tal razonamiento contrario al principio de buena fe.

También se indica que dictada la resolución impugnada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla en virtud de delegación de competencias de 23 de abril de 1997 dictada por el Delegado del Gobierno en Sevilla, dicho acuerdo debió publicarse en el boletín oficial del ámbito territorial de la Administración Pública cuyo órgano realizarse la Delegación, siendo el ámbito de esta Delegación autonómico, la publicación debió realizar en el Boletín Oficial de la Comunidad Autonómica y no en el de la Provincia.

SEGUNDO.- Sobre la pretendida vulneración del principio de NON BIS IN IDEM, es éste alegato que no merece tener acogida, pues es el propio Tribunal Constitucional el que ha proclamado en un auto de 3 de octubre de 1997 que "aunque la expulsión del territorio nacional de un extranjero haya sido conceptuada como sanción y que por eso queda sometida a la garantía del artículo 25.1 de la Constitución, sin embargo dicha expulsión "por incumplir los requisitos que la legislación de extranjería impone a su estancia en España, no puede ser confundida con una pena, de la que le separan el fundamento y los fines que persigue (STC 242/1994, fundamento jurídico 4º ).

En el presente supuesto, una cosa es que el actor haya traficado con droga, y que esa conducta le haya acarreado una pena privativa de libertad; y otra cosa es que su derecho a residir en España, que, en el presente supuesto, se ha visto denegado a partir de las resoluciones ahora impugnadas y cuya consecuencia necesaria, ante la irregular situación en la que queda el recurrente, es la de abandonar el territorio español en la forma que previenen aquéllas.

A su vez, la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la advertencia de abandono del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes (STC 234/1991 ).

Tampoco es dado apreciar que falta de publicación de los acuerdos de delegación de competencias del Delegado del Gobierno en Andalucía para el Subdelegado en Sevilla pueda generar efectos invalidatorios en la resolución dictada, pues existiendo tales acuerdos -lo que impide apreciar, de modo absoluto, un supuesto de falta de competencia- y habiéndose publicado los acuerdos de delegación en el Boletín correspondiente al ámbito territorial al que se limitarían a desplegar su eficacia tales decisiones, no parece desprenderse que se haya generado, por este motivo, indefensión material en perjuicio del interesado; consecuencia a la que parece vincular el actor la anterior deficiencia.

En este sentido, resulta especialmente ilustrativa la referencia a "Idéntico efecto de indefensión (...)" que contiene el comienzo del cuarto de los motivos del recurso interpuesto por la actora en vía administrativa, seguidamente a la exposición de alegaciones al respecto del defecto ahora examinado.

Además, no cabe obviar que el recurrente, según acredita mediante certificado de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Sevilla y que consta al folio 9 del expediente administrativo, ya residía en Sevilla al tiempo de la publicación de sendas resoluciones de delegación, por lo que no se concibe circunstancia alguna -diversas a las que hubieren derivado de la publicación de las anteriores resoluciones en el BOJA- que impidiere al actor alcanzar un conocimiento real de las mismas, a pesar de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla.

Es por ello, que este motivo debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.- Tampoco es acogible la tesis relativa a la infracción de la doctrina de los actos propios por parte de la Administración, pues la revocación de la expulsión mencionada, que fue adoptada mediante resolución de fecha de 1 de septiembre del año 2000, se hizo al amparo del artículo 105 de la Ley 30/1992 y dado que la resolución revocada, de fecha de 16 de febrero de 1998 , acordó la expulsión por hallarse incurso el extranjero en las causas de expulsión previstas en el artículo 26.1 de la LO 7/1985 , letras a) - Encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia o, en su caso, el permiso de residencia, cuando fueran exigibles- y f) - Carecer de medios lícitos de vida, ejercer la mendicidad, o desarrollar actividades ilegales-, infracciones para las que la LO 4/00 ya no preveía la sanción de expulsión, habiendo el interesado formulado solicitud de regularización conforme a lo previsto en el Real Decreto 239/2000, por el que se desarrolla el procedimiento previsto en la Disposición Transitoria Primera de la LO 4/00 . De la forma expuesta, aplica la Administración de manera retroactiva la LO 4/00 por resultar esta versión más favorable al interesado.

En cambio, la decisión ahora cuestionada responde a una situación diversa, siendo por ello que no se dan los presupuestos precisos para acoger la tesis que sostiene a este respecto la actora; en este sentido, la resolución recurrida deniega el permiso interesado al amparo del artículo 1.1.3° del RD 239/2000 , que previene que podrán ser documentados con un permiso de trabajo y residencia o permiso de residencia, los extranjeros que se hallen en España y que cumplan los siguientes requisitos: (...) 3° No estar incursos en alguna de las causas de expulsión que se establecen en los artículos 49 .g) y 50 de la Ley Orgánica 4/2000 , ni haber sido acordada su expulsión con anterioridad por alguna de estas causas en base a la Ley Orgánica 7/1985 , y su Reglamento de ejecución, y no tener prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiese prescrito; ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones.

CUARTO.- Por otra parte y si bien es cierto que el anterior último inciso del precepto aplicado por la Administración -"ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones"- fue anulado por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 5ª) de 13 de octubre de 2004 , debe tenerse en consideración la especial trascendencia del alegato que se introduce en el escrito de contestación a la demanda sobre la necesidad de interpretar el anterior precepto a la luz del artículo 29 de la LO 4/00 , que previene que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España, añadiendo que no será obstáculo para obtener o renovar la residencia haber cometido delito en España, si ha cumplido la pena, ha sido indultado o está en situación de remisión condicional de la pena.

Este parámetro interpretativo no puede más que tener plena acogida, en el presente supuesto y dada la especial trascendencia de la condena impuesta en su día al recurrente, pues es presupuesto preciso para la regularización pretendida no estar incurso el interesado en alguna de las causas de expulsión que se establecen en los artículos 49.g) y 50 de la Ley Orgánica 4/2000 , previéndose en este último precepto -en la redacción aplicable a estos hechos- un relación de infracciones -calificadas como graves-, entre las que se recogen la participación en actividades contrarías al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (en este sentido, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 28 de Septiembre de 2004 ).

En el presente supuesto y a partir del certificado de antecedentes penales aportado se constata la condena en firme del recurrente por la comisión de un delito contra la salud pública, sin que se acreditare por parte del interesado, a quién correspondía la carga de la prueba, no sólo por formar parte fundamental de su pretensión, sino con arreglo a criterios de facilidad o proximidad probatoria ex artículo 217 de la LEC , el definitivo cumplimiento de la pena, el indulto o la situación de remisión condicional de la pena, lo que debe llevar a la necesaria desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, siendo precisamente fundamento jurídico de la resolución recurrida el contenido de la previsión recogida en el artículo 1.1.3° del mencionado RD 239/2000 .

QUINTO.- Al amparo del artículo 139 de la LJCA , no es procedente hacer condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Procuradora DOÑA ÁNGELES CLAVELLINO MUÑOZ, actuando en nombre y representación de DON Narciso , asistido por el Sr. Letrado DON PEDRO J. GARCÍA CERÓN, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, de fecha de 19 de febrero de 2002, que desestima el recurso interpuesto en vía administrativa contra la de fecha de 8 de enero de 2001 que denegaba el permiso de residencia y trabajo solicitado.

Sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es firme y no cabe recurso contra ella; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.

Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito.

Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido el presente en Sevilla a 13 de junio de 2007.