Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 451/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO: Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la Siguiente:

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a 25 de octubre de 2007.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los

Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación n°. 451/2007, interpuesto contra la

sentencia de 21 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 4 de Sevilla, en los autos n°.

741/2005, siendo parte apelante D. Gabino , representado y asistido por la Procuradora Sra. Espina Ángulo y

como parte apelada, El Servicio Andaluz de Salud representado y asistido por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos y Houston

Casualty Company Europe, Seguros y Reaseguros, representados por el Procurador Sr. Escudero Morcillo. Ha sido ponente el

Magistrado Iltmo Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de mayo de 2007, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 4 de Sevilla, dictó sentencia en los autos 741/2005 , cuya parte dispositiva desestima la petición de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de D. Gabino habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación esencialmente en la existencia de un supuesto de falta de información al paciente previa a la prestación de consentimiento para ser intervenido y al acaecimiento de unas secuelas que eran perfectamente conocidas científica y médicamente como riesgos típicos al momento de la actuación médica.

SEGUNDO.- Dispone el art. 106.2 de la Constitución, que los particulares, en los términos establecidos por la ley , tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El precepto constitucional tiene su reflejo en la legislación positiva administrativa, concretamente el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial en el art. 139 de al Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el Decreto 429/1993 de 26 de marzo , que lo desarrolla. La normativa indicada regula que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El daño debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

En consonancia con la legislación referida, el Tribunal Supremo en sentencia de 5-10-93 para integrar la responsabilidad exige:

a) Que en el plazo de 1 año plazo de prescripción y no de caducidad el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación.

b) Tal responsabilidad, por ser objetiva, nace al margen de toda idea de dolo o culpa, siendo una responsabilidad directa.

c) El daño irrogado debe ser efectivo, individualizado y económicamente evaluable.

d) Debe existir una relación de causalidad entre la actuación o falta de actuación de la administración y sus Agentes y la lesión patrimonial irrogada al administrado sin que concurría causa alguna que legitime el perjuicio, es decir, debe ser antijurídico.

e) Esa relación de causalidad queda rota en los supuestos de actuación culpable de la víctima, acción culpable de un tercero, o en los supuestos de concurrencia de fuerza mayor.

f) En todo caso, el título de imputación de responsabilidad viene dado por la titularidad administrativa del servicio o actividad en cuyo ámbito se produce el daño bajo las modalidades de funcionamiento normal o anormal de la Administración así como actuaciones imputables a la organización administrativa en sí.

TERCERO.- La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siempre claro está, que en el plazo de un año el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación. En cuanto al nexo de causalidad, la más reciente doctrina jurisprudencial (recogida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 ) no excluye que la expresada relación causal (especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos) pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes; esta circunstancia puede dar lugar a una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, en cuyo caso habrá de tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización (sentencias de 8 de enero de 1967,27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986 ,22 de julio de 1988 ,25 de enero de 1997 ,26 de abril de 1997, 5 de mayo y 6 de octubre de 1998 , entre otras). Por lo que se refiere al concepto de fuerza mayor la jurisprudencia ha señalado reiteradamente, después de distinguir entre los supuestos de caso fortuito y de fuerza mayor, que solamente excluyen la responsabilidad patrimonial estos últimos y no los primeros (SSTS de 15 Feb. 1968 ,14 Oct. 1969 ,28 Ene. 1972 ,2 Feb. 1980 ,20 Sep y 14 Dic. 1983 ,20 Sep. 1985 y 11 Abr. 1986 y 15 Dic. 1986 ), correspondiendo la carga de la prueba, cuando alegue su existencia como causa de exoneración, a la Administración (art. 139.1 de la Ley ).Según la doctrina jurisprudencia referida, por fuerza mayor debe entenderse aquellos acontecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su naturaleza, y por caso fortuito, los acontecimientos o hechos imprevisibles pero insertos en el funcionamiento interno de cada actividad o servicio, según su naturaleza. Son constitutivos de fuerza mayor los acontecimientos imprevisibles e inevitables caso de ser previstos, que excedan de los riesgos propios de la empresa, esto es de los derivados de la propia naturaleza de los servicios públicos (STS de 2 4 85 ) o los acaecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de las previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su propia naturaleza (STS de 4 2 83 ). Estos últimos que integran el caso fortuito no son obstáculo a la declaración de responsabilidad pese a ser independientes del actuar del órgano administrativo y incluso de la posibilidad de evitar los efectos dañosos aún empleando la máxima diligencia (STS de 9 5 78 ).

CUARTO.- No son procedentes las alegaciones que se vierten en el recurso de apelación, en la medida en que no debilitan los consistentes fundamentos de la sentencia apelada. La indicada resolución después de valorar correctamente la prueba documental y pericial, concluye que la intervención quirúrgica estaba bien fundada, era necesaria y las complicaciones producidas son frecuentes. Debe insistirse en que la calificación que determina la responsabilidad patrimonial, no es la existencia de un daño evaluable económicamente, causado en el seno de un funcionamiento normal o anormal de un servicio público, sino que esencialmente ese daño ha de ser antijurídico, es decir, que el administrado no tenga la obligación jurídica de soportarlo así como sus consecuencias. En el supuesto que se enjuicia el diagnóstico era de adenocarcinoma de próstata y se extirpó un tumor mediante cirugía radical siendo un tumor maligno de alta agresividad, que afectaba a la totalidad de la glándula y presentaba infiltraciones de los vasos linfáticos y espacios perireunales. Las complicaciones de incontinencia urinaria y disfunción eréctil, en un tumor que afectó a toda la glándula, fueron informadas como más que probables. No puede entenderse que las consecuencias de la operación no deban ser soportadas por el paciente, pues la intervención quirúrgica no deja de ser un último remedio médico-quirúrgico, era necesario y radical en la medida en que había que extirpar el tumor pues peligraba la vida del enfermo. Por tanto la actuación sanitaria fue correcta y la intervención suponía una serie de consecuencias, que podían producirse pero en la valoración de las mismas y el peligro para la vida, no cabe duda que se acertó en salvar ésta última. No es otro el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 13 de julio de 2007, reenvió a la constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000,21-12-2001,10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en la que se expresaba: "que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento". En la sentencia de 14 de octubre de 2002, el Tribunal Supremo por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre EDL1992/17271 , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero EDL1999/59899 , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

QUINTO.- Por lo que se refiere a la falta de consentimiento en la intervención, igualmente ha de asumirse lo expuesto en la sentencia apelada, en lo referente a la prestación del consentimiento. Efectivamente el indicado consentimiento aparece documentado por escrito al folio 31 del expediente administrativo, de ahí, que no haya existido vulneración del art. 10.6 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986 de 25 de abril ), vigente cuando ocurrieron los hechos, ni tampoco de los preceptos que regulan la materia, en la actual Ley 41/2002, de 14 de noviembre . Del examen del expediente administrativo se extrae la consecuencia clara de que el paciente fue informado en todo momento de su enfermedad y consintió la intervención. Aunque no ocurre en el supuesto presente la falta de consentimiento como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007, remitiéndose a la veintiséis de febrero de dos mil cuatro , la falta de consentimiento informado "aun cuando es una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede por se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad". En definitiva no puede afirmarse en modo alguno que no se prestara el consentimiento a la intervención y además con independencia de que las secuelas en su totalidad sean o no consecuencia directa de la intervención, lo cierto es que como se ha dicho la intervención quirúrgica fue adecuada y correcta, por lo que es evidente que no pueden calificarse de antijurídicas y por desgracia deben ser soportadas por el actor.

En base a lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- Procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 4 de Sevilla, en los autos n°. 741/2005. Procede la condena en costas de la parte apelante.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

...Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en la Secretaría de la Sección Segunda. Y para que conste, extiendo la presente que firmo en Sevilla a 25 de octubre de 2007.