Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1179/1998 de 12 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SEVILLA

RECURSO Núm. 1179/98

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente.

D. Ruperto Martínez Morales

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Eloy Méndez Martínez.

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez.

En Sevilla, a doce de julio de dos mil seis.

La Sala en Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, formada por los Magistrados que al margen se expresan, han visto, en nombre de S.M. el Rey, el Recurso n° 1179/98, interpuesto por OJEN, SA, representada por la Procuradora Dª Concepción Martín Bermúdez y defendida por el Letrado D. Jaime de Benito Ontañón, contra resoluciones del Viceconsejero y del Consejero de Medio Ambiente, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Ruperto Martínez Morales, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito el día 29 de mayo de 2003, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declarase la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- El día doce de julio de dos mil seis tuvo lugar la votación y fallo de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra resolución de 18 de febrero de 1998 del Viceconsejero de Medio Ambiente, que resolvió recurso ordinario interpuesto contra resolución precedente, de fecha tres de octubre de 1997, del Delegado Provincial en Cádiz de dicha Consejería. Tal resolución se dictó en razón de la instalación de un mallado cinegético sin autorización en el coto CA-11.194, denominado "OJEN, SA" a lo largo del perímetro de la finca y dentro del espacio natural protegido "Parque Natural de los Alcornocales", imponiéndose a la entidad OJEN, SA una multa de 250.000 pts., la anulación de la declaración de acotado, y la obligación de reponer la situación alterada con derribo del mallado ilícitamente erigido. El hecho fue calificado como infracción administrativa grave, prevista en el artículo 48.1.6 del Reglamento de la Ley de Caza.

SEGUNDO.- El recurso fue luego ampliado a la resolución de 15 de marzo de 1999, en la que el Consejero de Medio Ambiente desestimó el recurso ordinario interpuesto contra precedente resolución de la Dirección General de Gestión del Medio Natural, de 17 de noviembre de 1998. Tal resolución se dictó en razón de los hechos siguientes, realizados por la entidad OJEN, SA: 1.- El desbroce a lo largo de la linde de la finca con el monte "Comares" de entre uno y dos metros de anchura, corta de 92 quejigos de entre 1 y 14,5 centímetros de diámetro, 10 madroñeros de entre 1 y 6 centímetros de diámetro, 31 acebos de entre 1 y 9 centímetros de diámetro, 63 hojaranzos de entre 1 y 5 centímetros de diámetro, 40 laureles de entre 1 y 5 centímetros de diámetro, 3 avellanillos de 12, 4 y 5,5 centímetros de diámetro, un majoleto de 7,5 centímetros de diámetro, 3 torviscos macho, así como brezos, zarzas y jaras de número indeterminado, y poda de 12 quejigos y 2 laureles; roza de matorral y tala de árboles y arbustos en una banda perimetral de la finca con una anchura media de 1,5 metros. 2.- La apertura de hoyos en el suelo mineral a lo largo de la banda desprovista de vegetación, con una separación media entre hoyos de 5 metros. 3.- La consiguiente alteración de los canutos y de las formaciones vegetales de interés vinculadas a los cauces que atraviesan el Parque Natural, siendo las áreas más afectadas las correspondientes a la Garganta del Caballo y al Arroyo del Tiradero en la Línea Oeste del cerramiento 4.- Con el desbroce se han eliminado numerosos ejemplares arbóreos, arbustivos y subarbustivos de especies nobles de valor botánico, entre las que destacan hojaranzos, laureles, avellanillos y ejemplares de la aulaga, endémico exclusivo de la comarca de Algeciras.

TERCERO.- Los hechos descritos bajo el número 1 fueron calificados como constitutivos de las infracciones del artículo 76, apartados 2 y 4, de la Ley 2/1992, Forestal de Andalucía . Los hechos descritos bajo el número 2 fueron considerados como constitutivos de la infracción del art. 26.a) de la Ley 2/1989, de Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía . Los hechos descritos bajo el número 3 se consideraron como constitutivos de la infracción prevista en el artículo 26.j) de la Ley antes expresada. Y los hechos descritos bajo el número 4 se consideraron constitutivos de la infracción del art. 38.6 de la Ley 4/1989, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, pues las especies citadas en tales hechos (hojaranzos, laureles, avellanillos y acebos), al igual que los quejigos, forman parte del Catálogo Andaluz de Flores y Fauna Amenazadas, establecido en el Decreto 104/1994 , determinando la aludida catalogación la prohibición de cualquier actuación no autorizada de tala, destrucción o mutilación, conforme al artículo 8 del propio Decreto .

CUARTO.- En orden a calificar los hechos como constitutivos de infracción muy grave, se tuvo en cuenta la extensión de la superficie afectada, en cuanto que superior a media hectárea, y el daño causado a especies forestales (quejigos, madroñeros y avellanos), cuya recuperación requiere un plazo superior a veinte años, en observancia del art. 80.2 de la Ley Forestal de Andalucía , aplicándose la sanción prevista en el art. 86 .c) en su grado máximo, con invocación de sus artículos 87.1.b) y 85 . La resolución combatida motiva la cuantía máxima de la sanción impuesta en la apreciación de intencionalidad ya que el conjunto de las actuaciones aglutina una serie de trabajos encaminados a obtener superficies libres de todo vestigio forestal donde erigir un cerramiento, siguiendo un plan preconcebido; igualmente la repercusión o trascendencia del daño o deterioro producido en atención a las especies afectadas, entre las que se encuentran algunas de las incluidas en el Catálogo Andaluz de la Flora y Fauna Silvestres Amenazadas; asimismo la concurrencia de varias infracciones; y, por último, el haberse cometido en un espacio natural protegido. La sanción impuesta y confirmada en la resolución del recurso ordinario fue la de "imponer a la entidad OJEN, SA una multa de diez millones (10.000.000) de pesetas, y la obligación de reposición a su estado originario de la situación alterada por la infracción, mediante la restauración, repoblación, y cuantas obras se consideren necesarias para la reparación de los daños causados. La repoblación deberá realizarse dentro del primer periodo hábil para la plantación o siembra, a contar desde el día en que la sanción adquiera firmeza en vía administrativa. Dicha repoblación se efectuará de acuerdo con un Plan Técnico que garantice el mantenimiento y conservación de las masas creadas". Interesa destacar que se ha impuesto una sanción única a pesar de los razonamientos atinentes al "concurso real", entendiendo que se han llevado a cabo acciones constitutivas de infracciones administrativas distintas y perfectamente individualizadas, y que cada una conlleva su propia penalidad; sin que se aprecie la aplicabilidad del principio "non bis in idem", salvo en cuanto a dos de los hechos imputados, en los que "se aprecia la conexión medial-instrumental constitutiva de concurso ideal teleológico".

QUINTO.- La demanda impugna, en primer lugar, la resolución que sanciona la instalación del vallado cinegético sin autorización, de acuerdo con el artículo 48.6 del Reglamento de la Ley de Caza. La demanda no niega la realidad del hecho ni su calificación, sino que invoca con gran insistencia que la instalación del vallado estaba autorizada a través del silencio positivo, aduciendo que había sido solicitada la instalación y que fue denegada en resolución extemporánea, cuando ya había sido otorgada la autorización por silencio positivo, aportando una sentencia de la propia Sala que contempla la situación controvertida. Sin embargo, el criterio de la sentencia que comparte esta Sala no conduce a la consecuencia de la concesión por silencio. La Ley 30/1992 , en su redacción originaria, aplicable por ser el expediente y el recurso anteriores a la reforma operada por la Ley 4/1999, y en su artículo 42.1 , obligaba a la Administración a "dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados", añadiendo que "el plazo máximo para resolver las solicitudes que se formulen por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso", si bien, con carácter general, fija en tres meses el plazo máximo de resolución. Pero el artículo 44 añadía que "los actos administrativos presuntos se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada", y que "para su eficacia, los interesados o la propia Administración deberán acreditar los actos presuntos mediante certificación emitida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento, que deberá extenderla inexcusablemente en el plazo de veinte días desde que le fue solicitada, salvo que en dicho plazo haya dictado resolución expresa". De ello cabe colegir que los actos administrativos presuntos, cualquiera que sea su naturaleza, no son por sí mismos eficaces, sino que, para que lo sean, es preciso que se haya solicitado la certificación y se haya obtenido, o al menos, se acredite haberlo intentado con los escritos que así lo demuestren. Sin que se haya producido ese requisito, no es eficaz el acto presunto y no puede decirse que la demandante hubiera obtenido la autorización solicitada. Y en el caso presente, no se invoca la existencia de la certificación ni la de la solicitud para obtenerla.

SEXTO.- Arguye, en segundo lugar, que la autorización no era necesaria, a la vista del art. 17.9 del Reglamento de la Ley de Caza, que prevé que el propietario de los terrenos incluidos en un coto decidan cercarlo, pero no es menos cierto que ello supone el inicio de un expediente, la elaboración de un informe, y la imposición de las condiciones técnicas del cerramiento. La innecesariedad aducida no se acomoda a la normativa invocada.

SÉPTIMO.- Se alega, por último, que el cerramiento era legalmente autorizable y que debió autorizarse, pero ello constituye una cuestión que está fuera de la litis. Sin embargo, conviene precisar que la autorización cuestionada fue objeto del recurso contencioso-administrativo 2741/1998, en el que se sometió a control jurisdiccional la actuación de la Administración en relación a la solicitud del cerramiento de la entidad hoy actora, formulada en 27 de septiembre de 1996, a la que recayó resolución denegatoria de la Delegación Provincial de Medio Ambiente de Cádiz, y que fue recurrida en recurso ordinario ante la Consejería, que lo desestimó en 1 de diciembre de 1997. En la sentencia de la Sala de 17 de junio de 2004 , se desestimó el recurso y se confirmaron los actos administrativos impugnados, por lo que mal puede alegarse que la instalación del mallado era autorizable y que debió autorizarse.

OCTAVO.- Se invoca también por la recurrente la aplicación del principio "non bis in Ídem". La alegación, tal y como deriva de lo expuesto en el fundamento cuarto, tiene su ámbito reducido a las sanciones aplicadas a la instalación del vallado cinegético, por una parte, y a las actuaciones de roza y tala de árboles y arbustos, apertura de hoyos, alteración de formaciones vegetales y eliminación de ejemplares de valor botánico, por otra. Los bienes protegidos son diversos. La legislación de caza, conforme al artículo primero de la Ley , "regula la protección, conservación y fomento de la riqueza cinegética nacional y su ordenado aprovechamiento", ante la explotación mercantil llevada a cabo por entidades como la actora, mientras que la Ley Forestal de Andalucía, la de Inventario de Espacios Protegidos y la Ley 4/1989 , tienen el objetivo común y más amplio de "protección, vigilancia y actuación de los terrenos forestales" (art. 2 de la Ley 2/1992 ), de "gestión de los espacios naturales a proteger" (art. 1.2 de la Ley 2/1989 ), y de "conservación, restauración y mejora de los recursos naturales" (art. 1 de la Ley 4/1989 ), objetivo que puede verse perjudicado por las actuaciones derivadas de las explotaciones cinegéticas. Por otra parte, no existe entre las dos actuaciones sancionadas relación medial, porque el aislamiento mediante el mallado cinegético, no exigía la actuación agresiva para el ámbito forestal que se ha sancionado. El argumento no puede ser acogido.

NOVENO.- Un último argumento se refiere a la cuantía de la sanción impuesta. Alega la recurrente que se considera circunstancia agravante "la reparación y trascendencia de la instalación cinegética, habida cuenta de los informes técnicos contrarios a la misma", invocando al efecto el folio 129 del expediente administrativo; y aporta para desvirtuarlo un informe de la propia Junta de Andalucía estimativo de la favorable evolución de la recuperación del área afectada. El alegato sólo puede alegarse respecto de una sola de las resoluciones combatidas, que es la dictada el tres de octubre de 1997, sancionando la instalación del mallado cinegético, en cuyo Considerando VII se vierte la expresión antes transcrita, justificando la imposición de la sanción pertinente en su cuantía máxima de 250.000 pts. No puede, por ello, extrapolarse el alegato a la sanción de diez millones de pesetas, impuesta en la resolución de la Dirección General de Gestión del Medio Natural, de 17 de noviembre de 1998, y confirmada en la resolución de 15 de marzo de 1999 del Consejero de Medio Ambiente. Y aún debe precisarse que las sanciones impuestas lo fueron en cuantías respectivas de 250.000 y 10.000.000 pts., sin que existiese nunca la sanción de 10,5 millones a que alude la recurrente.

DÉCIMO.- Lo cierto es que los informes técnicos desfavorables en razón de la repercusión y trascendencia de la instalación del mallado cinegético, obran a los folios 52 y ss. (emitido por el Director Conservador del Parque Natural), y 57 y ss. (emitido por el Agente de Medio Ambiente), y avalan la motivación de la resolución combatida. El informe aportado por la recurrente fue emitido en el curso de unas Diligencias Previas de carácter penal, y su incidencia en la cuestión que nos ocupa es limitada. Por una parte expone que "la vegetación de la zona se ha regenerado en forma más o menos aceptable, recolonizando el área afectada", y que el mallado ha favorecido a la población residente de corzos, pero no avala la situación real del mallado en cuanto que propone la sustitución de la malla cinegética existente por una malla de tipo ganadero, así como la instalación suplementaria de pasos de fauna o "ventanas" para permitir el paso de mamíferos de pequeño y mediano tamaño, de 20 centímetros de ancho por 50 centímetros de alto, a una distancia máxima de cien metros entre ellos, totalizando unos treinta pasos. Con tal contenido no se desvirtúan los informes en que se basó la resolución recurrida. El alegato no puede ser acogido.

UNDÉCIMO.- No es de apreciar en las partes temeridad ni mala fe.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos interpuestos por OJEN, SA contra las resoluciones del Viceconsejero de Medio Ambiente y del Consejero de Medio Ambiente, que se declaran conformes a Derecho. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así, por esta sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.