Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 904/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a cuatro de Febrero de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 904/2009 formulado contra el Auto dictado en fecha 30 de Marzo de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número tres de Sevilla en el Procedimiento Abreviado número 1173/2007.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El apelante solicita que revoque el Auto impugnado que acordó la inadmisión del recurso y el archivo de las actuaciones por no haberse subsanado el defecto de representación observado.

SEGUNDO.- Tramitado el recurso de apelación y remitidas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, quedando las mismas pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.- Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el Auto apelado de fecha 30 de Marzo de 2009 se acordó la inadmisión del recurso y el archivo de las actuaciones por no haberse subsanado el defecto de representación del recurrente, pese a haber sido requerido a tal fin, toda vez que el Letrado designado de oficio para la defensa del extranjero interpuso el recurso Contencioso-Administrativo en su representación no constando sin embargo que se le hubiera otorgado poder para tal efecto

SEGUNDO.- La cuestión reiterada en el recurso de apelación ha sido examinada y resuelta por el Pleno de esta Sala en Sentencia de 5 de Octubre de 2007, que se replanteó la cuestión que nos ocupa atendiendo a determinados acontecimientos que se habían producido después de la mencionada Sentencia del Pleno de 10 de Septiembre de 2004 -rec de apelación 253/2004 -; más concretamente recientes resoluciones del Tribunal Constitucional que no admiten o desestiman el recurso de amparo en supuestos prácticamente idénticos a éste, y la reunión de Presidentes de Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, celebrada en Cáceres los días 26 y 27 de Febrero de 2.007 en la que se abordó el tema de la representación de los extranjeros y se alcanzaron, entre otras, las siguientes conclusiones: "los extranjeros deben cumplir los mismos requisitos para comparecer en juicio que los nacionales , pues el ordenamiento no establece exoneración o dispensa alguna", y, por otro lado , "la prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales sólo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de impetrar la actuación de los mismos".

La cita del principio (pro actione) y del Derecho fundamental (a la tutela judicial efectiva) mencionados , en los que se basaba la sentencia del Pleno de esta Sala, nos lleva a traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la constitución, en torno a los presupuestos del proceso y su archivo ante el incumplimiento de los mismos , según la cuál el principio "pro actione" obliga a los órganos judiciales a dar la oportunidad de corregir los defectos formales, el cuál no consistentes interpretaciones caracterizadas por la desproporción entre los fines que preservan y las consecuencias de cierre del proceso (STC 58/2005 y 19/2003 ); también ha declarado el TC que la indefensión generada por la inactividad o negligencia del interesado, máxime cuando se ha concedido un plazo para su subsanación, carece de relevancia constitucional (SS.T.C. 11/95, 141/92, 130/98 entre otras muchas)

Centrándonos especialmente en el caso que nos ocupa, es decir, en la acreditación de la representación para comparecer enjuicio , reviste especial importancia la Resolución del TC. de 19-1-2005, dictada en procedimiento con n° de Registro: 5010- 2004 , que, en relación con un asunto idéntico al que nos ocupa, acuerda no admitir a trámite un recurso de amparo , en base, entre otras, a las siguientes consideraciones:..."no resulta riguroso ni formalista que el abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquélla que pueda interponer en su nombre recurso contencioso-administrativo.....Hemos dicho que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado....Este Tribunal, si bien ha mantenido que la falta de acreditación de la representación es subsanable...., ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos , con invocación del art. 24 C.E. ., contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden Contencioso-Administrativo por falta de representación del Abogado (S.S.T.C. 205/2001, de 15 de Octubre y 153/2002 , de 15 de Junio ) , si la parte no la acredita una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación (ATC 276/2001, de 29 de Octubre )

La mencionada Resolución del T.C.., que no es única a tenor de lo expuesto, pone claramente de manifiesto la procedencia del auto de archivo por incumplimiento , y falta de posterior de subsanación, del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación , sin que sea posible oponer reproche alguno por posible vulneración del principio "pro actione" o del Derecho a la tutela judicial , el cual no es un Derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal, de modo que sólo puede ejercitarse por el cauce, y mediante el cumplimiento de los requisitos, que el legislador establece (S. del TC. N° 99/85 )

A lo precedentemente expuesto se podría oponer que en el caso que nos ocupa no es necesario acreditar la representación puesto que el Letrado nombrado por el Colegio de Abogados ostenta, a su vez, la representación al no ser preceptiva la intervención de procurador ante los Juzgados de lo Contencioso, y ello a la vista de los efectos del reconocimiento del Derecho a la Justicia gratuita a tenor del art. 27 de la Ley 1/96 de AJG . No obstante ha de tenerse en cuenta que el citado precepto y el art. 6 de la misma Ley , concordante con el anterior , se limitan a regular, respectivamente, los efectos y el contenido material del Derecho a la asistencia jurídica gratuita, al establecer que "el reconocimiento del Derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de Abogado y, cuando sea preciso de Procurador de oficio o, según agrega el artículo 6, cuando no siéndolo sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante Auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso"; tenor literal del que no se deriva que el nombramiento de Letrado implica que este asuma, "per se", la representación procesal , pues ambos preceptos distinguen claramente las funciones de defensa y representación y la atribuyen a distintos profesionales, lo cuál aparece corroborado a la vista de lo dispuesto en el art. 15 de dicha Ley 1/96 al establecer que "el Colegio de Abogados... procederá... a la designación provisional de Abogado, comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días , se designe Procurador que asuma la representación".

Conviene llamar la atención en torno al hecho de que, en el caso a que se contrae este recurso, la comunicación del Colegio de Abogados acompañada a la demanda se limita, como no podría ser de otra forma, a ratificar la designación del Letrado, agregando que ello implica el reconocimiento del Derecho a asistencia jurídica gratuita, sin hacer, dicha comunicación , mención alguna a la supuesta facultad de representación que se atribuye el Letrado en el encabezamiento de la demanda , y ello por cuanto en la Ley 1/96 no se contempla que el Letrado designado por su Corporación profesional, por este solo hecho, deba asumir, a su vez, la representación del solicitante del beneficio de justicia gratuita, razón por la que carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en algún comunicado u oficio del Colegio de Abogados, no en este caso, en las que se hace constar , sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal. Cosa distinta seria si la parte, al amparo de lo dispuesto en el Art. 23 de la LJCA , odorgase expresamente su representación al Letrado por alguno de los medags previstos en el Art. 24 de la LEC, es decir, mediante poder notarial o mediante comparecencia "apud acta", supuesto que , evidentemente no concurre en el caco a que nos ocupa.

No resulta ocioso hacer referencia a una práctica muy extendida consistente en que el ciudadano extranjero, por diligencia extendida ante funcionario de la Policía, otorga su representación ante un determinado Letrado para todo lo relativo al expediente administrativo i recursos que procedan, lo cual constituye un medio legalmente permitido de otorgar la representación en vía administrativa (Art. 32.3 de la Ley 30/1992 ), representación esta que carece de toda eficacia en el seno del proceso judicial a tenor de la normativa citada en el párrafo precedente.

A mayor abundamiento ha de agregarse que , tanto el Art. 6 como el 27 de la Ley 1/96, parten del sepuesto de que la intervención del Procurador resulte preceptiva, circunstancia que no concurre en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo (Art. 23 de la LJCA ), o bien tal intervención sea acordada por el Juzgado o Tribunal en auto motivado, resolución que no se ha dictado por el Juzgador de instancia , de forma que en modo alguno puede considerarse atribuida una representación procesal como derivada de una designación colegial de Letrado, y ello tras el reconocimiento del Derecho a la Justicia gratuita.

A la vista de lo precedentemente expuesto ha de concluirse afirmando que, en el caso que nos ocupa, no concurre un presupuesto básico necesario para la admisión a trámite del recurso, nos referimos, naturalmente, a la constancia de que la persona afectada por la Resolución administrativa a que se contrae este recurso, y, por ende , legitimada para impugnarla haya decidido solicitar la tutela judicial a través del mismo, voluntad que podría haberse manifestado mediante la suscripción del escrito de interposición, el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento "apud acta", dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, por lo que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo , defectos que no pueden considerarse subsanados ante la mera designación, corporativa, del letrado, admitir lo contrario supondría confundir conceptos tan distintos como la postulación, el Derecho a la acción y el mandato representativo, el cual ha de otorgarse en la forma legalmente prevista en el Art. 24 de la L.E.C., aplicable a esta jurisdicción especializada a tenor de lo dispuesto en la Disp. Final 1ª de la L.J.C.A. en relación con los Arts. 1 y 4 de la LEC , que consagran el denominado principio de legalidad procesal, que afecta por igual a nacionales y extranjeros.

La falta de constancia de la voluntad para promover este recurso hace que nos hallemos, en definitiva, ante lo que se ha dado en llamar procesos "hueros" o "virtuales", es decir , carentes de contenido real, pues el recurrente, que se coloca en ignorado paradero por razones obvias , no se comunica con su Letrado, el cual, paradójicamente, desconoce el domicilio del mismo, de forma que el interesado no llega a enterarse de la prosecución del proceso ni de su resultado.

Por último, conviene traer a colación lo dispuesto en el Art. 65.2 de la LO. 4/2000 según el cual "cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional , a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente", por lo que en todo caso el extranjero, que se encuentre fuera de España, dispone, a su vez, de otra vía para cursar los recursos que considere procedentes desde su país de origen, de modo que el archivo de este recurso no cierra las posibilidades de defensa del mismo.

A la vista de las precedentes consideraciones, esta Sala ha procedido a cambiar el criterio que se ha mantenido hasta ahora , desde la Sentencia del Pleno indicada (de 10 de Septiembre de 2004 ), en el sentido que ha quedado precedentemente expuesto, y como quiera que no se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado, el auto impugnado es acorde con lo dispuesto en el Art. 45.3 de la LJCA, por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto.

Añádase a lo anterior que esta posición del Pleno de esta Sala ha sido mantenida de manera reiterada y pacífica por esta sección, pudiendo citar entre las últimas Sentencias dictadas en tal sentido las de 3 y 17 de Diciembre de 2009 recaídas en recursos de apelación 732/2009 y 764/2009, 20 de Noviembre de 2009 recaída en recurso de apelación 622/2009, o dos de 23 de Octubre de 2009 recaídas en recursos de apelación 452/2009 y 454/2009 , respectivamente

La postura y argumentos sostenidos por esta Sala son en parte refrendados por la reciente Ley Orgánica 2/2009, de 11 de Diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en vigor desde el pasado 13 de Diciembre, que da nueva redacción al artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000 disponiendo que los extranjeros que se hallen en España tienen Derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles (apartado 1); que en los procesos Contencioso- Administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del Derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita; que la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad , en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen; y que cuando el extranjero tuviera Derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España , la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente (apartado 2)

En base a lo expuesto con anterioridad procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Dado el carácter de la cuestión debatida en esta alzada entendemos que no concurren circunstancias que aconsejen hacer pronunciamiento expreso sobre costas , teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 30 de Marzo de 2009, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo n° 3 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos tal resolución. Sin costas.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente, dejando certificación en el rollo. Remítase testimonio de la misma junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la Sentencia depositada en Secretaría de la sección Segunda. Y para que conste extiendo la presente en Sevilla, a 4 de Febrero de 2010.