Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 835/2008 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CON SEDE EN SEVILLA

Apelación n° 835/2008

Recurso n°. 1484/2007 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n°. 7 de Sevilla.

SENTENCIA

Presidente:

Iltmo. Sr. D. Antonio Moreno Andrade

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Eduardo Herrero Casanova

D. José Santos Gómez

En la Ciudad de Sevilla a 7 de Mayo de 2.010.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto en el nombre de Su Majestad el Rey, la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por D. Bernabe , representado y defendido por la Letrada Doña Eva Baeza Rivera, contra Auto dictado el 6 de Febrero de 2008 , en las actuaciones también referidas en el encabezamiento del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 7 de Sevilla.

Ha sido designado ponente el Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Antecedentes

PRIMERO.- El apelante solicita que se revoque el auto impugnado que acordó la inadmisión del recurso Contencioso- administrativo y el archivo de las actuaciones por no haberse subsanado el defecto advertido en la demanda , tras el plazo concedido al efecto, y consistente en la falta de documento acreditativo de la representación del recurrente.

SEGUNDO.-La deliberación tuvo lugar en el día señalado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los motivos esgrimidos por la Sra letrada de la parte apelante tenemos que precisar que esas razones jurídicas son planteadas en recursos idénticos al actual y son contestadas por la Sala con lo que a continuación razonamos.

SEGUNDO.- La cuestión debatida ha sido examinada y resuelta por la Sentencia del Pleno de esta Sala de 10 de septiembre de 2004 (rec. apelación 253/2004 ), que entendió que el Letrado designado por el turno de oficio ostenta la defensa y representación del recurrente, para lo cual se basaba, sustancialmente, en dos premisas el reconocimiento del Derecho a la Justicia gratuita comporta la defensa y representación gratuita, funciones que pueden ser asumidas por el Letrado , designado por el Colegio de Abogados, sin necesidad de acreditar la representación mediante poder o comparecencia Apud acta, todo ello según una interpretación acorde con el principio A pro actione y con el Derecho a la tutela judicial efectiva.

No obstante lo anterior, esta Sala ha decidido replantearse la cuestión que nos ocupa y se dictó por el Pleno de la Sala Sentencia de 5 de octubre de 2007, en la que expresaba lo siguiente: atendiendo a determinados acontecimientos que se han producido después de la mencionada Sentencia del Pleno de 10 de septiembre de 2004, nos referimos más concretamente a recientes resoluciones del Tribunal Constitucional, a las que aludiremos posteriormente, que no admiten o desestiman el recurso de amparo en supuestos prácticamente idénticos a este, y a la reunión de Presidentes de Salas de lo contencioso Administrativo del Tribunal Supremo , audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, celebrado en Cáceres los días 26 y 27 de febrero de 2007 en la que se abordó el tema de la representación de los extranjeros y se alcanzaron, entre otras, las siguientes conclusiones: Alos extranjeros deben cumplir los mismos requisitos para comparecer en juicio que los nacionales , pues el ordenamiento no establece exoneración o dispensa alguna , y, por otro lado , Ala prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales solo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de impetrar la actuación de los mismos.

TERCERO.- La cita del principio y del Derecho fundamental mencionados, en los que se basaba la Sentencia del Pleno de esta Sala antes citada, nos lleva a traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, en torno a los presupuestos del proceso y su archivo ante el incumplimiento de los mismos, según la cual el principio Apro actione obliga a los órganos judiciales a dar la oportunidad de corregir los defectos formales , el cual no consiente interpretaciones caracterizadas por la desproporción entre los fines que preservan y las consecuencias de cierre del proceso, principio que no implica una devaluación de los presupuestos o requisitos del proceso (STC 58/2005 Y 19/2003 ) , también ha declarado el TC. que la indefensión generada por la inactividad o negligencia del interesado, máxime cuando se ha concedido un plazo para su subsanación, carece de relevancia constitucional (SS.T.C. 11/95 , 141/92, 130/98 entre otras muchas).

Centrándonos especialmente en el caso que nos ocupa , es decir, en la acreditación de la representación para comparecer enjuicio, reviste especial importancia la Resolución del TC de 19-1-2005, dictada en el procedimiento con N° de Registro 5010- 2004, que, en relación con un asunto idéntico al que nos ocupa, acuerda no admitir a trámite un recurso de amparo, en base , entre otras, a las siguientes consideraciones Y..No resulta riguroso ni formalista que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquella que pueda interponer en su nombre recurso contencioso-administrativo. Hemos dicho que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado. Este Tribunal, si bien ha mantenido que la falta de acreditación de la representación es subsanableYY., ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos , con invocación del Art. 24 CE ., contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden Contencioso-Administrativo por falta de representación del Abogado( S.S.T.C. 205/2001, de 15 de octubre y 153/2002 de 15 de julio ), si la parte no la acredita una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación (ATC 276/2001, de 29 de octubre ).

La mencionada Resolución del T.C.., que no es única a tenor de lo expuesto, pone claramente de manifiesto la procedencia del auto de archivo por incumplimiento , y falta de posterior subsanación, del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación, sin que sea posible oponer reproche alguno por posible vulneración del principio Apro actione o del Derecho a la tutela judicial, el cual no es un Derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal , de modo que solo puede ejercitarse por el cauce, y mediante el cumplimiento de los requisitos que el legislador establece (S del TC. NI 99/85 ).

CUARTO.- A lo precedentemente expuesto se podría oponer que en el caso que nos ocupa no es necesario acreditar la representación puesto que el Letrado nombrado por el Colegio de Abogados ostenta, a su vez, la representación al no ser preceptiva la intervención de procurador ante los Juzgados de lo Contencioso , y ello a la vista de los efectos del reconocimiento del Derecho a la Justicia gratuita a tenor del Art. 27 de la Ley 1/96 de AJG ; no obstante ha de tenerse en cuenta que el citado precepto y el Art. 6 de la misma ley, concordante con el anterior, se limitan a regular, respectivamente, los efectos y el contenido material del Derecho a la asistencia jurídica gratuita, al establecer que Ael reconocimiento del Derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de Abogado y, cuando sea preciso de Procurador de oficio o, según agrega el Art. 6, cuando no siéndolo , sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso, tenor literal del que no se deriva que el nombramiento de Letrado implica que este asuma per se, la representación procesal, pues ambos preceptos distinguen claramente las funciones de defensa y representación y la atribuyen a distintos profesionales, lo cual aparece corroborado a la vista de lo dispuesto en el Art. 15 de dicha Ley 1/96 al establecer que el Colegio de Abogados procederá a la designación provisional de Abogado, comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días, se designe Procurador que asuma la representación.

Conviene llamar la atención en torno al hecho de que en el caso a que se contrae este recurso , la comunicación del Colegio de Abogados acompañada a la demanda se limita, como no podría ser de otra forma, a ratificar la designación del Letrado, agregando que ello implica el reconocimiento del Derecho a asistencia jurídica gratuita, sin hacer, dicha comunicación, mención alguna a la supuesta facultad de representación que se atribuye el Letrado en el encabezamiento de la demanda , y ello por cuanto en la Ley 1/96 no se contempla que el Letrado designado por su Corporación profesional, por este solo hecho, deba asumir, a su vez , la representación del solicitante del beneficio de justicia gratuita, razón por la que carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en algún comunicado u oficio del Colegio de Abogados, no en este caso, en las que se hace constar, sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal. Cosa distinta sería si la parte, al amparo de lo dispuesto en el Art. 23 de la LJCA, otorgase expresamente su representación al Letrado por alguno de los medios previstos en el Art. 24 de la LEC , es decir, mediante poder notarial o mediante comparecencia Apud acta, supuesto que , evidentemente no concurre en el caso a que nos ocupa.

No resulta ocioso hacer referencia a una práctica muy extendida consistente en que el ciudadano extranjero, por diligencia extendida ante funcionario de la Policía , otorga su representación ante un determinado Letrado para todo lo relativo al expediente administrativo y recursos que procedan, lo cual constituye un medio legalmente permitido de otorgar la representación en vía administrativa (Art. 32.3 de la Ley 30/1992 ), representación esta que carece de toda eficacia en el seno del proceso judicial a tenor de la normativa citada en el párrafo precedente.

A mayor abundamiento ha de agregarse que, tanto el Art. 6 como el 27 de la Ley 1/96, parten del supuesto de que la intervención del Procurador resulte preceptiva, circunstancia que no concurre en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo (Art. 23 de la LJCA ), o bien tal intervención sea acordada por el Juzgado o Tribunal en auto motivado, resolución que no se ha dictado por el Juzgador de instancia, de forma que en modo alguno puede considerarse atribuida una representación procesal como derivada de una designación colegial de Letrado , y ello tras el reconocimiento del Derecho a la Justicia gratuita.

A la vista de lo precedentemente expuesto ha de concluirse afirmando que, en el caso que nos ocupa, no concurre un presupuesto básico y necesario para la admisión a trámite del recurso, nos referimos , naturalmente, a la constancia de que la persona afectada por la Resolución administrativa a que se contrae este recurso, y, por ende, legitimada para impugnarla, haya decidido solicitar la tutela judicial a través del mismo, voluntad que podría haberse manifestado mediante la suscripción del escrito de interposición, el otorgamiento de poder notarial , o mediante apoderamiento Apud acta, dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, por lo que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo, defectos que no pueden considerarse subsanados ante la mera designación, corporativa, del letrado, admitir lo contrario supondría confundir conceptos tan distintos como la postulación , el Derecho a la acción y el mandato representativo, el cual ha de otorgarse en la forma legalmente prevista en el Art. 24 de la L.E.C., aplicable a esta jurisdicción especializada a tenor de lo dispuesto en la Disp. Final 10 de la LJCA en relación con los Arts. 1 y 4 de la LEC, que consagran el denominado principio de legalidad procesal, que afecta por igual a nacionales y extranjeros.

La falta de constancia de la voluntad para promover este recurso hace que nos hallemos, en definitiva, ante lo que se ha dado en llamar procesos Ahueros o Avirtuales, es decir, carentes de contenido real , pues el recurrente, que se coloca en ignorado paradero por razones obvias, no se comunica con su Letrado, el cual, paradójicamente, desconoce el domicilio del mismo, de forma que el interesado no llega a enterarse de la prosecución del proceso ni de su resultado.

Por último, conviene traer a colación lo dispuesto en el Art. 65.2 de la LO.4/2000 según el cual Acuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes , tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente, por lo que en todo caso el extranjero, que se encuentre fuera de España, dispone, a su vez, de otra vía para cursar los recursos que considere procedentes desde su país de origen , de modo que el archivo de este recurso no cierra las posibilidades de defensa del mismo.

A la vista de las precedentes consideraciones, esta Sala ha procedido a cambiar el criterio que se ha mantenido hasta ahora, desde la sentencia del Pleno indicada, en el sentido que ha quedado precedentemente expuesto, y como quiera que no se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado , el auto impugnado es acorde con lo dispuesto en el Art. 45.3 de la L.J.C.A., por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto.

En base a lo expuesto con anterioridad por cuanto supone cambiar el criterio de la Sala procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación, conllevaría la imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, no obstante, como quiera que en esta Sentencia la sección ha asumido el cambio de criterio de la Sala, concurre una circunstancia que justifica su no imposición (Art. 139 de la LJCA )

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 6 de Febrero de 2008, dictado en el procedimiento abreviado N°. 1484/2007, por el juzgado N° 7 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos tal resolución. Sin costas.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente, dejando certificación en el rollo, y remítase testimonio de las misma , junto con las actuaciones, al Juzgado de instancia, para que proceda a la notificación de la misma y a su cumplimiento, indicando que contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la Sentencia depositada en Secretaría de la sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente a 7 de mayo de 2010