Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 241/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a diecinueve de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso contencioso administrativo n°. 241/2011, seguido entre las siguientes partes como demandante don Victorio , cuyas demás circunstancias constan, y como demandado, el Ministerio de Defensa, representado y asistido por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- En su escrito de demanda la parte actora interesa de la Sala una sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO.- Por la parte demandada al contestar, se solicita se dicte Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba , fueron requeridas las partes, para que presentasen el escrito de conclusiones que determina la Ley Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento , fue señalado día para la votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso contencioso administrativo, la Resolución de ¡ 5 de diciembre de 2010, de la Subsecretaría de defensa, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 15 de julio de 2010, que acordó declarar la utilidad para el servicio con limitación para ocupar destinos que requieran esfuerzos, carga de pesos, bipedestación y deambulación prolongada, exposición a ruidos intensos, aquellos que exijan una buena agudeza visual , por ambos ojos , así como visión binocular y destinos en Unidades operativas y funciones de responsabilidad en relación con el servicio de armas.

Son hechos relevantes para el enjuiciamiento de la pretensión los siguientes:

La Junta Médico-Pericial n°. 31, estableció un porcentaje de discapacidad global del 44 % y un coeficiente definitivo de 5, por ser criterio de referencia para la Junta Médico Pericial que son coeficiente 5 , aquellas discapacidades moderadas con una discapacidad global del 25 % o Superior. Se consideró que el actor, debido a su patología psíquica, carecía de aptitud para el manejo de armas y para la conducción de vehículos a motor de carácter militar.

La Junta Médico-Pericial Superior , reconoce una grado de discapacidad global del 47 %, y establece un coeficiente 4 de aptitud psicofísica, concluye la utilidad con limitaciones para destinos que requieran esfuerzos, carga de pesos, bipedestación y deambulación prolongada, exposición a ruidos intensos, aquellos que exijan una buena agudeza visual por ambos ojos, así como visión binocular y destinos en Unidades operativas y funciones de responsabilidad en el relación con el servicio de las armas.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia lo siguiente:

Vulneración del art. 28.2.C) del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril .

Por el Sr. abogado del estado se solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- La Administración en base a los referidos informes médicos declaró la utilidad para el servicio del hoy actor. Según la doctrina del Tribunal Supremo (contenida en Sentencias de 7 de abril , 11 de mayo, 6 de junio de 1.990, 29 de enero de 1.991 y 30 de noviembre de 1.992 ), entre otras , los informes médicos en el seno de los procedimientos Administrativos sobre jubilación (dictados en el caso de los presentes autos por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social) gozan de la presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos - médicos - de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter" eventual" de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario. Por tanto , debe ser el recurrente quien acredite, ante el órgano jurisdiccional , que la decisión administrativa es contraria a derecho, y para ello deberá justificar suficientemente que los dictámenes médicos en los que se apoyó la Resolución recurrida eran erróneos. A tal objeto, la prueba pericial judicial practicada en el seno del procedimiento jurisdiccional con todas las garantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene las mismas notas de imparcialidad y objetividad que los dictámenes de los Tribunales Médicos, sin que, por el contrario, participen de la calificación de auténtica prueba pericial los informes facultativos aportados por las partes; informes médicos, que, por otra parte, deben obrar en el expediente Administrativo , y han debido ser oportunamente valorados por la administración al resolver en contra de las tesis de la parte actora.( S.S.T.S.. 12 de noviembre de 1.988, 20 de junio y 9 de diciembre de 1.989 , 10 de marzo, 11 de octubre y 7 de noviembre de 1.994, 17 de mayo de 1.995, 18 de julio y 29 de septiembre de 1.997, y 21 de febrero de 2001 ). Sobre la discrecionalidad técnica se pronuncia el Tribunal Constitucional cuando indica en Sentencia 34/1995, de 6 de febrero E.D.J. 1995/123, "la legitimidad de la discrecionalidad técnica en cuanto que los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano Administrativo, de forma que concurre una presunción de certeza o de racionabilidad de la actuación administrativa , apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos preestablecidos para realizar la calificación, presunción "iuris tantum" que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el organismo técnico; y así, dichos informes como ya esta Sala ha declarado en anteriores Sentencias, siguiendo la doctrina del T.S. contenida en Sentencias como las de 7/abril, 11/mayo y 6/junio/1990 o 3O/noviembre/1992 EDJ 1992/11822 -entre otras- , gozan de la presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos -médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter "eventual" de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y , en todo caso , destruible , por prueba en contrario". Lo anterior supone la desestimación del recurso.

CUARTO.- En consonancia con la anterior doctrina expuesta, debe indicarse que en las actuaciones se ha practicado prueba pericial, sometida a los principios de inmediación, contradicción , posibilidad de aclaración y adición de datos técnicos médicos, en relación con el informe pericial, en el que se afirma la existencia de lesiones que se mencionan en los informes médicos Administrativos y se abunda en la constancia de operación de hernia discal LS 51, en dos ocasiones, radiculopatía L5-S1 de predominio Derecho y cervicoartrosis C5-C6-C7. En el informe médico se concluye que la hernia discal reintervenida es la patología más incapacitante al producir una importante limitación funcional en la comuna lumbar, con dolor de características mecánicas que se agrava en relación con las sobrecargas mecánicas y/o postulares del caquis, incluyendo la sedestación mantenida, presentando asimismo signos clínicos de claudicación neurógena en miembros inferiores , en relación con esas mismas actividades. Se afirma a su vez, que las referidas limitaciones orgánicas y funcionales incapacitan al informado de forma permanente para realizar cualquier actividad laboral o de otro tipo que pueda dar lugar a sobre cargas mecánicas y/o de la columna lumbar, de ligera y moderada intensidad, incluyendo la bipedestación y la sedestación mantenidas. Por lo que se refiere a la Baremación según el Anexo al Real decreto 944/2001, de 3 de agosto, en lo referente al coeficiente 5, dispone que se aplicará única y exclusivamente en aquellos casos en los que la enfermedad o defecto psicofísico supongan una gran restricción a la asignación de destinos debido a su especial capacidad funcional, de tal modo que, considerándose incompatible con actividades que son exclusivas de las Fuerzas Armadas , pudiera existir compatibilidad con aquellas otras actividades que son comunes a las Fuerzas Armadas y al ámbito civil. Se establece como criterio de referencia, las discapacidades moderadas, con una valoración de 25 por 100 o Superior en el Anexo 1 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre. En consonancia con lo anterior, se asume la consideración del informe pericial judicial, en cuanto a que por tratarse de una hernia discal reintervenida con secuelas consistentes en laminectomía, fibrosis postquirúrgica y doble radiculopatía crónica L5 y SI derecha, que produce un grado de discapacidad del 25%, el coeficiente de aplicación de aptitud psicofísica es el 5. El referido coeficiente 5 , fue el aplicado por la Junta Médico-Pericial n°. 31, con un porcentaje de discapacidad global del 44%, sin que se explique, por otra parte, que por la Junta Pericial superior, reconociendo una discapacidad global del 47%, Superior al anterior porcentaje, sea aplicase un coeficiente 4.

En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso.

QUINTO.-No es de apreciar temeridad o mala fe, para hacer una expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia, la que anulamos por ser contraria al Orden Jurídico y declaramos el derecho solicitado en la demanda. Sin costas.

Con certificación de esta sentencia , devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.