Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 53/2003 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DÉ LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO N° 53/2003.

Iltmos. Sres.

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, Presidente

D. Joaquín Sánchez Ugena

D. Enrique Gabaldón Codesido

SENTENCIA

En Sevilla, a 19 de septiembre de 2007.

Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla. Han sido partes, como actora, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.", Y como demandada, el Ayuntamiento de Tarifa (Cádiz).

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Joaquín Sánchez Ugena.

Antecedentes

PRIMERO

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, la demanda fue presentada en tiempo y forma

SEGUNDO.-

En su contestación, la demandada solicitó la desestimación del recurso, y la confirmación del acto impugnado.

TERCERO-

El procedimiento ha tenido la tramitación que en las actuaciones consta.

CUARTO.-

En la fecha de hoy, han tenido lugar deliberación, votación y fallo de este proceso, con el resultado que a continuación exponemos.

Fundamentos

PRIMERO.-

Objeto de este proceso es la impugnación de la resolución desestimatoria presenta de la solicitud que en su día formuló Telefónica al Ayuntamiento, en el sentido de que la indemnizara en la cantidad de 5.539, 81 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial.

Según explica la demanda, el 7 de noviembre de 2001, una máquina excavadora propiedad de la empresa "PROMERO" realizaba determinadas obras al borde de la carretera N-340, y en un momento dado, la pala de la máquina rompió un cable de fibra óptica subterráneo, tendido paralelo a la carretera y en la zona de afección de esta, provocando los desperfectos para cuya reparación Telefónica ha gastado la cantidad que ahora reclama.

PROMECO actuaba como empresa subcontratada por "PROSEIN, S.A.", concesionaria del servicio público de abastecimiento de agua en Tarifa.

El Ayuntamiento se opone a la pretensión actora sobre la base de dos motivos:

En primer lugar, porque a su entender, el resultado lesivo cuyo resarcimiento se pretende ninguna relación guarda con actividades o servicios municipales. De conformidad por el Art. 219 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , la responsabilidad sería del contratista.

Y en segundo lugar, porque en todo caso existe falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Procede que examinemos separadamente cada una de estas dos cuestiones.

SEGUNDO.-

Por lo que a esta segunda cuestión se refiere, la Sala entiende que la excepción de falca de litisconsorcio pasivo necesario no puede ser atendida. En primer lugar, porque ni siquiera se especifica si en el proceso -y en opinión del Ayuntamiento demandado- falta PROSEIN como posible responsable, o falta PROMECO, o faltan una y otra.

En segundo lugar, porque difícilmente cabe ahora invocar la posible responsabilidad del concesionario del servicio, cuando con anterioridad, en vía administrativa, la propia corporación municipal había adoptado una actitud de total pasividad frente a ambas entidades mercantiles.

Y en tercer lugar -y sobre todo- porque sea cual sea la concepción que sobre la cuestión pueda tenerse, hemos de recordar la tutela judicial efectiva que asiste al administrado, que resulta poco compatible con dilaciones procesales (aunque sean dilaciones intentadas de buena fe, como aquí sucede). Quiere esto decir que caso da que afirmemos la responsabilidad del Ayuntamiento, queda a este abierta la vía para repetir contra las sociedades que repute responsables.

Dicho esto, procede examinar el fondo de la cuestión.

TERCERO

La acción ejercitada en este proceso entronca con el Art. 106, 2 de la Constitución, a cuyo decir "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Este enunciado encuentra desarrollo normativo en los Arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común La doctrina jurisprudencial en torno a este instinto es a consolidada y es pacífica, como este Tribunal tiene ocasión de poner de manifiesto de modo reiterado, en los siguientes términos:

El nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración, de conformidad con lo establecido por el Art. 106. 2 de la Constitución, los Arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, requiere la concurrencia de los siguientes elementos, corro señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1998 , del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la existencia de una lesión patrimonial, equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión producida se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo o nexo de unión entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar e! necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además, la responsabilidad patrimonial de la administración, ahora contemplada en la normativa anteriormente citada es objetiva, según ha declarado también reiterada jurisprudencia. En consecuencia, basta ¡a concurrencia de los anteriores elementos para que, con independencia de la normalidad o anormalidad en el funcionamiento del servicio, surja el deber de responder por los daños causados.

A lo que antecede cabe añadir que la carga de la prueba del daño, sus causas, consecuencias y alcance, corresponde a quien reclama, de conformidad con la doctrina que al respecto impone el Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria como es sabido.

CUARTO.-

De conformidad con lo expuesto, es obligado llegar a la conclusión de que la demanda debe ser estimada, puesto que en el caso de autos concurren todos y cada uno de los requisitos analizados para la declaración de responsabilidad patrimonial. Sin el menor género de dudas, un proceder medianamente diligente obliga a informarse sobra lo que pueda hacer en el subsuelo, en una zona de afección de una carretera nacional, en lugar densamente poblado, antes de abrir una zanja. En el caso que nos ocupa, el operario que maneja la pala excavadora de PROMECO cavó el terreno sin adoptar tan elemental precaución, de modo que la responsabilidad es clara. Y la patrimonial que compete a la administración local, puesto que si bien a través de tercero, la obra en cuestión tiene relación con un servicio público de competencia municipal como es el abastecimiento de agua a la población. La mecánica es la misma, en sus consecuencias jurídicas, frente a los daños causados a terceros, si el servicio se presta directamente, que si se realiza a través de concesionario. La diferencia estriba en que, afrontada y satisfecha la responsabilidad en que se incurrió, pueden los responsables debatir sobre la determinación de quien ha de responder a la postre, en el seno de sus relaciones internas, a las que es extraño el damnificado.

QUINTO.-

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, no existen razones para imponer el pago de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y obligada aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y en consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto la resolución impugnada por ser contraria a derecho. Condenamos al Ayuntamiento demandado a que abone a la sociedad actora la cantidad de cinco mil quinientos treinta y nueve euros con ochenta y un céntimos, y sus correspondientes intereses.

Sin pronunciamiento de condena respecto al pago de las costas devengadas en este proceso

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.