Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 97/2010 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00099/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).

-Recurso número 97 del año 2010-

S E N T E N C I A Nº 99 de 2.013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE :

D. Eugenio A. Esteras Iguacel

MAGISTRADOS :

D. Fernando García Mata

D. Juan Carnicero Fernández

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En Zaragoza, a quince de marzo de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 97 de 2010, seguido entre partes; como demandante TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Lucía del Río Artal y asistida por el abogado D. Fernando Sáinz de Varanda Alierta; y como Administración demandada el AYUNTAMIENTO DE SARIÑENA , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana de Torre Lerena y asistido por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Diputación Provincial de Huesca. Es objeto de impugnación la Ordenanza Fiscal nº 40, reguladora de la Tasa por el aprovechamiento especial de terrenos de dominio público local por empresas de telefonía móvil, publicada en el BOP de Huesca de 31 de diciembre de 2009.

Procedimiento : Ordinario.

Cuantía : Indeterminada.

Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Eugenio A. Esteras Iguacel.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 24 de febrero de 2010, interpuso recurso contencioso administrativo contra la disposición citada en el encabezamiento de esta resolución.



SEGUNDO .- Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar el recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso se anule la misma.



TERCERO .- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba y practicada la propuesta por las partes que se declaró pertinente con el resultado que es de ver en autos, y tras evacuarse por las partes el trámite de conclusiones, y previo trámite de audiencia para alegaciones sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 10-12-12 , que fueron presentadas se señalo para Votación y Fallo el día 21 de febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente proceso por la actora la Ordenanza Fiscal nº 40, reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial de terrenos de dominio público local por empresas de telefonía móvil, publicada en el BOP de Huesca de 31 de diciembre de 2009.



SEGUNDO .- Planteada la inadmisibilidad del recurso en base a la causa contemplada en el art. 69.b), en relación con el art. 18 y con el 45.2.d), todos ellos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por no aportar la sociedad actora el documento acreditativo del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sea de aplicación, dicho obstáculo procesal debe ser desestimado, puesto que, aun no habiéndose presentado en el presente recurso, este Tribunal tiene conocimiento, por la múltiple presentación por la demandante de recursos contra las Ordenanzas Fiscales del mismo contenido que la aquí recurrida, del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la sociedad actora, quedando así subsanado el defecto de capacidad procesal.



TERCERO .- La parte recurrente plantea la nulidad de la Ordenanza por haberse vulnerado el procedimiento de elaboración al haberse incumplido el trámite de exposición pública por no haberse cumplido el plazo de 30 días previsto en el art. 17.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, atendiendo a las fechas de publicación en el BOP de Huesca.

Al resolver sobre alegación es preciso tener en cuenta la posición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las consecuencias jurídicas que derivan del quebrantamiento del cauce formal de elaboración de las disposiciones de carácter general, partiendo para ello por su interés y exhaustividad de la reciente sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2009 , sentencia en la que se conoce el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de instancia en la que se conocía del recurso interpuesto contra la modificación una Ordenanza Fiscal reguladora del Impuesto sobre Bienes Inmuebles -la misma estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declaraba nula la Ordenanza fiscal reguladora del Impuesto sobre Bienes Inmuebles por resultar evidente que 'entre el 22.02.2003 en que se publicó en el BOIB el texto íntegro de la Ordenanza Fiscal sobre IBI, no habían transcurrido los necesarios 30 días hábiles para alegaciones' y que 'tratándose de disposición de carácter general el vicio lo es de nulidad ( art. 62.2 LRJ y PAC), no «[siendo] de aplicación lo previsto en el art. 63, 2 º y 3º de la misma Ley en cuanto que condiciona la ineficacia a que se acuse o indefensión o se impida alcanzar el fin perseguido»'-.

En dicho recurso la Corporación recurrente en casación fundaba su impugnación en la 'incorrecta aplicación del artículo 62.2 de la LRJ en cuanto no se produjo una infracción manifiesta de lo dispuesto en el art. 17 de la LHL (Haciendas Locales) cumpliéndose por la administración todos los trámites previstos en el indicado artículo', así como en la 'infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 14 de mayo de 1970 , 22 de septiembre de 1973 y 17 de junio de 1974 que matizan la gravedad de la infracción legal a efectos de nulidad radical de las disposiciones de carácter General', ya que no se puede 'hablar de una infracción manifiesta de lo dispuesto en el art. 17 de la LHL en cuanto a los trámites que sí se han seguido por parte de la administración demandada', añadiendo que 'no toda infracción de lo dispuesto en los citados preceptos lleva consigo la nulidad de la disposición, [que] sí tiene lugar cuando el trámite o trámites omitidos son esenciales, teniendo en cuenta la gravedad del vicio denunciado y la trascendencia práctica que el mismo puede producir', concluyendo que 'en el presente caso ha quedado acreditado que ni el vicio es grave ni ha tenido trascendencia práctica alguna a tenor de la documentación obrante en autos y entiende que esto es así en tanto el error de un solo día en la publicación no ha producido indefensión alguna puesto que no se presentaron alegaciones durante todo el período de información pública'.

Planteada en los anteriores términos la impugnación, el Tribunal Supremo en su sentencia recuerda que 'el procedimiento de aprobación y modificación de las Ordenanzas fiscales reguladoras de los tributos de las Corporaciones locales está regulado en los arts. 15 a 19 de la LRHL', y que 'el art. 48 de la LRJAP y PAC, cuyo apartado 1 señala que «siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos»', y tras constatar que el Ayuntamiento publicó la aprobación definitiva de la Ordenanza reguladora el último de los 30 días hábiles que establece el art. 17.1 LRHL, antes transcrito, de información pública y para que los interesados puedan formular alegaciones', lleva a cabo, para fundar su decisión, una exhaustiva reseña de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo emanada sobre el tema debatido, que a continuación reproducimos por su interés en el caso enjuiciado: «En efecto, ya decíamos tempranamente en la Sentencia de 10 de mayo de 1988 , con carácter general, que, «a diferencia de lo que ocurre con las infracciones formales de los actos administrativos en que la nulidad de pleno derecho sólo se produce en los supuestos específicos del artículo 41.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo , y la anulabilidad, únicamente, cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o haya dado lugar a la indefensión de los interesados, por el contrario, cuando se trata de disposiciones de carácter general, el quebrantamiento del cauce formal de su elaboración, es decir, la vulneración de una norma de superior jerarquía reguladora del procedimiento a seguir en la creación de la disposición reglamentaria, produce, como regla general, la nulidad de pleno derecho de la disposición - artículo 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con el 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado -, y ello porque, como se ha dicho, sólo siguiendo tal cauce formal, que implica un límite al ejercicio de la potestad normativa, se garantiza la legalidad, acierto y oportunidad de una disposición que pasa a integrar el ordenamiento jurídico» (FD Segundo).

Doctrina esta que hemos aplicado en muchas ocasiones cuando se han producido vicios de cualquier tipo en el procedimiento de aprobación de las Ordenanzas fiscales. Así, sin necesidad de acudir a pronunciamientos anteriores, procede recordar que en la Sentencia de 1 de julio de 1991 (rec. núm. 4612/1990 ) declaramos la «nulidad radical» de una Ordenanza fiscal porque en la publicación del acuerdo de aprobación inicial se omitió, como complemento de la constancia de su anuncio en el BOP, su «exposición en el Tablón de Anuncios de la Corporación». «Dicho trámite o requisito de la 'exposición' -dijimos-, por excesivamente formalista que parezca, no es, dentro de ese marco de garantías en favor del administrado que proclama la Constitución, un elemento procedimental de observancia discrecional, sino de cumplimiento legalmente reglado, pues, cuando se trate de disposiciones, como las de los autos, que excedan del ámbito puramente doméstico de la organización administrativa y puedan afectar de forma seria e importante a los intereses de los, en este caso, contribuyentes, en el mecanismo complementario de su comunicación general (junto a la publicación en el Boletín Oficial) habrá de estimarse preceptivo. Imperatividad que se confirma, asimismo, atendiendo a otros dos criterios complementarios: el de que la finalidad del procedimiento establecido para la elaboración de disposiciones generales es la de garantizar 'la legalidad, el acierto y la oportunidad' de las mismas y, bajo este prisma, la 'exposición' cuestionada es un elemento esencial, a la hora de asegurar tales objetivos; y el principio de que la interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución exige, a tenor de su artículo 9.2, la concesión de la posibilidad de la participación ciudadana en la forma y en los supuestos establecidos en el subsiguiente artículo 105.a )».- «La omisión, pues, en la elaboración de una disposición general del trámite de audiencia a través de la exposición en el Tablón de Anuncios de la Corporación del acuerdo de aprobación inicial (a efectos de poder tomar conocimiento, en este caso, de la modificación proyectada y presentar las reclamaciones oportunas) a cuantos potenciales contribuyentes resulten afectados, en cuanto implica una vulneración de los citados artículos 9.2 y 105.a) de la Constitución y 47.2 y 130.5 de la antigua Ley de procedimiento Administrativo y 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Civil del Estado, obliga a que los Jueces y Tribunales, en aplicación de los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , declaren la nulidad, que siempre será de pleno derecho (sean los motivos materiales o de forma), previa impugnación de parte o de oficio, de la disposición». «Ineludible es, por lo tanto -concluíamos- el cumplimiento conjunto de los dos mecanismos previstos en la ley (la publicación en el Boletín Oficial y la Exposición en el Tablón de Anuncios) para dar conocimiento y audiencia a los interesados, a los efectos vistos, de las modificaciones de las Ordenanzas o disposiciones generales que puedan afectarles; hasta el punto de que, si se omite uno de ellos, como aquí ha ocurrido, limitándose así las garantías de los potenciales contribuyentes, tales modificaciones son nulas y, en consecuencia, ineficaces y carentes de habilitación normativa las liquidaciones tributarias que en ellas se basan» [FD Segundo; en idénticos términos, Sentencias de 18 de diciembre de 1997 (rec. apel. núm. 2179/1991), FD Tercero ; y de 28 de marzo de 2007 (rec. cas. núm. 1913/2002 ), FD Cuarto]'.

En relación también con la referida exigencia de exposición en el Tablón de Anuncios de la Corporación del acuerdo de aprobación inicial de la Ordenanza fiscal, en la Sentencia de 12 de marzo de 1998 (rec. apel. núm. 3161/1992 ) afirmamos que la misma es «consecuencia de los principios de audiencia de los ciudadanos, participación de los mismos en la vida política y de seguridad jurídica, que se derivan de los artículos 9 y 105.a) de aquella, como garantía de que las modificaciones normativas proyectadas e inicialmente aprobadas lleguen, de las maneras mas pertinentes posibles, a conocimiento de los interesados, sin exclusión de ninguno de los medios para ello programados», por lo que la omisión de dicho trámite esencial «obliga a que los Jueces y Tribunales, en aplicación de los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declaren la nulidad, que siempre será de pleno derecho (sean los motivos materiales o de forma), previa impugnación de parte o de oficio, de la disposición » [FD Tercero ; en parecidos términos, Sentencia de 22 de junio de 2004 (rec. cas. núm. 2384/1999 ), FD Undécimo].

En el mismo sentido, en la Sentencia de 11 de junio de 2001 (rec, cas. núm. 2810/1996 ), señalamos que «estos vicios procedimentales, son causas de nulidad de pleno derecho de las Ordenanzas Fiscales», en virtud del art. 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (aplicable en aquel proceso), «que sancionó con la nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas en los casos previstos en el artículo 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , concretamente cuando son contrarias a las leyes, como ocurre en el caso de autos, en que se ha infringido el artículo 17 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, de Haciendas Locales , luego tales Ordenanzas Fiscales eran en contra de lo mantenido por la sentencia de instancia, nulas de pleno derecho » (FD Cuarto).

Posteriormente, en la Sentencia de 2 de marzo de 2002 (rec. cas. núm. 8765/1996 ), citando anteriores precedentes [en particular, las Sentencias de 23 de julio de 1997 (rec. cas. núm. 7060/1991 ) y de 11 de junio de 2001 , ya mencionada], dijimos que «la publicación del acuerdo de aprobación definitiva no es bastante para producir la convalidación de los graves defectos apuntados, entre ellos el de haberse producido dicha aprobación antes de que se hubiera agotado el plazo de información pública, lo que equivale a la inexistencia del trámite, y conduce sin paliativos a la apreciación de nulidad absoluta de las Ordenanzas impugnadas, a tenor de una constante jurisprudencia que subraya la imprescindibilidad de este trámite»; resultado que -apostillábamos- «es lógico, si se tiene en cuenta que el periodo de información pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el art. 105.a) CE » (FD Cuarto ).

Finalmente, porque resuelve supuestos muy similares al que ahora se somete a nuestra consideración, es necesario hacer referencia a tres pronunciamientos de esta Sala relativamente cercanos en el tiempo. En primer lugar, la Sentencia de 2 de febrero de 2005 , antes mencionada, que confirmó una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que anuló la modificación de la Ordenanza Fiscal del Impuesto sobre Bienes Inmuebles impugnada cuya aprobación definitiva había tenido lugar antes de la finalización del periodo de exposición al público (véase, especialmente, el FD Quinto). En segundo lugar, la Sentencia de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 9049/2003 ), en la que, una vez que se estableció «que el denominado convenio, era en realidad una Ordenanza o Reglamento», se afirmó que «como el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la sola omisión del trámite de información publica genera la nulidad radical, por defecto formal en el procedimiento de su elaboración -se citan las Sentencias de 18 de diciembre de 1997 , de 12 de marzo de 1998 , de 23 de julio de 1997 , y de 21 de febrero de 2005 , «que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que había anulado una Ordenanza, por falta de información pública, en atención a que no se había completado, por falta de unos días, el período total de información pública»-, era «obligado por todo ello estimar el motivo de casación y anular el acuerdo impugnado, por no haberse cumplido el procedimiento al efecto establecido para la elaboración y aprobación de una Ordenanza o Reglamento, entre ellos el trámite de información publica y de audiencia a los interesados, además de su no publicación íntegra en el Boletín Oficial de la Provincia » (FD Tercero).

Y, por último, debemos traer a colación la Sentencia de 27 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 3124/2001 ), en la que, después de recordar el contenido del art. 17, apartados 1 y 2, de la LRHL, señalábamos que «teniendo en cuenta que las tres modalidades de anuncio» contempladas en dicho precepto (en el tablón de anuncios de la entidad, en el BOP de la Provincia y, en Ayuntamientos de población superior a 10.000 habitantes, en un periódico diario) «se configuran como garantía de la efectividad del principio de seguridad jurídica del contribuyente, parece lógico exigir que las tres han de cumplir su finalidad, razón por la cual ha de entenderse que el plazo de exposición al público debió comenzar a computarse a partir de la fecha en que tuvo lugar el último de los anuncios», siendo evidente que «la Administración, en este caso, incumplió la normativa establecida, al haberse limitado la publicación en los periódicos de la Provincia a los últimos ocho días del mes de Diciembre de 1996, aunque el acuerdo provisional sí fue expuesto en el tablón de la entidad durante los treinta días preceptivos, habiendo publicado también en el Boletín de la Provincia con la suficiente antelación».

Una vez alcanzada la anterior conclusión, al determinar las consecuencias de la citada infracción pusimos de manifiesto que «frente al criterio de la Sala de instancia que estima[ba] que tiene carácter invalidante, al haberse limitado sensiblemente las posibilidades de participación de los ciudadanos afectados por la Ordenanza, que es una disposición general, la parte recurrente ent[endía] que todo ello no puede llevar consigo una consecuencia tan grave como la anulación íntegra de la Ordenanza, al no haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y no existir indefensión en este caso, pues la Asociación que recurrió tuvo conocimiento del contenido de la Ordenanza durante el periodo de exposición pública, al haber formulado su Secretario General la oportuna reclamación»; resaltando también el Ayuntamiento demandante que «el carácter no invalidante de una hipotética infracción de los requisitos de publicidad quedaba igualmente refrendado por la posibilidad de impugnación indirecta de la Ordenanza que tienen los sujetos pasivos con ocasión de los actos de aplicación de la misma».

Y, ante estas dos posturas -muy similares a las que plantean las partes en este proceso- decidimos lo siguiente: «No procede compartir la defensa que realiza la Administración recurrente, pues el vicio procedimental denunciado es motivo de nulidad de pleno derecho, por aplicación del art. 62.2 de la Ley 30/1992 . Así lo reconoció esta Sala, en sus sentencias de 11 de Junio de 2001 y 2 de Marzo de 2002 , rec. de casación 2810 y 8765/1996, y ello es lógico si se tiene en cuenta que el periodo de información pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el art. 105.a) de la Constitución ». «Por lo tanto, la circunstancia de que la Patronal hubiese presentado un escrito de alegaciones con anterioridad a la aprobación definitiva del acuerdo, y antes de la publicación del anuncio en los periódicos, no determina otra conclusión, toda vez que no nos encontramos ante una impugnación de un acto administrativo, sino ante un recurso directo contra una Ordenanza » (FD Quinto)».

A la vista de dicha doctrina jurisprudencial la sentencia parcialmente transcrita estima incumplido el trámite esencial establecido en el art. 17.1 LRHL y rechaza los motivos en los que el Ayuntamiento recurrente fundamenta su impugnación -'que la publicación del texto definitivo de la Ordenanza se ha producido con un solo día de antelación, que aquella ha tenido lugar como consecuencia de un error y que no se ha causado indefensión alguna a la actora en el proceso contencioso-administrativo-, señalando que 'tratándose de una disposición de carácter general, y estando implicado el trámite de audiencia previsto en el art. 105.a) CE , en virtud del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , el aludido vicio en el procedimiento no puede más que desembocar en la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza fiscal, con independencia de que, como sostiene la Corporación recurrente, no se hubiera causado indefensión a los interesados y la publicación de la aprobación definitiva de la norma se haya producido con un solo día de antelación. Y es que, como acertadamente señala la Sentencia de 8 de julio de 2005 , aquí impugnada, «lo único llamativo es que la aprobación definitiva se anticipó un día, ya que si el anticipo lo hubiese sido en diez, quince o veinte días, sin duda no se podría sostener el argumento de que el error es intrascendente». «El problema es que no puede justificarse el que la aprobación anticipada sea válida o nula en función del número de días del anticipo ya que la preclusión de los plazos no admite modulaciones en tal sentido » (FD Segundo)'.

En el mismo sentido se expresa la sentencia de 26-12-2011 (recurso 4322/2009 ).



CUARTO .- De acuerdo con lo expuesto, la solución estimatoria del recurso deriva de la constatación de que se ha producido efectivamente en este caso el defecto invocado por la recurrente ya que, aprobada provisionalmente la Ordenanza el día 20 de noviembre de 2009, se publicó el acuerdo en el BOP de Huesca de 23 de noviembre de 2009 abriendo el trámite de información pública por 30 días, produciéndose la aprobación definitiva y su publicación en el BOP de Huesca de 31 de diciembre de 2009 y por tanto, el día treinta del plazo, teniendo en cuenta que como se pone de manifiesto por la actora, los días 7, 8 y 25 de diciembre de 2009 eran festivos, y por tanto antes de que transcurriese el referido día como sería preciso ya que el día trigésimo está comprendido dentro del plazo de información pública hasta su conclusión, por lo que procede la declaración de nulidad de la Ordenanza según la expuesta doctrina.



QUINTO .- No hay motivos que determinen un especial pronunciamiento en cuanto a Costas.

Fallo

PRIMERO .- Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 97 del año 2010, interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. , contra la disposición citada en el encabezamiento de la presente resolución, cuya nulidad de pleno derecho declaramos por no ser la misma conforme a derecho.



SEGUNDO .- Publíquese la parte dispositiva de esta sentencia en el B.O.P.de Huesca.



TERCERO.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.