Sentencia ADMINISTRATIVO Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1217/2018 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBAÑEZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la ciudad de Sevilla, a once de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso contencioso administrativo número 1217/2018 a instancia de D. Armando, representado por la Sra. Procuradora Doña Concepción López San Esteban y siendo parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y ha pronunciado, en nombre de S.M. El REY , la siguiente resolución, siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. José Santos Gómez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sra. Procuradora López San Esteban en nombre y representación de D. Armando interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 26 de julio de 2018 de la Dirección Provincial de Cádiz de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 9 de abril de 2018 por la que se acuerda anular los periodos de alta como trabajador por cuenta ajena del recurrente en el RGSS en los periodos indicados de 1 de septiembre de 2009 a 20 de septiembre de 2009, de 21 de septiembre de 2009 a 28 de febrero de 2010, de 1 de marzo de 2010 a 28 de febrero de 2011 y de 21 de marzo de 2011 a 30 de septiembre de 2012.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso y recabado el expediente administrativo, por la parte recurrente se formalizó en tiempo y forma su demanda, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó de aplicación al caso, interesaba se dictase sentencia por la que se anule la resolución impugnada y se acuerde no haber lugar a la anulación de los periodos en que estuvo de alta en la empresas.

TERCERO.- La Administración demandada, formalizando su contestación a la demanda en plazo y forma, interesando se desestimase el recurso. La cuantía del recurso se fijó en indeterminada. No se acordó el recibimiento del pleito a prueba no obstante lo cual se dio trámite de conclusiones en el que las partes se ratificaron en sus pretensiones.

CUARTO.- Señalado día para su votación y fallo, tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso la conformidad a derecho de la resolución de la Delegación Provincial en Cádiz de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) de fecha 9 de abril de 2018 por la que se acuerda anular los periodos de alta como trabajador por cuenta ajena del recurrente en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) en la empresa Asociación de Apoyo a la Integración, Asociación para la Calidad Europea, Asociación para la Sociedad de la Información y Fundación Universidad Empresa Prov. Cadiz.

SEGUNDO.- En la demanda la parte recurrente alega, en síntesis, la nulidad de pleno Derecho por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento previsto para la revisión de los actos declarativos de derechos, siendo el cauce apropiado el que se desprende del art. 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Nulidad de la resolución dictada por falta de motivación suficiente al fundamentarse exclusivamente en las actas e informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que causaron indefensión.

Nulidad de pleno Derecho al no haberse acordado la suspensión del procedimiento por prejudicialidad.

Existencia de relación laboral del art. 1.1 del Estatuto de Trabajadores .

TERCERO.- El Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social contestó la demanda alegando que por la identidad con otros asuntos seguidos en esta Sala y Sección procedía a reproducir la contestación a la demanda formalizada en los autos 954/18. En síntesis expuso:

La improcedencia del alta por cuanto durante los periodos controvertidos los trabajadores no realizaron más actividad que la propia del alumno que recibe formación, no concurriendo el presupuesto para el alta de que se trate de trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el art. 1.1 del ET ( art. 136.1 en relación con 7.1.a LGSS). En el caso de autos sobre la relación realmente existente de formación se superpuso un aparente contrato de trabajo carente de contenido real siendo esa cobertura, meramente formal, la que se transmitió a la Seguridad Social. Comprobado que dichos contratos no respondían a la realidad procede la revisión de oficio de las altas. En ninguno de los casos se suscribió contrato para la formación, modalidad contractual regulada en el art. 11 del ET que no generaba derecho a la prestación por desempleo que la Junta de Andalucía se había comprometido a garantizar.

La actuación inspectora ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales que confirman la misma y aprecian la inexistencia de contratos de trabajo. No se refiere que ninguna afecte al recurrente y se reconoce la pendencia, en diversos supuestos, de recurso de suplicación ante el TSJ de Andalucía señalando que en otros se ha inadmitido el recurso de suplicación.

La TGSS es competente para la revisión de oficio a través del procedimiento administrativo. Se efectúa en ejercicio de las facultades de revisión que atribuye a la TGSS el art. 16.4 de la LGSS, desarrolladas en los art. 54 y ss del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Por la recurrente se invoca que en aplicación del art. 146 de la LRJS en relación con el art. 56 del referido reglamento debía haber planteado demanda ante la jurisdicción social. Que si bien existe una reiterada jurisprudencia que interpreta que los actos de encuadramiento de la Seguridad Social deben reputarse actos favorables a efectos de revisión y por regla general debe solicitarse mediante demanda ante los Juzgados Social, se aclara la existencia de dos excepciones y esta Sala ha interpretado en reiteradas ocasiones que en supuestos en que el fundamento de la decisión estriba en la simulación de la relación contractual 'por parte de la empresa y de los propios trabajadores' se trataría del más alto grado de inexactitud en la solicitudes de alta en tanto que basadas en declaraciones y documentos que se reputan inciertos y que pretenderían ocultar una realidad, cual es la inexistencia de una verdadera relación laboral entre la empresa y los trabajadores. Que en el caso de autos sería aplicable y en lo que se refiere a la invocación de que la propia Inspección señala que no aprecia la concurrencia de culpa, dolo o negligencia en la participación de los trabajadores en el sistema de simulación de las relaciones laborales, esta observación solo tendría relevancia en el ámbito sancionador, no al objeto de determinar si las altas respondían a un auténtico contrato de trabajo. Además la LISOS distingue como infracciones los supuestos de connivencia para la obtención de prestaciones, art. 23.1.c, y de simulación de la contratación laboral para la obtención indebida de prestaciones, art. 23.1.e). Y en todo caso esa ausencia se refiere no tanto a la simulación como a que la misma se hubiese concertado para la obtención indebida de prestaciones. El que otros órganos administrativos se hayan dirigido a la jurisdicción social no podría oponerse a la normativa propia que rige para la TGSS.

Se alega que la revisión de oficio no está sometida a plazo prescriptivo alguno.

En cuanto a la suspensión por causa de prejudicialidad no resulta legalmente prevista.

Finalmente se hacían alegaciones concernientes a 'la caducidad del procedimiento sancionador seguido contra ALESTIS' que no son de aplicación al caso.

CUARTO.- Esta Sala y Sección se ha pronunciado sobre un asunto idéntico al presente por lo que en aras al principio de unidad de criterio se reproduce el contenido de la sentencia de 10 de julio de 2020, dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 855/2018.

Resulta preciso examinar en primer lugar, la nulidad invocada del expediente de revisión de oficio por vulneración del art. 146 de la LJS y 56.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Dispone este último precepto 'Podrá ser iniciado de oficio o a solicitud de persona interesada el procedimiento de revisión de los actos a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior, siempre que no se afecte a los actos declarativos de derechos, así como de los que sean debidos a omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario, incluso si los mismos fueran declarativos de derechos'

Por su parte el art. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social tras señalar en su apartado primero que 'Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido' dispone en su apartado segundo que 'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior: a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.'

En la interpretación de esta normativa debe atenderse el tenor de La Sentencia del TS de 11 de octubre de 2016 rec. 673/2015 en la que se remitiéndose a la sentencia de fecha 8 de julio de 2014 (rec. cas. núm. 3416/2012), en la que también se basaba la sentencia recurrida, señalando: 'que dice así: 'QUINTO.- (...), tiene razón la sentencia impugnada cuando dice que la revisión de los actos de la Seguridad Social no se rige por el art. 103 LRJ-PAC, sino por su legislación específica, tal como ordena la disposición adicional 6ª de la propia LRJ-PAC. Y es igualmente exacto que dicha legislación específica viene dada por el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral -que estaba en vigor cuando se dictaron las resoluciones administrativas recurridas y, por consiguiente, es ratione temporis aplicable al presente caso- y por los arts. 54 y siguientes del Real Decreto 84/1996.

Una vez sentado lo anterior, sin embargo, esta Sala no puede estar de acuerdo con el modo en que la sentencia impugnada interpreta y aplica las citadas normas. El art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral comenzaba estableciendo: 'Las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.' Y a renglón seguido añadía: 'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario'.

En parecido sentido, el apartado segundo del art. 55 del Real Decreto 84/1996 dispone: 'Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarificación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario'.

De los preceptos que se acaban de reproducir resulta que la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda -debe entenderse que frente al beneficiario del acto- ante el Juzgado de lo Social competente. Obsérvese que esto no es algo radicalmente diferente de lo que, como regla general para la revisión de los actos administrativos anulables, establece el art. 103 LRJ-PAC, donde se exige que sea la Administración quien -previa declaración de lesividad del acto- interponga demanda contra el particular. Nuestro derecho se funda, así, en la idea de que la Administración no puede por su sola autoridad dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos: precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente le ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto.

Las únicas dos excepciones a dicha regla general, de conformidad con el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy art. 146 de la LRJS) y el art. 55 del Real Decreto 84/1996, son: primera, que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el art. 105.2 LRJ-PAC; y segunda, que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Esta última excepción tiene pleno sentido en aquellos procedimientos en que, tal como ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social, el acto se apoya en gran medida -cuando no totalmente- en datos declarados por los particulares: si es el propio beneficiario del acto declarativo de derechos quien, con sus omisiones o inexactitudes, ha ocasionado que dicho acto esté legalmente viciado, deja de darse la ratio por la que la Administración debe acudir a la jurisdicción para remediar tal ilegalidad.

Trasladando las anteriores consideraciones a la circunstancias del presente caso, nadie discute -y así resulta de la lectura del expediente administrativo- que las resoluciones administrativas recurridas fueron dictadas en un procedimiento expresamente calificado de 'revisión de oficio'; y está igualmente fuera de cuestión que mediante dichas resoluciones se dejó sin efecto, por considerarla legalmente improcedente, la inclusión del afectado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, privándole así de las facultades y ventajas que tal régimen especial comporta. Esto significa que la Seguridad Social ha procedido por sí sola, sin presentar la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social, a revisar un propio acto declarativo de derechos; algo que, según se ha expuesto, resulta contrario a lo ordenado por el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy art. 146 de la LRJS) y el art. 55 del Real Decreto 84/1996. Debe señalarse, en este orden de consideraciones, que ni en vía administrativa ni en vía contencioso- administrativo se ha tratado de justificar las resoluciones administrativas recurridas sobre la base de que tuvieran por objeto la simple rectificación de errores materiales o que hubiesen sido ocasionadas por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario; es decir, no se ha alegado -ni menos aún demostrado- que el presente caso sea subsumible en alguna de las dos excepciones a la regla general que exige acudir a la jurisdicción para la revisión de los actos declarativos de derechos de la Seguridad Social.

La consecuencia de todo ello es que, al dar por buena la actuación de la Seguridad Social, la sentencia impugnada efectivamente infringe el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy art. 146 de la LRJS) y el art. 55 del Real Decreto 84/1996.'

Doctrina que es, asimismo, reiterada en la más reciente Sentencia del TS de fecha 29 de enero de 2019 rec. 2972/2016, en la que se señala, tras indicar la aplicación por la sentencia impugnada de 'la jurisprudencia de esta Sala y Sección, en concreto la sentencia de 8 de julio de 2014 (recurso de casación 3416/2012 ), reproducida por otras dos sentencias de la misma fecha dictadas en los recursos de casación 2628 , y 3540/2012; esta jurisprudencia ha sido reiterada por la sentencia de 11 de octubre de 2016 ( recurso de casación 673/2015 ) que cita la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación de la TGSS' que:

'En dichas sentencias esta Sala declaró que la Administración de la Seguridad Social no podía revisar por vía administrativa sus actos declarativos de derechos, sino que debía acudir a la jurisdiccional social y demostrar ante ella la ilegalidad del acto. Esta regla se exceptúa en dos casos: cuando se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos o cuando la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario ( artículo 146LRJS ). Tales excepciones no concurrían en ninguno de los tres supuestos a los que se referían las tres sentencias de 8 de julio de 2014 antes referidas, que constituyen una jurisprudencia que se resume en estos términos:

1º Parte del citado artículo 146 de la LRJS y de lo previsto en el artículo 55 del Reglamento de Inscripción , Afiliación, Altas y Bajas conforme al cual y en lo que ahora interesa, las facultades de la TGSS para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de altas, bajas -casos a los que se refieren esas sentencias- 'no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada' a propósito de las excepciones antes expuestas y que no son del caso.

2º Que para esa revisión de actos declarativos de derechos la Seguridad Social deba instarlos ante la jurisdicción Social y frente al beneficiario del acto, 'no es algo radicalmente diferente de lo que, como regla general para la revisión de los actos administrativos anulables, establece elart. 103 LRJ-PAC [Ley 30/1992 ], donde se exige que sea la Administración quien -previa declaración de lesividad del acto- interponga demanda contra el particular'.

3º Tal exigencia 'se funda, así, en la idea de que la Administración no puede por su sola autoridad dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos: precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente le ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto'.

4º Insiste esa jurisprudencia en las dos excepciones a esa regla general antes citada, asimilable la primera a la prevista en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 LRJ-PAC y la segunda -que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario- se explica en los procedimientos en los que el acto se apoya en todo o en gran medida en datos declarados por los particulares, lo que ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social. Esas sentencias exponen que los actos impugnados en los respectivos procedimientos seguidos en la instancia no razonan que respondiesen a alguna de esas excepciones.

5º En aquellos casos afirman las tres sentencias de 8 de julio de 2014 que no era controvertido que las resoluciones impugnadas se dictaron en un procedimiento expresamente calificado de 'revisión de oficio'; tampoco era controvertido que al dejar sin efecto el alta de los allí recurrentes en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, se les privaba de las facultades y ventajas que tal régimen especial comporta.

6º Añade en especial la sentencia con la que se inicia esa jurisprudencia -la dictada en el recurso de casación 3416/2012 - que en aquellos recursos la defensa de la Administración de la Seguridad Social -en concreto y esos casos, el Instituto Social de la Marina- sostuvo que en el ámbito de la Seguridad Social no es aplicable el artículo 103 de la Ley 30/1992 por razón de lo previsto en su disposición adicional sexta, lo que se acepta, ahora bien que esto sea así no impide la aplicación del ya citado artículo 146 de la LRJS en relación con el también citado artículo 55 del Reglamento de Inscripción , Afiliación, Altas y Bajas.

7º Respecto de este último precepto se dice que el artículo 55.1 atribuye a la Administración la potestad de revisión y control sobre los actos que enumera y en concreto los que se denominan 'actos de encuadramiento', lo que incluye su revisión de oficio en la forma y con el alcance que señala; se añade que en el párrafo 2 del citado artículo 55 se regulan los límites para el ejercicio de esa potestad de revisión de oficio, en particular que su ejercicio no puede afectar a los actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, salvo las excepciones que la propia norma indica.

8º La Administración sostuvo que los actos de 'encuadramiento' no son actos declarativos de derechos, sino actos instrumentales constitutivos de una relación jurídica, en el desenvolvimiento de la cual se adquirirán derechos y obligaciones por las partes de la misma, de lo que dedujo la procedencia del procedimiento de revisión de oficio regulado en el artículo 56 del Reglamento de Inscripción , Afiliación, Altas y Bajas.

9º Frente a tal planteamiento la jurisprudencia que se está glosando sostiene respecto de los llamados actos de 'encuadramiento' que al margen de cómo los órganos jurisdiccionales del orden social interpreten y apliquen la legislación sobre Seguridad Social, en este orden contencioso-administrativo 'hay que estar indefectiblemente al significado que los conceptos tienen en el Derecho Administrativo' en el que 'la noción de 'acto declarativo de derechos ' o, en una terminología más moderna, su perfecto equivalente de ' actos favorables' tienen un significado muy preciso y profundamente arraigado. Un acto declarativo de derechos o acto favorable es todo aquel acto administrativo -cualquiera que sea su naturaleza a otros efectos- del que su destinatario obtiene derechos , facultades u otras situaciones jurídicas ventajosas'.

10º Dicho lo anterior se ha considerado que en nuestra legislación administrativa la distinción entre actos declarativos de derechos o favorables y los que no lo son, esto es, desfavorables o de gravamen, es una distinción 'relevante fundamentalmente para trazar dos regímenes jurídicos distintos de revisión, tal como se puede ver claramente en los actuales arts. 102 y siguientes de la LRJ-PAC [Ley 30/1992 ]'. La consecuencia es que 'todo acto de la Seguridad Social o es declarativo de derechos o no lo es:tertium non datur. Que determinados actos de la Seguridad Social deban ser caracterizados como 'actos de encuadramiento', teniendo una naturaleza constitutiva, seguramente será relevante en determinados supuestos; pero, a la hora de determinar cuál es el procedimiento (administrativo o jurisdiccional) a seguir para su revisión , lo decisivo en el orden contencioso- administrativo es si se trata de un acto declarativo de derechos o no'.

11º Y concluye esta jurisprudencia -siguiendo con la cita de la sentencia de cabecera- que 'ni que decir tiene que la respuesta a este interrogante depende del contenido de cada concreto acto administrativo y, en particular, de que efectivamente amplíe el patrimonio o la esfera jurídica de su destinatario'.

12º Con ese razonamiento conclusivo, en esos casos concretos se declaró lo siguiente: 'En el presente caso, no cabe duda que la inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar presenta ventajas comparativas con respecto al Régimen General de la Seguridad Social, de manera que el acto de inclusión que las resoluciones administrativas recurridas trataban de corregir era indudablemente un acto declarativo de derechos a efectos del Derecho Administrativo'.'

QUINTO.- En el caso de autos no existe controversia sobre la naturaleza del acto declarativo de derechos de las altas cuya anulación es objeto de este recurso, sino sobre la concurrencia de excepción legal que justificase que por la TGSS no se acudiese a la jurisdicción social conforme a la regla general establecida en el art 146 del TRLJS.

A este respecto ha de atenderse que incoado procedimiento de revisión de oficio la resolución de inicio se limitaba a señalar que se había procedido a iniciar expediente de revisión de oficio del alta del interesado en los periodos y empresas que se detallan 'a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que ha comunicado a esta entidad que dicho alta es indebida por concurrir simulación en la relación aboral'. Se omite, por lo tanto, una debida precisión sobre cual fuese la omisión o inexactitud en la declaración del beneficiario.

En el recurso de alzada, ante las alegaciones del interesado, la TGSS señala que 'dichas 'omisiones o inexactitudes' figuran ya en la petición razonada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que dio inicio al procedimiento' y que las actuaciones de la Inspección 'revelan que las solicitudes que dieron lugar a las altas objeto de revisión se fundaban en unos contratos suscritos por quienes figuraban como empresario y trabajador que en realidad no tenían más objeto que la asistencia a cursos de formación. Mientras duraron, los alumnos percibían ciertas cantidades con cargo a subvenciones públicas. Ni la asistencia a cursos pueden considerarse trabajo, ni lo que percibían los alumnos era salario. Sin embargo, así figura en los contratos que, disimulando su auténtica naturaleza, simularon establecer una relación laboral, un 'contrato de trabajo' con las 'condiciones establecidas por el art- 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores' exigidas por el art. 7.1. 'a' de la Ley General de la Seguridad Social para practicar el alta en el Régimen General de la Seguridad Social. Apreciada la discordancia del alta con la realidad provocada por las 'omisiones o inexactitudes' de los contratantes, el motivo o fin último que éstos persiguieran resulta irrelevante a efectos de determinar la competencia para revisarla'.

Pues bien, ciertamente de esta argumentación no resulta justificada la concurrencia de omisiones sino a lo sumo de inexactitudes que ha de entenderse referida a la apreciación argumentada en la actividad de comprobación de la Inspección de Trabajo y que en los términos de la contestación de la demanda, al remitirse a resoluciones de esta Sala y Sección, se correspondería con la consideración de la simulación de la relación contractual como un supuesto de inexactitud pero esta doctrina, vista las circunstancias del caso y la ya expuesta jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe ser debidamente revisada y precisada.

Debemos partir de que lo cuestionado es la calificación jurídica de los contratos entre las relacionadas empresas y los recurrentes - respecto de los que las declaraciones presentadas ante la TGSS habría sido suscritas por la partes - contratos a los que se deniega correspondan a una efectiva naturaleza laboral, siendo que esta cuestión es del conocimiento de la jurisdicción social, extremo este último no controvertido.

Por otra parte, y aunque no sea determinante, a los efectos de la aplicación de la citada normativa que se refiere a las competencias propias de la TGSS, no cabe desatender que el hecho de que el SEPE haya acudido a la jurisdicción social no deja de poner de relieve la naturaleza de la efectiva controversia, que excede de un mero supuesto de omisión o inexactitud siendo la calificación jurídica de la relación que vinculó a la empresa con los trabajadores de singular complejidad por la intervención de compromisos de la Administración Pública.

En suma, siendo la regla general establecida por el legislador la necesidad de que se solicite la revisión ante la Jurisdicción Social competente mediante la oportuna demanda las excepciones establecidas han de interpretarse de forma restrictiva y comprendiendo, de una parte, mera rectificación de errores materiales, de hecho y aritméticos, que por lo tanto son directa, palmaria y manifiestamente apreciables y, de otra, la constatación, lo que comporta una precisa labor de motivación, de omisiones o inexactitudes (disyuntiva que exige igualmente una precisa determinación) que han de corresponderse a las declaraciones del beneficiario, lo que comporta igualmente una apreciación directa que no se corresponde a cuestiones precisadas de calificación que deberán, en tal caso, ser sometidas a la decisión jurisdiccional.

En este sentido la Sentencia del TSJ de Galicia de fecha 9 de febrero de 2017, nº 52/2017, rec. 4306/2016, con relación a un supuesto en que se apreciaba la existencia de simulación de la relación laboral y la inexistencia de prestación de servicios real, con el fin de obtener la renovación de la autorización de residencia, señalaba 'A ello ha de añadirse que no se puede considerar que se trate de meras inexactitudes u omisiones puesto que la determinación de los hechos que pueden considerarse acreditados en orden a la procedencia de anular el alta precisan de una interpretación que excede de lo que se puede entender por mera inexactitud u omisión, y que no hay justificación ni de que fuera la simple rectificación de errores materiales -que no se aprecia en este caso-, o que hubiesen sido ocasionadas por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario; por lo que no se pueden aplicar las referidas excepciones a la regla general que exige acudir a la jurisdicción social para la revisión de los actos declarativos de derechos de la Seguridad Social. Es significativo que el propio expediente en que se dicta la resolución recurrida se denomina de 'revisión alta en empresa'.'

En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 7 de marzo de 2019, rec. 29/17 (y acumulado 31/17) en la que tras referirse a la STS de 11 de octubre de 2016 señalaba: 'La cuestión es si puede considerarse integrado dentro del concepto 'omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario 'la constatación de una simulación contractual, que es lo que se sostiene en la resolución administrativa que anula el alta del empleado de hogar, y su correlativo, el de la cuenta de cotización del empleador. Para la validez jurídica del alta el presupuesto necesario es la propia realidad de la relación laboral, cuestión sobre la que los pronunciamientos de los órganos de este Orden jurisdiccional es meramente prejudicial ( art. 10.1 LOPJ y art. 4.1LJCA, por ser la Jurisdicción Social el orden genuino que ha de conocer de la existencia o no de una relación laboral por cuenta ajena ( art. 9.5LOPJ y arts. 1 y 2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre ). El art. 146.2.a) cuando posibilita la autotutela para que la Administración actúe revisando sus propios actos, sin necesidad de solicitar la revisión ante la Jurisdicción Social, se refiere a 'omisiones o inexactitudes' en las declaraciones de los beneficiarios, lo que no permite incluir dentro de este concepto la 'simulación' de la propia relación laboral, que es la base misma del alta. La decisión administrativa se sustenta en la afirmación de que no existía la relación laboral presupuesto del alta; y no en que se habían facilitado datos incorrectos o inexactos, o que se hubieran omitido otros, que permiten revisar de oficio aspectos circunstanciales por el principio de autotutela administrativa. (...) Estima la Sala, en conclusión, que la Administración debió acudir a interesar la revisión de oficio ante el Juzgado de lo Social competente, que es quien tiene la competencia genuina para determinar si existe o no relación laboral, sin que pudiera acudir a la revisión de oficio, por estar en la excepción del art. 146.2.a) de la Ley 36/2011, como se propugna.'

Por otra parte, y a mayor abundamiento, con la salvedad de referirse a materia sancionadora, no podemos desatender las previsiones del art. 19.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social - 'Cuando el acta de infracción haya sido objeto de alegaciones por el sujeto responsable con base en alegaciones o pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social que, de formalizarse, motivará la suspensión del procedimiento con notificación al interesado' - y 148. d - 'El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora' - a cuyo amparo debe apreciarse que si en materia de liquidaciones e infracciones administrativas la Administración, ante controversias jurídicas que conciernen a la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, se prevé podrá acudir a la demanda de oficio, con más razón habrá de acudir a la jurisdicción social cuando esa actuación inspectora es precisamente la determinante de la incoación de un procedimiento de revisión de altas, con su relevancia a efectos de cotización, en la Seguridad Social y, en todo caso, la interpretación de las exclusiones a la regla general de la necesidad de acudir a la misma deberá realizarse de forma muy estricta, en cuanto a sus excepciones.

En suma, en el caso de autos, en que por la propia Inspección (al margen de que se excluyese la connivencia de los trabajadores) se refiere a la calificación de la actividad amparada en contratos cuya existencia no se controvierte, hemos de concluir, asimismo, que no nos encontramos ante un supuesto de constatación de inexactitudes, cuestión propiamente no motivada por la Administración al incoar el procedimiento, que ampare la revisión por la TGSS sino que debió acudirse a la interposición de la demanda ante la jurisdicción social.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso, lo que hace innecesario examinar los restantes motivos de impugnación articulados.

SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA atendidas las dudas de derecho que presenta el supuesto, en el que hemos reexaminado el alcance pronunciamientos precedentes de esta Sala, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 26 de julio de 2018 de la Dirección Provincial de Cádiz de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 9 de abril de 2018 debemos acordar y acordamos anular las referidas resoluciones por no ser ajustadas a derecho. Sin expresa condena en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia puede caber recurso de casación, a preparar ante esta Sala, en el plazo de treinta días siguientes a su notificación, si concurriesen los requisitos de los art. 86 y siguientes.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.