Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 84/2008 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

D. MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEVILLA SECCIÓN 2ª

Rollo de Apelación n° 84/08

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Antonio Moreno Andrade

D. Eduardo Herrero Casanova

D. José Antonio Montero Fernández

En la ciudad de Sevilla, a 11 de marzo de 2008.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación deducido contra auto dictado en fecha 26 de enero de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Sevilla, interpuesto por D. Felix, asistido por el Letrado Sr. Contreras Ysern, siendo parte apelada la Subdelegación de Gobierno en Sevilla, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Es ponencia del Ilmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de enero de 2007, por el Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Sevilla, mediante auto acordó tener por desistido a la parte actora, al no haber comparecido al acto de juicio, conforme a lo establecido en el art° 78.5 de la LJ.

SEGUNDO.- Contra el auto indicado, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación actora, alegando que la causa de la incomparecencia al acto de juicio fue debida a estar enfermo.

TERCERO.- La parte demandada se opone a la pretensión actora.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación

Fundamentos

PRIMERO: El ejercicio de una acción que pretende un interés particular, es en principio, por subjetivo y particular, ajeno a todo interés público, al igual que la obtención de la tutela judicial efectiva es un derecho que queda a voluntad del interesado actuar ante los Tribunales de Justicia. Carácter subjetivo y voluntario de la acción, que obtiene como contrapartida derivada de su naturaleza y carácter, el poder o facultad de abandonar la acción a voluntad o desistir en cualquier momento.

De ahí que el art° 78.5 de la LJ, establezca la ficción legal de que por la incomparecencia al acto de juicio, se entiende que el demandante desiste de la acción, por lo que la ley anuda a dicha incomparecencia la definida consecuencia jurídica, la acción decae automáticamente por mandato legal.

Producida la expresa consecuencia, corresponde a la parte acreditar que la incomparecencia se debió a causa de fuerza mayor o extraña a su ámbito de responsabilidad. En este caso, el representante del actor afirma encontrarse enfermo el día de la vista y presenta al efecto certificado médico, pero la LEC, supletoria conforme a la Disposición Final 1ª de la LJ, expresamente establece en su art° 183.1 que de resultar imposible acudir ha de manifestarlo de inmediato al Tribunal, lo que evidentemente no hizo el Abogado de la parte actora, sin que alegue, menos pruebe la imposibilidad de dicha puesta en conocimiento del Juzgado. En definitiva, es dicho Letrado, con su conducta poco diligente, el que produce la causa torpe, y es evidente que quien la produce no puede alegar la misma a su favor. Junto al derecho a la tutela judicial efectiva, concurren para el buen discurrir del sistema procesal, otro conjunto de principios que deben ser ponderados para lograr la efectividad del sistema, desde los principios de igualdad de parte, o el de seguridad jurídica, que impone que los procedimientos no se dilaten indefinidamente a voluntad y conveniencia de las partes y que obligan a que la lectura de dicho principio a la tutela judicial efectiva se haga a la luz de dichos principios. En este caso, la incomparecencia fue debida a la conducta negligente del representante del actor no solicitando de inmediato la suspensión del acto y el señalamiento para otro día, el derecho a la tutela judicial efectiva, no puede invocarse con éxito, cuando por un lado esta se satisface mediante una resolución fundada cuando concurre causa que impide resolver el fondo, y por otro cuando la causa impeditiva de un pronunciamiento de fondo se encuentra en la propia conducta de la parte.

Si trámites, plazos, impugnaciones..., se dejara a voluntad o conveniencia de las partes, obviamente lo que sería imposible es el cumplimiento de dicho principio de tutela judicial efectiva. De ahí que cuando la norma establece consecuencias fatales en el devenir de un procedimiento por irregularidades o defectos, la única posible subsanación procede cuando así se dispone legalmente, o por ser producidos por causa extraña a la esfera de responsabilidad de quien viene obligado a su cumplimiento. Lo que no es el caso.

Por lo demás, el hecho, no acreditado por demás, de la puesta a la vista del expediente administrativo en un plazo más corto del previsto, en nada obsta a la corrección de la resolución dictada, puesto que de dicho hecho en absoluto se deriva efectos para la incomparecencia.

SEGUNDO: Conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Sevilla de 26 de enero de 2007 , dictado en los autos 60/06. Con imposición de costas a la parte apelante. Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito. Y para que conste expido el presente en Sevilla a 11 de marzo de 2008.