Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 455/2009 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. SEVILLA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 455/09

SENTENCIA

Sres. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. Ángel Salas Gallego.

En la ciudad de Sevilla, a 16 de Julio de 2.010.

Visto, en nombre de Su Majestad El Rey, el recurso de apelación número 455/09, dimanante del Procedimiento Abreviado número 336/2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Algeciras (Cádiz), interpuesto por la Letrada, Doña Mercedes Puche Carrillo, que dice hacerlo en nombre y representación de D. Isidoro contra Auto de 18 de Mayo de 2.009 dictado por el titular de referido Juzgado. Se turna la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, quien expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO: Por la lima. Sra. Magistrado-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Algeciras (Cádiz) se dictó el Auto arriba referido, en virtud del cual desestimó el recurso de súplica, ratificando la Providencia de 24 de Febrero de 2.009 e inadmitiendo el recurso Contencioso-administrativo deducido por la mencionada Letrada, por no haberse subsanado el defecto de representación apreciado, a pesar del requerimiento expreso realizado al efecto, con el consiguiente archivo de las actuaciones.

SEGUNDO: Notificada la resolución a las partes , interpuso recurso de apelación contra ella la Letrada Doña Mercedes Puche Carrillo, quien interesó su revocación.

TERCERO: Remitidas las actuaciones a la Sala se formó Rollo de apelación, habiéndose observado los trámites y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca el voto particular de la sentencia del Pleno de 5 de Octubre de 2.007, y resoluciones dictadas por el T.S.J. de Madrid.

Dejando previamente sentado que no compartimos el voto particular referido, ni las Sentencias que se mencionan en el escrito en que se interpone recurso de apelación, como tampoco la interpretación que de los preceptos legales que se citan, ni la interpretación de la Sentencia del Tribunal Constitucional que se recoge en el escrito, la cuestión debatida fue examinada y resuelta por la Sentencia del Pleno de esta Sala de 10 de Septiembre de 2.004, que entendió que el Letrado designado por el turno de oficio ostenta la defensa y representación del recurrente, para lo cual se basaba, sustancialmente , en dos premisas: el reconocimiento del Derecho a la Justicia gratuita comporta la defensa y representación gratuita, funciones que pueden ser asumidas por el Letrado designado por el Colegio de Abogados, sin necesidad de acreditar la representación mediante poder o comparecencia "apud acta", todo ello según una interpretación acorde con el principio "pro actione" y con el Derecho a la tutela judicial efectiva.

No obstante lo anterior , esta Sala ha decidido replantearse la cuestión que nos ocupa atendiendo a determinados acontecimientos que se han producido después de la mencionada Sentencia del Pleno, nos referimos mas concretamente a resoluciones del Tribunal Constitucional (TC) a que aludiremos, que no admiten o desestiman el recurso de amparo en supuestos prácticamente idénticos a este , y a la reunión de Presidentes de Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (TS), audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, celebrado en Cáceres los días 26 y 27 de febrero de 2.007, en la que se abordó el tema de la representación de los extranjeros y se alcanzaron, entre otras, las siguientes conclusiones: "los extranjeros deben cumplir los mismos requisitos para comparecer en juicio que los nacionales, pues el ordenamiento no establece exoneración o dispensa alguna, y por otro lado, la prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales , solo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de impetrar la actuación de los mismos."

SEGUNDO.- La cita del principio y del Derecho fundamental mencionados, en los que se basaba la Sentencia del Pleno de esta Sala antes citada, nos lleva a traer a colación la doctrina del TC en torno a los presupuestos del proceso y su archivo ante el incumplimiento de los mismos, según la cual el principio "pro actione" obliga a los órganos judiciales a dar la oportunidad de corregir los defectos formales, el cual no consiente interpretaciones caracterizadas por la desproporción entre los fines que preservan y las consecuencias de cierre del proceso, principio que no implica una devaluación de los presupuestos o requisitos del proceso ( STC 58/2005 y 19/2003 ), también ha declarado el TC que la indefensión generada por la inactividad o negligencia del interesado, máxime cuando se ha concedido un plazo para la subsanación , carece de relevancia constitucional ( SS.T.C. 11/95, 141/92, 130/98, entre otras muchas).

Centrándonos en el caso que nos ocupa, o sea, en la acreditación de la representación para comparecer en juicio, reviste especial importancia la Resolución del TC de 19.01.05, que en relación con asunto idéntico , acuerda no admitir a trámite un recurso de amparo , habida cuenta que no resulta riguroso ni formalista que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquella que pueda interponer en su nombre recurso Contencioso- Administrativo, añadiendo que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, manteniendo que si bien la falta de acreditación de la representación es subsanable, el Tribunal ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del artículo 24 de la C.E., contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso-administrativo, por falta de representación del Abogado ( S.S.T.C. 205/2001, de 15 de Octubre y 153/2002 , de 15 de julio ), si la parte no la acredita una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación ( ATC 276/2001, de 29 de Octubre ).

La mencionada resolución del TC pone claramente de manifiesto la procedencia del Auto de archivo por incumplimiento y falta de posterior subsanación , del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación, sin que sea posible oponer reproche alguno por presunta vulneración del principio "pro actione" o del Derecho a la tutela judicial, el cual no es un Derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal, de modo que solo puede ejercitarse por el cauce y mediante el cumplimiento de los requisitos que el legislador establece.

TERCERO.- A lo anteriormente expuesto se podría oponer que no es necesario acreditar la representación puesto que el Letrado nombrado por el Colegio de Abogados ostenta, a su vez, la representación al no ser preceptiva la intervención de procurador ante los Juzgados de lo Contencioso, y ello a la vista de los efectos del reconocimiento del Derecho a la Justicia gratuita a tenor del artículo 27 de la Ley 1/96 de AJG ; no obstante ha de tenerse en cuenta que el citado precepto y el artículo 6 de la misma ley, se limitan a regular , respectivamente , los efectos y el contenido material del Derecho a la asistencia jurídica gratuita, al establecer que el reconocimiento del Derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de Abogado, y cuando sea preciso de Procurador de oficio, o según agrega el artículo 6, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante Auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso, tenor literal del que no se deriva que el nombramiento de Letrado implica que este asuma "per se" la representación procesal, pues ambos preceptos distinguen claramente las funciones de defensa y de representación y la atribuyen a distintos profesionales, lo cual aparece corroborado a la vista de lo dispuesto en el artículo 15 de dicha Ley 1/96 al establecer que el Colegio de Abogados procederá a la designación provisional de Abogado , comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días, se designe Procurador que asuma la representación.

Conviene llamar la atención al hecho de que la comunicación del Colegio de Abogados se limita a ratificar la designación de Letrado, agregando que ello implica el reconocimiento del Derecho a la asistencia jurídica gratuita, sin hacer dicha comunicación mención alguna a la supuesta facultad de representación que se atribuye el Letrado en el encabezamiento de la demanda, y ello por cuanto en la Ley 1/96 no se contempla que el Letrado designado por su Corporación profesional , por este solo hecho, deba asumir, a su vez, la representación del solicitante del beneficio de justicia gratuita, razón por la que carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en algún comunicado u oficio del Colegio de Abogados , en las que se hace constar, sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal. Cosa distinta sería si la parte, al amparo de lo dispuesto en el artículo 23 de la LJCA, otorgase expresamente su representación al Letrado por alguno de lo medios previstos en el artículo 24 de la LEC, es decir, mediante poder notarial o mediante comparecencia "apud acta".

No resulta ocioso hacer referencia a una práctica muy extendida consistente en que el ciudadano extranjero, por diligencia extendida ante funcionario de Policía, otorga su representación ante un determinado Letrado para todo lo relativo al expediente Administrativo y recursos que procedan , lo cual constituye un medio legalmente permitido de otorgar la representación en vía administrativa (artículo 32.3 de la Ley 30/1992 ) , representación esta que carece de toda eficacia en el seno del proceso judicial a tenor de la normativa citada en el párrafo precedente.

A mayor abundamiento ha de agregarse que tanto el artículo 6 como el 27 de la Ley 1/96 parten del supuesto de que la intervención del Procurador resulte preceptiva, circunstancia que no concurre en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de lo Contencioso-administrativo (artículo 23 de la L.J.C.A. ) o bien tal intervención sea acordada por el Juzgado o Tribunal en Auto motivado, Resolución que no se ha dictado por el Juzgador de instancia, de forma que en modo alguno puede considerarse atribuida una representación procesal como derivada de una designación colegial de letrado, y ello tras el reconocimiento del Derecho a la Justicia gratuita.

Por tanto, ha de concluirse afirmando que no concurre un presupuesto básico y necesario para la admisión a trámite del recurso, de manera que quien pretendió impugnar en sede judicial el acto Administrativo debió otorgar poder notarial o apoderamiento "apud acta" , dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, de manera que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo , defectos que no pueden considerarse subsanados. Admitir lo contrario sería confundir conceptos tan distintos como la postulación, el Derecho a la acción y el mandato representativo, el cual ha de otorgarse en la forma legalmente prevista en el artículo 24 de la L.E.C. , aplicable a esta jurisdicción especializada a tenor de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la LJCA en relación con los artículos 1 y 4 de la LEC, que consagran el denominado principio de legalidad procesal, que afecta por igual a nacionales y extranjeros.

La falta de constancia de la voluntad para promover este recurso hace que nos hallemos ante lo que se ha dado en llamar procesos "hueros" o "virtuales", es decir, carentes de contenido real, pues el recurrente, que se coloca en ignorado paradero por razones obvias, no se comunica con su Letrado, el cual desconoce el domicilio del mismo , de forma que el interesado no llega a enterarse de la prosecución del proceso ni de su resultado.

Por último conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 65.2 de la LO 4/2000, según el cual, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes , tanto en vía administrativa como jurisdiccional a través de las representaciones diplomáticas o cosulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo correspondiente. Así pues si el extranjero se encuentra fuera de España dispone de esta vía para cursar los recursos que considere procedentes desde su país de origen, de modo que el archivo de este recurso no cierra las posibilidades de defensa del mismo.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conllevaría la imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, mas comoquiera que esta Sala ha cambiado en esta Sentencia el criterio que venía manteniendo , concurre una circunstancia que justifica la no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Letrada, Doña Mercedes Puche Carrillo contra el Auto de 18 de Mayo de 2.009, recogido en el encabezamiento de esta Sentencia, el cual confirmamos por su plena adecuación a derecho. Sin condena en costas.

Remítanse las actuaciones al juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la Sentencia depositada en Secretaría de la sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente a 16 de julio de 2010