Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 191/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO, Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

CERTIFICO: que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a diez de junio de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en

Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación n°.

191/2010, interpuesto contra la sentencia de 24 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo

n°. 3 de Cádiz, en los autos n°. 95/2006, siendo parte apelante doña Celia , cuyas demás

circunstancias constan, representada por la Procuradora Sra. González Bezurnaetea; y como parte apelada, El Ayuntamiento de

Chipiona, representado y asistido por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos. Ha sido ponente el Magistrado Iltmo Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de noviembre de 2009, el juzgado de lo contencioso administrativo n°.3 de Cádiz, dictó sentencia en los autos n°. 95/2006, cuya parte dispositiva desestima el recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la resolución de 11 de mayo de 2006 , dictada por el ayuntamiento de Chipiona, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 11 de noviembre de 2005, recaída en expediente sancionador NUM000 .

SEGUNDO.- Contra la Sentencia indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de doña Celia .

TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta esencialmente el recurso de apelación en que de conformidad con el art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se aportó como hecho nuevo o de nueva noticia, la Sentencia de 23 de septiembre de 2009 , recaída en el Procedimiento Abreviado n°. 385/2007, dictada por la misma Juzgadora en expediente de legalidad urbanística referente a los mismos hechos. La mencionada Sentencia del P.A. n°. 385/2007, resolvía en expediente de legalidad que: "la demolición acordada se refiere exclusivamente a las obras de nueva construcción ejecutadas" , y ello, como expresa la Sentencia porque " del propio expediente se pone de manifiesto la preexistencia de una obra sobre la que ya se ejecuta la de nueva construcción".

SEGUNDO.- Es evidente que en la demanda no se pudo pretender la aplicación de la Sentencia de 23 de septiembre de 2008, referente al procedimiento de restauración de la legalidad urbanística , porque todavía no había sido dictada. No obstante, mediante escrito de 29 de octubre de 2008, se aportó al Juzgado la referida resolución judicial y como puede comprobarse, mediante el visionado del DVD de la vista oral , la entonces parte actora, de forma subsidiara pretendió que la sanción impuesta se atempera a la demolición impuesta en la Sentencia de 29 de octubre de 2008 . A mayor abundamiento, la entonces parte actora diligentemente presentó escrito de 9 de enero de 2009, mediante el que aportaba a los autos, testimonio de firmeza de la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado n°. 395/2007, y ello encuentra amparo no en el art. 286 , sino en el art. 271.2 de la Ley de Ritos . En la Sentencia de 29 de octubre de 2008, en su fundamento jurídico cuarto, se expresa efectivamente del propio expediente se pone de manifiesto la preexistencia de una obra sobre la que se ejecuta la de nueva construcción, carente de licencia (extremo no controvertido), y así destaca en el acta de infracción urbanística, donde se refiere realizada " en lugar de otra de vieja creación, que se encontraba en mal Estado" y de la documental y testifical aportada se pone de manifiesto que efectivamente se han realizado obras de nueva construcción que no constituyen obras de mera conservación de lo ya ejecutado, sino ampliación manifiesta de aquella al consistir en la construcción de una segunda planta y terraza, por lo que la procedencia de la demolición de lo así ejecutado en cuanto única medida adecuada para el restablecimiento de la legalidad urbanística era manifiesto. En la parte dispositiva de la sentencia en consonancia con los fundamentos , se acuerda declarar que la demolición acordada, procedente en derecho, se refiere exclusivamente a la obras de nueva construcción ejecutadas, que comprenden en todo caso la segunda planta y azotea de la vivienda, y cualquier ampliación que se hubiese hecho. Ciertamente el razonamiento procesal de la Sentencia apelada en cuanto al principio de congruencia es impecable , por cuanto que el art. 65 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, prohibe el planteamiento de cuestiones no suscitadas en la demanda, sin embargo razones de justicia material aconsejan deducir de la demanda la desproporcionalidad de la sanción, lo que supone que la pretensión subsidiaria realizada en el acto de la vista oral, a la que se contrae el presente recurso de apelación, debe ser acogida y por ende de conformidad con el art. 207.3 a) en relación con el art. 219 de la Ley 7/2002, la valoración debe realizarse sobre los 40 metros cuadrados de segunda planta y azotea.

TERCERO.- No procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos esencialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo n°. 3 de Cádiz , en los autos n°. 95/2006, la que anulamos parcialmente así como las resoluciones administrativas de 11 de mayo de 2006 y de 11 de noviembre de 2005, debiéndose determinar la imposición de la sanción en función de los art. 207.3 a) y 219 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre y valoración sobre 40 m2 de segunda planta y azotea. Sin costas. Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta Sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito , quedando la Sentencia depositada en la Secretaría de la sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente, en Sevilla, a 10 de junio de 2010