Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 625/2003 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

DOÑA MARÍA LÓPEZ LUNA, Secretaría de la Sala de lo Contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia

de Andalucía Sección Tercera

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

(SECCIÓN TERCERA)

RECURSO N.° 625/2003.

Iltmos. Sres.

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, Presidente

D. Joaquín Sánchez Ugena

D. Eloy Méndez Martínez

SENTENCIA

En Sevilla, a 14 de noviembre de 2007.

Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla.

Han sido partes, como actora, el Ayuntamiento de Mairena del Alcor (Sevilla); y como demandada, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Joaquín Sánchez Ugena.

Antecedentes

PRIMERO

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, la demanda fue presentada en tiempo y forma.

SEGUNDO.-

En su contestación a la demanda, la demandada solicitó la desestimación del recurso, y la confirmación del acto administrativo impugnado.

TERCERO.-

El procedimiento ha tenido la tramitación que en las actuaciones consta.

CUARTO.-

En la fecha de hoy, han tenido lugar deliberación, votación y fallo de este proceso, con el resultado que a continuación exponemos.

Fundamentos

PRIMERO.-

Objeto de este recurso es Resolución de 4 de febrero de 2003, que culmina expediente sancionador seguido contra el Ayuntamiento actor, por la realización de vertidos a los arroyos Molinos, Alconchel, y Sonido. Se le impone una sanción de multa, en cuantía de 30.50,61 euros, por la comisión de una infracción menos grave, prevista en el Art. 116, c), f), y g) de la Ley de Aguas , aprobada por real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio .

Según razona la demanda, la resolución combatida es contraria a derecho por los siguientes motivos:

1º.- El servicio de gestión del agua no lo lleva el Ayuntamiento, sino EMASESA.

2°.- No existe valoración de daños, sino que la Confederación se limita a realizar una evaluación de costes.

3°.- No se acredita la existencia de vertidos continuados

4°.- La infracción está mal calificada, y ha prescrito.

5°.- La cuantía de la sanción es excesiva.

Ninguno de estos motivos puede ser atendido, según pasamos a razonar.

SEGUNDO.-

Ninguna razón cabe dar al Ayuntamiento, cuando trae a colación a EMASESA como hipotética responsable, si no acude a los mecanismos procesales de las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Al margen de la responsabilidad que pueda corresponder a EMASESA, la del propio Ayuntamiento no puede ser discutida, como este Tribunal viene declarando en múltiples supuestos similares al que ahora nos ocupa.

Es más, la creación de una entidad jurídica y la concesión por la corporación municipal de la gestión del servicio a una sociedad mercantil, no supone que el Ayuntamiento sancionado no siga reteniendo la titularidad y responsabilidad del servicio, debiendo estar presente en los órganos del consorcio (Art. 87 LBRL y Art. 6.5 LRJ-PAC ), desde donde ejerce el control de la empresa concesionaria (Arts. 154 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Contratos , y Arts. 85 y siguientes de la Ley de Bases del Régimen Local ).

TERCERO.-

Por lo que se refiere a la toma de muestras, y a la invocada alegación de dudosa identificación del punto de la toma hemos de precisar que ni la Ley de Aguas ni el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, regulan un procedimiento de toma de muestras. La ausencia de normativa específica no puede implicar que el proceso de toma de muestras, a cuyo análisis se procederá posteriormente, se lleve a cabo sin las debidas garantías para el inspeccionado que posibiliten su defensa y contradicción, por su trascendencia en las imputaciones que posteriormente puedan efectuarse en el expediente sancionador ya que se trata en muchas ocasiones de la única prueba de cargo.

Ello debe implicar que la toma de muestras se practique permitiendo la presencia del inspeccionado, con entrega de muestras que permitan la práctica de un análisis contradictorio, y, al menos, mediante el levantamiento del acta correspondiente en la que se haga constar básicamente el método empleado, número de muestras obtenidas, numeración y sellado de las mismas y con especial detalle el lugar exacto de la toma. Solamente con la constancia de tales datos básicos podrá otorgarse a la actuación practicada el pertinente valor probatorio.

CUARTO.-

En el supuesto de autos las muestras tomadas cumplen los anteriores requisitos, como resulta de las actas, análisis e informes incorporados al expediente. Siendo especialmente relevante el hecho de que la toma de muestras se produjo en presencia de un representante del Ayuntamiento (el policía local con carnet profesional numero 154), al que se le ofreció la entrega de una muestra precintada, ofrecimiento rehusado por el funcionario.

Este ofrecimiento permitiría la practica de un análisis contradictorio de la muestra entregada, o que pudiese la sancionada obtener en la misma fecha muestras para su análisis. Lo que, unido a la objetividad y cualificación técnica de los funcionarios que han efectuado estos análisis, permite afirmar que gozan del valor de certeza que, como presunción iuris tantum, les reconoce el Art. 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; y al mismo tiempo determina sin otras consideraciones la validez probatoria de las muestras y análisis.

En definitiva no puede sino concluirse que la parte actora, no ha visto ni limitado ni imposibilitado su derecho a la defensa, al poder desvirtuar los resultados de laboratorio derivados de la mota de muestras y del análisis, y si no lo ha hecho, no puede ahora invocar ni indefensiones, ni irregularidades -que no existen- invalidantes.

QUINTO.-

Por lo que se refiere a la calificación de la infracción como menos grave, la decisión de la Confederación es correcta. Nunca podría ser reputada una infracción leve, porque no lo permite el Art. 316 del Reglamento , que por lo que aquí y ahora nos interesa, especifica:

"g) Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente y siempre que los daños derivados para el dominio público no fueran superiores a 500.000 Ptas.".

Quiere esto decir, que tratándose de vertidos susceptibles de contaminar, siempre y en todo caso, la infracción solo puede ser calificada, en el mejor de los supuestos, como infracción menos graves. Aunque la cuantía del daño causado sea inestimable, o -como es el caso- haya sido estimada en cuantía módica.

Por lo demás, el alegato de la pretendida prescripción de la infracción cae por su base si tenemos en cuenta que no puede ser calificada de leve. En este punto concreto hemos de consignar que resulta muy censurable el hecho de imputar a la demandada una actitud fraudulenta, como hace la demanda (véase fundamento jurídico cuarto).

SEXTO.-

En lo que respecta a la cuantía de la multa impuesta hemos de partir de la afirmación de que entre nosotros no existe lo que podríamos llamar "derecho a la pena mínima", en contra de lo que parece desprenderse de tantos escritos forenses, no exclusivos de nuestro orden jurisdiccional. Quien sanciona, por lo general se mueve dentro de un abanico punitivo entre un máximo y un mínimo, que puede recorrer siempre que respete las reglas dosimétricas que en cada caso sean aplicables.

Y en el que ahora nos ocupa, hemos de tener presente que el Art. 117 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , califica las infracciones en leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes, y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes multas:

Infracciones leves, multa de hasta 6.010,12 euros (1.000.000 de pesetas).

Infracciones menos graves, multa de 6.010,13 a 30.050,61 euros (1.000.001 a 5.000.000 de pesetas).

El Art. 316 g) del Reglamento del Domino Público Hidráulico, califica como menos grave las infracciones consistentes en vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente y siempre que los daños derivados para el dominio público no fueran superiores a 4.507,59 euros (750.000 pesetas). Se establece un límite máximo en cuanto a los daños, no mínimo, y la cuantía de la sanción impuesta esta dentro de los márgenes correspondientes a la infracción menos grave. Cierto es que la sanción se impone en la máxima cuantía. Pero no es este un criterio irracional ni injustificado, puesto que la propia resolución motiva el porqué de la severidad en la sanción, con una motivación que resulta coherente y justa, y que este Tribunal hace suya.

SÉPTIMO.-

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, no existen razones para imponer el pago de las costas, puesto que no apreciamos que concurran temeridad ni mala fe.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y obligada aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por ser ajustada a derecho.

Sin pronunciamiento de condena respecto al pago de las costas devengadas en este proceso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta sentencia fue publicada por el Magistrado que la dictó, en el mismo día de su fecha. Doy fe.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito. Y para que conste expido eL presente en Sevilla a 14 de noviembre de 2007.