Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 122/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a trece de Mayo de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 122/2010 interpuesto por D. Octavio , representado por el Procurador Sr. Ramírez Hernández, contra la Sentencia de 9 de Septiembre de 2009 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 1183/06, siendo parte el AYUNTAMIENTO DE UTRERA, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 9 de Septiembre de 2009 la Iltma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de lo contencioso administrativo número dos de Sevilla dictó sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Octavio contra el decreto de 3 de Abril de 2006, de la Alcaldía del ayuntamiento de Utrera por el que se le impuso una sanción de 60.630 euros de multa como responsable de una infracción urbanística.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por el Sr. Octavio, habiendo expuesto las partes sus alegaciones , que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta en síntesis la apelante su recurso en los siguientes argumentos: A) Nulidad de pleno Derecho del acto Administrativo recurrido por vulneración del principio de tipicidad dado que los hechos sancionados (desmonte de la cubierta y demolición parcial del muro de fachada lateral del inmueble sito en c/ DIRECCION000 n° NUM000 de Utrera) no se encuentran dentro del ámbito del artículo 224.1 LOUA, pues de su tenor, y de lo establecido en el artículo 7.b) LOUA, resulta que la especial protección sólo puede otorgársela a la edificación el planeamiento urbanístico a través de un Plan Especial de Protección y Catálogo del Conjunto Histórico de Utrera, que no estaba vigente a la incoación del procedimiento sancionador; y no del Decreto 100/2002, de 5 de Marzo, que declara Bien de Interés Cultural con la categoría de Conjunto Histórico al sector delimitado a tal efecto de la población de Utrera (Sevilla), como sostiene la sentencia apelada, pues de conformidad con el artículo 20.1 de la Ley 16/1985 es el Planeamiento Urbanístico el instrumento llamado a establecer el régimen de intervención tanto en los espacios culturales de significado interés (el Conjunto Histórico) como en su entorno , instrumento que es además el que catalogará los elementos unitarios que conforman el conjunto (artículo 21.1 de la Ley citada), sin que el Decreto 100/2002 haya llevado a cabo una catalogación singular de los inmuebles sino la inclusión en el catálogo general del patrimonio histórico andaluz como sector delimitado por ese Decreto; añade a lo anterior que la protección que aquí interesa la otorga el planeamiento urbanístico, siendo indiferente en este tipo de infracciones la protección que pueda otorgar otras legislaciones a los bienes o espacios con valores arquitectónicos, históricos o culturales; y concluye afirmando que su conducta sería a lo sumo constitutiva de la infracción urbanística tipificada en el artículo 207.3.a) LOUA, a la que correspondería una sanción de 4.499,50 euros como máximo según artículo 208.3 .b) del mismo cuerpo legal, pues al no haber sido apreciadas circunstancias atenuantes nos situaríamos en el punto medio de la horquilla establecida en ese precepto; B) Nulidad de pleno Derecho del acto administrativo impugnado al incoarse el procedimiento por unos hechos (obras en la cubierta de la edificación sita en c/ DIRECCION000 n° NUM000 esquina c/ DIRECCION001 consistentes en desmonte de tejas, tablazón y vigas de madera así como la demolición parcial del muro de fachada lateral sin estar en posesión de la correspondiente licencia municipal) imponiéndose luego la sanción por otros distintos (se le impone una sanción equivalente al 100% del valor de las obras , esto es, por la demolición de la edificación en su totalidad), sin haber ampliado el expediente con trámite de audiencia, vulnerándose de este modo lo previsto en el artículo 134.3 Ley 30/1992 , al punto que mediante Decreto municipal de 21-7-2009 se ha incoado nuevo expediente sancionador por la ejecución de obras de demolición sin incluir las correspondientes al expediente sancionador del que trae causa la Resolución impugnada; y C) Vulneración de los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, al quedar probado que la vivienda se cayó por no haberse procedido correctamente a su apuntalamiento; mientras que en lo relativo al desmonte del tejado y demolición parcial del muro, siendo cierto que no obtuvo licencia para el mismo, el Ayuntamiento estuvo siempre al corriente de esa actuación al producirse con el visto bueno y bajo las recomendaciones del arquitecto municipal; y en lo que respecta a la demolición parcial del muro de fachada lateral la misma se produjo fortuitamente con ocasión de la adopción de las medidas de seguridad ordenadas por el ayuntamiento según Decreto de la Alcaldía de 3-11-2005 .

SEGUNDO.- La lógica procesal impone el análisis, con carácter preferente, del argumento impugnatorio planteado de naturaleza procedimental , pues su estimación haría innecesario entrar a conocer de los restantes argumentos de fondo.

Nos referimos en concreto a la alegación según la cuál durante la tramitación del procedimiento sancionador se ha producido una variación entre los hechos primeramente imputados y finalmente sancionados que no ha venido precedida de la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador a tenor de lo establecido en el artículo 134.3 de la Ley 30/1992 , según el cuál en ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario procedimiento.

Esta alegación del apelante (sanción por hechos distintos a los que son objeto de instrucción) tiene en realidad encaje en preceptos distintos a los invocados; en concreto en los artículos 138.2 de la Ley 30/1992 y 20 del reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ; a tenor de los cuáles en la Resolución sancionadora no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción del procedimiento (salvo los que resulten de la realización de actuaciones complementarias acordadas pro el órgano competente para resolver), con independencia de su diferente valoración jurídica.

Si examinamos los particulares del expediente Administrativo remitido por la administración constatamos que los hechos que dieron lugar a su instrucción se han mantenido inalterados hasta la Resolución del mismo; consistiendo en todo momento en la realización de obras consistentes en desmonte de teja, tablazón y vigas de madera y demolición parcial del muro de fachada lateral sita en la DIRECCION000, NUM000, sin estar en posesión de la preceptiva licencia municipal de obras.

Así consta expresamente señalado en el acta de Inspección de 4-10-2005 (folio 3); en el Decreto de 3-11-2005 de incoación de procedimiento sancionador (folio 6 ); en la petición de informe de valoración planteada por el técnico de Gestión (folio 8); en la propuesta de Resolución sancionadora (folio 13); y en el Decreto sancionador de 3 de Abril de 2006 (folio 14 ); de lo que se colige que en ningún caso se ha producido vulneración de los preceptos señalados.

En realidad la problemática que refleja lo argumentado por el apelante debe ser examinada desde un prisma distinto, igualmente planteado por aquél, cual es el de la cuantificación de la sanción al ponerse en relación con la valoración de las obras.

En efecto, lo sucedido en el caso examinado es que , en orden a cuantificar la sanción, se hacía precisa la previa valoración de las obras denunciadas (como decíamos el desmonte de teja, tablazón y vigas de madera y demolición parcial del muro de fachada lateral sita en la DIRECCION000, NUM000 ), pues a tenor del artículo 224.2 LOUA que se aplicó esa sanción pecuniaria se determinaba precisamente en un porcentaje (del cien al ciento cincuenta por ciento) del valor de lo destruido.

Pues bien, tras pedir el técnico de Gestión informe relativo a la valoración de las obras, el arquitecto técnico municipal valoró las mismas en 60.630,00 euros (folio 9); sin embargo esa valoración no se refería en realidad a las obras denunciadas , por las que finalmente se sancionó, sino, según refleja el informe, a la edificación en su totalidad dado que la construcción de dos plantas que existía en la finca arriba reseñada había sido demolida en su totalidad. Este informe de valoración es el que desencadena que tanto la propuesta de Resolución como la resolución sancionadora, a la hora de fijar la cuantía de la multa, no tomen en consideración el valor de las obras denunciadas que eran objeto de ese expediente, sino el de la totalidad de la edificación.

Este modo de proceder no es ajustado a derecho. El expediente sancionador del que trae causa la Resolución sancionadora impugnada se refiere únicamente, insistimos, a las obras consistentes en el desmonte de teja , tablazón y vigas de madera y demolición parcial del muro de fachada lateral sita en el edificio de la DIRECCION000 NUM000 ; por lo que en tanto no se modifique el objeto del mismo -cosa que no ha sucedido según hemos tenido ocasión de razonar-, y en orden a valorar lo destruido por mor de lo establecido en el artículo 224.2 LOUA , sólo esas obras, y no la totalidad del edificio, son las que debieron tomarse en consideración en orden a la ulterior individualización de la sanción.

Corrobora lo expuesto la documental aportada por la parte actora con su recurso de apelación (admisible a tenor de lo establecido en los artículos 85 L.J.C.A., y 271 y 460.3° L.E.C. y que no pudo ser tenida en cuenta por la Magistrada ad hoc) consistente en Decreto de 21 de Julio de 2009 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Utrera de incoación contra el recurrente de procedimiento sancionador por la ejecución de las obras de demolición sin incluir las correspondientes al expediente sancionador NUM001 consistentes en desmonte de teja, tablazón y vigas de madera y demolición parcial del muro de fachada lateral sita en la DIRECCION000, NUM000, sin estar en posesión de la preceptiva licencia municipal de obras.

Es decir, este nuevo expediente sancionador tiene por objeto, como resulta de los antecedentes del Decreto citado , la demolición total de la edificación, excluyendo del mismo, y de la valoración pertinente a efectos de calcular la sanción, las obras de desmonte y demolición parcial objeto del decreto sancionador de 3 de Abril de 2006 al que se refiere esta causa. En consecuencia, la valoración de lo destruido que este último tuvo en cuenta para fijar la sanción no estaba justificada, pues se refería a obras no coincidentes con las que constituían su objeto, y que además en su mayor medida fueron a la postre objeto de la apertura de un nuevo expediente sancionador; concluyéndose de lo razonado , sin necesidad de entrar a valorar los restantes motivos de la apelación, que el Decreto de 3 de Abril de 2006 no es ajustado a Derecho, y debe ser por ello anulado

TERCERO- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Octavio contra la Sentencia de 9 de Septiembre de 2009 del juzgado de lo contencioso Administrativo número dos de Sevilla, a que se ha hecho referencia, debemos revocar dicha sentencia, procediendo en su lugar estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Octavio y anular el acto administrativo impugnado por no ser ajustado a derecho. No ha lugar a hacer expresa imposición en cuanto a las costas de esta instancia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente Administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.