Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 354/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a seis de octubre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 354/2011 interpuesto por D. Melchor , representado por el Letrado Sr. González García, contra la Sentencia de 31 de enero de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Algeciras dictada en Procedimiento Ordinario num. 30/10 , siendo parte el AYUNTAMIENTO DE TARIFA, representado por el Letrado Sr. Barea Bernal.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de enero de 2011 la Iltma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de lo contencioso administrativo número uno de Algeciras dictó Sentencia en el proceso indicado parcialmente estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Melchor contra la resolución de 30 de noviembre de 2009 del Alcalde del ayuntamiento de Tarifa por la que se le impuso una sanción de 35.836 euros como responsable de una infracción urbanística. En el Fallo de dicha sentencia se reduce la cuantía de la sanción a 23.785,50 euros correspondiente al 75% del valor de la edificación

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por el expresado demandante , del que se dio traslado a las demás partes para alegaciones, con el resultado que consta.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se fundamenta sintéticamente en que la tramitación del expediente gira en torno a la colocación de una caravana, como declararon los Policías Locales conocedores de la zona y se recoge en el acta de precinto de 10 de junio de 2005, no de una casa prefabricada como al final del mismo se estableció y sostiene el arquitecto municipal; no siendo cierto que la caravana esté apoyada sobre hormigón (extremo sobre el que no se ponen de acuerdo los testigos refiriéndose uno de ellos únicamente a la existencia de pivotes de hierro para apoyo), ni que disponga de luz y de agua, ni que el recurrente haya instalado otra casa prefabricada. No existe por tanto construcción alguna sino una caravana no prohibida por la normativa municipal , y como prueba de tal aseveración, necesaria a la vista de las contradicciones entre el expediente y las declaraciones de los testigos, propone y aporta para esta segunda instancia prueba documental consistente en acta notarial de presencia de 13-5-2011, copa certificada referida a la construcción de la caravana sobre chasis metálico, y Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir autorizando el vertido de aguas residuales

SEGUNDO.- Con carácter previo esta Sala debe resolver sobre la solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia planteada por la parte apelada , petición que debemos desestimar de acuerdo con lo establecido en el artículo 85.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , que circunscribe tal posibilidad a los casos en que la práctica de la prueba propuesta haya sido denegada en primera instancia o no haya sido posible practicarla en esa instancia por causas no imputables al proponente, circunstancias éstas que ni se alegan por la apelante, ni concurren, en nuestro caso.

TERCERO.- Lo argumentado en el recurso de apelación no desvirtúa los acertados razonamientos expuestos en la Sentencia de instancia que esta Sala hace suyos y da por reproducidos en aras a evitar reiteraciones innecesarias, y determina, junto a los fundamentos que seguidamente se exponen, la desestimación de dicho recurso

A través de la resolución recurrida se sanciona por la realización, sin la preceptiva licencia urbanística, de obras en La Peña , Finca El Palomar, término municipal de Tarifa, en terrenos clasificados como Suelo No Urbanizable Común, consistentes en instalación de vivienda prefabricada, limpieza y desbroce de parcela, movimientos de tierra y aporte de material de terreno, abriendo una zanja para la instalación de tubos de hormigón en uno de los linderos con una longitud de 30 ml.

No cabe duda de que, de ser esto así, concurrirían sin duda los elementos definidores del tipo de la infracción urbanística por la que se sanciona al demandante prevista en el artículo 219 LOUA a tenor del cuál se sancionará con multa del setenta y cinco al ciento cincuenta por ciento del valor de la obra ejecutada la realización de obras de construcción o edificación e instalación en suelo clasificado como no urbanizable , urbanizable sectorizado y no sectorizado y urbano no consolidado que contradigan las determinaciones de la ordenación urbanística aplicable o se ejecuten, realicen o desarrollen sin la ordenación urbanística pormenorizada o detallada necesaria.

Pues bien, la parte actora no discute la clasificación del suelo como no urbanizable común, por lo demás recogida en el Informe del Arquitecto Técnico de 22 de enero de 2009 (doc. 6 del expediente). Y de otro lado no cabe duda de que la ejecución de las obras antes referenciadas precisan de la obtención previa de una licencia urbanística municipal de obras (sin perjuicio de otras que resulten preceptivas por razón de competencias concurrentes sobre el terreno como a la que alude el demandante otorgadas por la Junta de Andalucía o por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en relación con el desbroce del terreno o la autorización de vertido) , que en nuestro caso el demandante no solicitó, pues a tal efecto el artículo 169.1 LOUA establece que están sujetos a previa licencia urbanística municipal los actos de construcción o edificación e instalación y de uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, y, en particular, los siguientes:...b) Los movimientos de tierra..c) Las obras de vialidad y de infraestructuras, servicios y otros actos de urbanización , que deban realizarse al margen de proyectos de urbanización debidamente aprobados...d) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación...

Sentado lo anterior la parte apelante centra su recurso en la calificación como vivienda prefabricada o como caravana de la instalación ejecutada sobre la parcela. Pues bien, sigamos una u otra posibilidad de lo que no cabe duda, por lo expuesto, es de que las restantes actuaciones realizadas sobre el terreno, sometidas a licencia, y ejecutadas sin ella , comportan por se la realización del ilícito administrativo, y en consecuencia, al no discutir la parte actora que sean contrarias a las determinaciones de la normativa urbanística (al central su discurso argumental en la existencia de una caravana en lugar de una vivienda prefabricada), justificarían por sí solas la sanción del demandante en relación con las mismas por la comisión de la infracción del artículo 219 LOUA .

No obstante, y en lo atinente al específico debate planteado por la parte actora, también su argumentación ha de ser rechazada. A tal efecto conviene recordar que el mencionado artículo 219 LOUA alude en la descripción del tipo infractor tanto a obras de construcción como de edificación y de instalación; lo que ha de ponerse en relación con lo establecido en el artículo 169 .ld) del mismo cuerpo legal relativo a la necesidad para obtener licencia para obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones "de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación".

La amplitud de la dicción de este último precepto , en la parte destacada, muestra la intención del legislador andaluz de abarcar cualquier actuación, de nueva planta o ampliación, que comporte alteración del suelo o de lo que sobre él o bajo el mismo se haya ejecutado, sea con carácter temporal. Y no cabe duda de que tiene encaje dentro de tales actuaciones aquéllas que con un mismo objetivo han consistido en el desbroce de la parcela en la parte que nos ocupa, movimientos de tierra, aporte de material de relleno (subbase -zahorra-), cercado de parcela e instalación de vivienda prefabricada (actuaciones las primeras comprobadas personalmente por los Policías Locales 10 y 12 en fecha 26 de abril de 2005 según Diligencia de constancia de hechos obrante en el expediente como doc. 2 ratificada en sede judicial; y la última por los mismos agentes en fecha 2 de junio de 2005, una vez había sido ya instalada la casa prefabricada tras la preparación del terreno); así como en la apertura de zanja para la instalación de tubos de hormigón en uno de los linderos de la parcela con una longitud aproximada de 30ml (extremo éste , al igual que los antes mencionados, constatado personalmente, y fotografiado, por el arquitecto técnico municipal según informe de 7 de junio de 2005 acompañado con la contestación a la demanda y ratificado en sede judicial)

Por lo demás, no cabe duda sobre la vocación de permanencia de la referida vivienda prefabricada; lo demuestran así el hecho destacado en la sentencia apelada de que constituya el domicilio del recurrente a efectos de notificaciones; o la disponibilidad de servicios de luz y agua, aunque no municipales, como sostiene alguno de los testigos, observándose incluso en una de las fotografías una antena parabólica; o la ejecución de una zanja para la instalación de tubos de conexión que el técnico municipal declara en prueba pericial propia para canalizar conexiones o para saneamiento general

A partir de lo expuesto es indudable que se denomine como casa prefabricada o como caravana no cabe duda de que nos encontramos ante una instalación estable, asentada sobre el terreno tras la preparación de éste , para uso de vivienda, y que dispone de los servicios adecuados para hacer efectivo dicho destino, todo ello gracias a las restantes actuaciones realizadas sobre el terreno a las que hemos tenido ocasión de aludir. De modo que sin perjuicio de la mayor o menor facilidad de acceso a la parcela , desmontaje y/o traslado de esa vivienda, en cuanto pudiera estar soportada sobre pivotes o bloques bien de hierro o de hormigón, de lo que no cabe duda es de su destino, de su vocación de permanencia, y de la realización de actuaciones constructivas que transforman el terreno sobre el que se asienta la vivienda y en última instancia están afectas u ordenadas a ese uso residencial.

Como razona la STSJ Extremadura, sección 1, de 14 de Abril del 2011 (recurso de apelación 12/2011 ), "las casas prefabricadas tienen la consideración de obras mayores y así lo afirma nuestra jurisprudencia de forma unánime. Tanto el Tribunal Supremo ( STS 13 octubre 1997 ) como los Tribunales Superiores de justicia han determinado que las casas o viviendas prefabricadas no pueden ser consideradas objetos muebles , al tratarse de construcciones que se adhieren al suelo y, en cualquier caso, aun tratándose de caravanas con carácter permanente en una parcela, precisan igualmente de licencia urbanística ( STSJ Valencia, 7 febrero 2000 ; ST.S.J. Madrid, 22 septiembre 2005 ; STSJ País Vasco, 18 marzo 2005 )... Una casa prefabricada se halla destinada , por sus características y acondicionamiento, a permanecer fija en el terreno donde se ubica y a servir de alojamiento estable a sus dueños. Además, la preparación del terreno, las conexiones para suministro de agua y correspondientes desagües...evidencian esta intención de dotar a la vivienda prefabricada de una permanencia fija y de transformación de la parcela donde se ubica."

Nuestra posición queda refrendada hoy día por el reglamento de Disciplina Urbanística de la comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por decreto 60/2010, de 16 de marzo, que en su artículo 8 establece que están sujetos a previa licencia urbanística municipal, todos los actos de construcción o edificación e instalación y de uso del suelo , incluidos el subsuelo y el vuelo, y , en particular, los siguientes:...i) La instalación o ubicación de "casas prefabricadas , caravanas fijas" e instalaciones similares , "provisionales o permanentes", excepto que se efectúen dentro de campamentos de turismo o camping legalmente autorizados y en zonas expresamente previstas para dicha finalidad en el correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico.

A partir de lo anterior lo determinante para concluir que concurre la infracción por la que se sanciona a la parte actora es, según lo dispuesto en el artículo 219 LOUA, que las actuaciones denunciadas , a las que nos hemos venido refiriendo, contradigan las determinaciones de la ordenación urbanística aplicable. Y efectivamente así se desprende del Informe del Arquitecto Técnico de 22 de enero de 2009 (doc. 6 del expediente), en el que tras referirse a las citadas actuaciones , a su consideración como construcción/edificación, y a la unidad mínima de cultivo fijada para la provincia de Cádiz, Grupo I, Tarifa (en secano es de 3 Hectáreas, según Resolución de 4 de noviembre de 1996 de la Dirección General de Desarrollo Rural y Actuaciones Estructurales) , razona que las obras descritas y la instalación de la vivienda no son compatibles con la ordenación vigente y no son autorizables ni legalizables por no estar conformes con las normas y parámetros de edificación en suelo No Urbanizable Común, tales como, de entre otros, carecer la parcela resultante de la superficie mínima establecida de 25.000m2 (art. 5.3.3 ), estar prohibidas las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable (art. 5.1.6 ), estar la edificación directamente ligada a explotación agraria y estar prohibidas las instalaciones de carácter residencial (art. 5.3.1 ), separación a linderos 25m, separación a otras edificaciones 20m, separación a límite de suelo urbano o urbanizable 500m (art. 5.3.3 ) , no dar lugar a la posibilidad de formación de un núcleo de población (art. 5.3.2 ) (extremo este último al que implícitamente alude la Sentencia apelada cuando a la vista del resultado de las testificales -especialmente del técnico municipal conocedor de los expedientes de restablecimiento de la legalidad y de la petición de licencia formulada por el actor a posteriorí- reseña que estamos ante una parcela adquirida pro indiviso por varias personas, entre ellas el recurrente, sobre la que se han instalado tres viviendas prefabricadas -viviendas también constatadas por los Policías Locales que deponen como testigos-), que regula el texto refundido del P.G.O.U. en el título quinto, normas particulares en Suelo No Urbanizable.

Añadiremos por último que una interpretación como la defendida por la parte recurrente permitiría que con el solo requisito de que estemos ante elementos calificables como caravanas pudiesen instalarse en una parcela viviendas, cualesquiera que fuera su número y dimensiones, sin otra limitación que la capacidad de aquella, formándose así, sin licencia municipal , un complejo o núcleo de población ajeno al control previo municipal mediante la referida licencia, y contrario desde luego a la ordenación urbanística , teniendo en cuenta en este caso la clasificación del suelo como No Urbanizable Común.

CUARTO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer al apelante las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor contra la contra la sentencia de 31 de enero de 2011 del juzgado de lo contencioso-administrativo número uno de Algeciras , a que se ha hecho referencia. Procede imponer al apelante las costas de esta instancia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.