Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 211/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO, Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

CERTIFICO: que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a diez de junio de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en

Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación n°.

211/2010, interpuesto contra la sentencia de 23 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo

n°. 7 de Sevilla, en los autos n°. 876/2006, siendo parte apelante el Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla, representada por el

Procurador Sr. Campos Vázquez; y como parte apelada, El Ayuntamiento de Dos Hermanas, representada y asistida por el

Letrado Sr. Márquez Tobajas. Ha sido ponente el Magistrado Iltmo Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la

Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de diciembre de 2009, el juzgado de lo contencioso administrativo n°.7 de Sevilla, dictó sentencia en los autos n°. 876/2006, cuya parte dispositiva desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo de 14 de julio de 2006, de la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de Dos Hermanas, por el que se comunica al mencionado Colegio el otorgamiento de licencia de obras para realización del Proyecto de Construcción de edificio aislado para Centro e Instituto Universitario de Investigación en carretera Utrera-Sevilla km. 2 Campus Universitario de Dos Hermanas.

SEGUNDO.- Contra la Sentencia indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica del Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla , habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta esencialmente el recurso de apelación, en que las normas reguladoras de los colegios profesionales, imponen la obligatoriedad del visado. El art. 5 q) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero de Colegios Profesionales, reiterado por el art. 18.2n) de la Ley 10/2003, de 6 de noviembre, reguladora de los colegios profesionales de Andalucía, dispone: " corresponde a los colegios visar los trabajos profesionales cuando así se establezca expresamente en los estatutos generales". Por su parte el Real Decreto 327/2002, de 5 de abril , por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Arquitectos y de su Consejo Superior, establece en el art. 27e ) la obligación de presentar a visado todos los trabajos profesionales, con la única excepción del art. 31, referida a los trabajos que se realicen como contenido de una relación de servicio de los arquitectos adscritos a Administraciones Públicas bajo régimen funcionarial o laboral.

SEGUNDO.- La sentencia de 8 de junio de 2009 (EDJ2009/120397) del Tribunal superior de justicia de Castilla La Mancha, recoge la doctrina del Tribunal Supremo , dictada con anterioridad al Real Decreto 327/2002, por el que se aprueba los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Arquitectos, los pronunciamientos han sido los siguientes:

1º) Un primer grupo de Sentencias del Tribunal Supremo analizaron varias Sentencias dictadas todas ellas por el TSJ de Asturias a propósito de la ley asturiana que suprimió la exigencia de visado. En primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1996 EDJ1996/6575, que confirmó la dictada por el TSJ de Asturias de 18 de junio de 1991, estableció que , aún en el caso de que la normativa específica de la comunidad Autónoma haya podido suprimir el llamado visado urbanístico de los proyectos, no es menos cierto que el aspecto urbanístico de aquellos no agota su contenido, ya que los Estatutos de los Colegios de Arquitectos, a los que se remite la Ley de Colegios Profesionales, regulan el visado como control de otros muchos aspectos, como "velar por el prestigio , independencia y decoro de la profesión, hacer observar las normas a que debe sujetarse la actuación profesional , etc., lo que lleva a dichos Estatutos a calificar el visado como una revisión o aprobación colegial del trabajo profesional", añadiendo dicha resolución que "la supresión del aspecto urbanístico de los visados no supone la supresión sin más de éstos, que tienen, por lo dicho, otras funciones", especificando, por último, que ni la Ley de Contratos del estado (hoy , Ley 30/2007 , de Contratos del Sector Público EDL2007/175022 ) ni su reglamento sustituyen el visado colegial por la intervención de las Oficinas y Secciones de Supervisión de Proyectos, porque tales disposiciones se refieren a la supervisión de los elaborados por las Oficinas de Proyección, es decir, los proyectos confeccionados por el personal de la misma Administración y no a los confeccionados por profesionales en el ejercicio libre de su profesión.

La línea jurisprudencial abierta por esta Sentencia siguió posteriormente siendo aplicada por el TS en las posteriores S.S.T.S. (Sala 3ª, Sección 5ª) , de 27 julio de 2001 EDJ2001/31424, en relación a la falta de visado de proyectos y sus efectos; y en la STS (Sala 3ª, Sección 5ª), de 25 septiembre de 1997 EDJ1997/7459, en relación al visado urbanístico.

En segundo lugar, la STS (Sala 3ª, Sección 5ª), de 2 mayo de 1997 EDJ1997/5200, que confirma la Sentencia dictada por el TSJ de Asturias de 4 de octubre de 1991 , la cual, después de reiterar la necesidad del visado colegial de los proyectos cuando sus autores no dependan funcional ni orgánicamente de la Entidad y Organismo Público promotores de la obra, establece que los efectos jurídicos que se producen por la omisión del referido requisito del visado colegial, si bien no constituye causa de nulidad absoluta, si está ante un supuesto de anulabilidad. El TS, manteniendo la continuidad de esta línea jurisprudencial, confirma la Sentencia de instancia, aclarando , de nuevo, que la intervención de las Oficinas de Supervisión de Proyectos de las Administraciones Públicas no suponen la supresión del visado colegial del Proyecto cuando, aun tratándose de una obra oficial, su autor no tiene la condición de funcionario, sin que, por consiguiente, pueda privarse al Colegio del repetido trámite del visado.

En tercer lugar, la STS de 25 de septiembre de 1997 EDJ1997/7459, que confirma la dictada también por el TSJ de Asturias de 16 de julio de 1991 , en la que se repite, por tercera vez, la misma argumentación jurídica que en las dos resoluciones anteriores.

En cuarto lugar, la S.T.S. (Sala 3ª, Sección 5ª), Sentencia de 14 octubre 1998 EDJ1998/27810, que confirma una cuarta Sentencia del T.S.J. de Asturias de 19 de marzo de 1992, en la que se reitera la doctrina ya expuesta, puntualizando que "la suspensión del aspecto urbanístico de los visados no supone la suspensión , sin más de éstos , que tienen otras funciones, que trascienden del marco interno de las relaciones entre el Colegio y los Colegiados, al significar una función pública de control del ejercicio de la profesión que, a diferencia de lo que ocurre con el visado urbanístico, no puede ser llevada a acabo por la Administración Pública competente para el otorgamiento de la licencia, por lo que su omisión determina la anulabilidad de la licencia concedida".

2º) La STS de 27 de julio de 2001 (Sala 3ª; sección 5ª; ) EDJ2001/31424, revocó la Sentencia dictada por el TSJ de Castilla y León (sede Burgos) , estableciendo, en contra de lo resuelto por el Tribunal de instancia, la necesidad del visado, confirmando que se trata del ejercicio de una función pública, determinando la anulabilidad de los actos Administrativos cuando se produce su omisión: "La Sentencia de instancia diferencia los dos aspectos que se encuentran en el Visado por los Colegios profesionales de los correspondientes proyectos elaborados por los miembros de su profesión , el de la idoneidad del técnico redactor y la corrección e integridad formal de la documentación integrante del trabajo (visado corporativo colegial) , y el de la adecuación del proyecto a la normativa urbanística (visado urbanístico), declara que este último no es preciso para los documentos que sirven para la elaboración de los planes urbanísticos y, aunque reconocer que el proyecto presentado por Construcciones Soto, S.A para la tramitación del PERI que aquí nos ocupa no fue presentado al Colegio de Arquitectos para su visado corporativo, como hubiera correspondido por aparecer suscrito por un Arquitecto, atribuye a esta omisión el carácter de una mera irregularidad no invalidante, por no haber causado indefensión ni haber impedido que el acto alcanzara su fin. Para llegar a esta conclusión atribuye al visado colegial la naturaleza de "un acto corporativo de naturaleza interna» o "de un acto colegial de control de la actividad profesional de los colegiados", según indican las Sentencias de esta Sala de 27 de diciembre de 1989 y 5 de julio de 1994 , de donde resultaría que sus efectos no deberían trascender de la esfera de las relaciones entre los Colegios y sus colegiados.

Supuesta la necesidad del Visado, no podemos compartir los efectos que a su omisión ha atribuido el Tribunal de instancia. Esta Sala, en Sentencias de 3 de julio de 1996 EDJ1996/6575, 2 de mayo EDJ1997/5200 y 25 de septiembre de 1997 EDJ1997/7459 y 14 de octubre de 1998 EDJ1998/27810 , entre otras , ha declarado que el visado colegial representa el ejercicio de una función pública que trasciende del marco interno de las relaciones entre el Colegio y los colegiados, al significar un control del ejercicio de la profesión que, a diferencia de lo que ocurre con el visado urbanístico, no puede ser llevado a cabo por otra Administración Pública que el Colegio profesional correspondiente, por lo que su omisión determina la anulabilidad de los actos Administrativos que se hubieran adoptado, en el caso de las indicadas Sentencias, de las licencias de obras concedidas.

(...) Esta Sala viene declarando repetidamente (Sentencias de 31 de mayo y 14 de julio del presente año , entre las más recientes) que la exigencia del visado sólo existe, a tenor del artículo 228.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo EDL1992/15748 de 9 de abril de 1976 , cuando se trata de proyectos técnicos necesarios para el otorgamiento de licencia, pero no cuando se trata de instrumentos de planeamiento urbanístico. El documento que inicia el expediente, aunque aparezca redactado por un colegiado, no puede considerarse como un proyecto técnico , en el sentido a que se refiere el artículo 9.1.1° del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, puesto que en todo caso los planes urbanísticos se aprueban por la Administración conforme a un procedimiento regulado legalmente que no está sometido a otros requisitos formales distintos de los establecidos en las normas urbanísticas".

TERCERO.- En la actualidad rige como norma de los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Arquitectos, que fueron aprobados por Real Decreto 327/2002, 5 de abril del Ministerio de Fomento, que derogaron el Decreto de 1931 , y que han sido objeto de una primera modificación a través del Real Decreto 523/2005, de 13 mayo. El art. 31 de la referida normativa dispone: "1. Son objeto del visado colegial los trabajos profesionales que se reflejen documentalmente y estén autorizados con la firma del arquitecto. No están sujetos a visado los trabajos que realicen como contenido de su relación de servicio los arquitectos adscritos a las Administraciones públicas bajo régimen funcionarial o laboral.

2. El visado tiene por objeto:

a) Acreditar la identidad del arquitecto o arquitectos responsables y su habilitación actual para el trabajo de que se trate.

b) Comprobar la integridad formal de la documentación en que deba plasmarse el trabajo con arreglo a la normativa de obligado cumplimiento de pertinente aplicación en cada caso.

c) Efectuar las demás constataciones que le encomienden las Leyes y disposiciones de carácter general.

3. Los Estatutos particulares y Reglamentos de los Colegios detallarán los procedimientos a que ha de sujetarse el visado. En todo caso , el plazo para resolver no excederá de veinte días hábiles a contar desde la presentación del trabajo, salvo suspensiones acordadas para subsanar deficiencias, las cuales no podrán exceder del plazo total de un mes. Cuando la Resolución fuere denegatoria habrá de ser motivada y notificada en debida forma".

Sobre la necesidad de visado por el Colegio Profesional de los trabajos realizados y firmados por arquitectos que no estén integrados en la Administración por una relación funcionarial o laboral, en consonancia con la anterior doctrina del Tribunal Supremo y en aplicación de la normativa expuesta se ha pronunciado esta misma Sala y Sección en Sentencia de 31 de mayo de 2005 (EDJ2005/270432 ), en la que se expresó: El visado colegial no agota su contenido en el aspecto puramente urbanístico. Tanto el Estatuto Colegial de 13 de junio de 1931 , como el más reciente y vigente Real Decreto 327/02 EDL2002/7691, señala otras funciones a las que está llamado a cumplir el visado colegial y que se desenvuelve en obligaciones profesionales y de ontológicas. Debiéndose recordar que conforme a la Ley 2/74 EDL1974/757, ahora también en la andaluza 10/03, los proyectos vienen obligados a someterse a visado colegial. En definitiva, es necesario resaltar que el visado colegial no sólo cumple, o puede cumplir, la función pública de auxiliar en el control urbanístico, sino que cumple otra función pública de control del ejercicio profesional... Cuando el art° 47.2 del RDU establece la excepción , lo hace sobre la base de que en ambos casos visado y supervisión cumplen la misma función, resultando superfluo ambos controles; pero es una excepción que se desenvuelve, que sólo puede desenvolverse, en el campo que le es propio, el urbanístico. Pero el visado colegial cumple otra función , el control profesional, extraño al ámbito urbanístico , por lo que son las normas estatutarias y corporativas a la que corresponde definir y concretar su alcance y, en su caso , sus excepciones, cobrando su verdadero sentido y significación el art° 31 en cuanto establece la obligatoriedad del visado, que no se puede o se debe extender a proyectos de arquitectos respecto de trabajo a favor de la Administración cuando medie una relación de servicios funcionarial o laboral, por la misma lógica de la función pública que se cumple con el visado, en este caso se consideran proyectos realizados por la misma Administración, por sus propios servicios a los que somete interna y externamente al control de las funciones que desempeñan, son actuaciones desarrolladas dentro del ejercicio de la función o servicio público, mostrándose entonces el visado colegial innecesario porque le resulta extraño el cumplimiento de la finalidad encomendada, cual es el control del ejercicio profesional.

CUARTO.- Por último debe ser objeto de mención lo dispuesto en el recientemente promulgado decreto 60/2010 , de 16 de marzo, por el que aprueba el Reglamento de Disciplina de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuyo art. 14.2, establece:

Para las obras promovidas por las Administraciones públicas o sus entidades adscritas así como por los organismos de ellas dependientes, siempre que los proyectos se redacten en el marzo de una relación funcionarial o laboral entre la Administración y el profesional competente , el visado podrá sustituirse por la intervención de la oficina de supervisión de proyectos o la aprobación del proyecto por el órgano competente en cada caso.

En su número 2, dispone: El visado otorgado por el correspondiente Colegio profesional acreditará frente a la administración municipal las siguientes circunstancias:

a) La identidad y habilitación profesional actual del técnico autor del proyecto.

b) La competencia profesional del técnico para la redacción del proyecto.

c) La observancia de las normas sobre el ejercicio de la profesión y los acuerdos colegiales.

d) La coherencia del proyecto y la integridad formal de la documentación.

e) La concordancia del proyecto de ejecución con el básico del que constituye su desarrollo.

Como puede observarse es si cabe más exigente en cuanto a las circunstancias del visado colegial que el art. 31 del Real Decreto 327/2002, lo que evidencia que la evolución normativa está en la línea de exigencia de visado colegial a los profesionales con la consabida excepción de profesionales unidos a la Administración por relación funcionarial o laboral. Con arreglo a lo expuesto no era procedente la adopción del acuerdo originariamente impugnado de 14 de julio de 2006, de otorgamiento de licencia de obras, pues carece de visado colegial, sin que pudiera ser suplido por el informe de supervisión del proyecto, realizado por un funcionario de carrera del Cuerpo Superior Facultativo de la Junta de Andalucía, por lo que procede su anulación , con estimación del recurso de apelación.

QUINTO.- No procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 23 de diciembre de 2009, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo n°. 7 de Sevilla, en los autos n°. 876/2006, la que revocamos, con estimación del recurso Contencioso Administrativo y anulación del acuerdo impugnado de 14 de julio de 2006. No procede la imposición de costas. Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta Sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la Sentencia depositada en la Secretaria de la sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente, en Sevilla, a 10 de junio de 2010