Sentencia ADMINISTRATIVO ...ro de 2021

Última revisión
03/06/2021

Sentencia ADMINISTRATIVO Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2162/2020 de 24 de Febrero de 2021

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Orden: Administrativo

Fecha: 24 de Febrero de 2021

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: ABELLEIRA RODRIGUEZ, MARIA

Núm. Cendoj: 08019330012021100179

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:806

Núm. Roj: STSJ CAT 806:2021


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO SALA TSJ 2162/2020 - RECURSO ORDINARIO SECCIÓN 728/2020

Partes: BARNA CONSULTING GROUP S.L. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 842

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. JAVIER AGUAYO MEJÍA

MAGISTRADO/AS

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida -como Sala de Refuerzo- para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 2162/2020 (Sección 728/2020), interpuesto por la mercantil BARNA CONSULTING GROUP SL,representada por la Procuradora D. VICTORIA MORALES FRASNEDO, contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la Procuradora Dª Victoria MORALES FRASNEDO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso el 11 de agosto de 2020 recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO. -Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO. -Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO. -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación de BARNA CONSULTING GROUP, SL se interpone recurso contencioso-administrativo con núm. 728/2020 (Sala 2162/2020) contra la resolución del TEAR de Cataluña, de fecha 2 de junio de 2020 que desestima la reclamación económico-administrativa con núm. NUM000, contra el acuerdo dictado por la Delegación Especial de Cataluña, Dependencia Regional de Inspección, por el concepto de sanción tributaria derivada de regularización en sede de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2012 a 2015, núm. ref. NUM001, cuyo importe total a ingresar asciende a 54.447,20 euros.

Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que deje sin efecto y anule, por ser contraria a Derecho, la resolución dictada por el TEARC nº NUM000, relativa al concepto de sanción derivada de regularización por Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012/2013/2014/2015, todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

La cuantía del recurso quedó fijada en la cantidad de 54.447,20 euros.

SEGUNDO. - Posición de la parte actora.

La parte actora formula demanda contra la resolución del TEARC de fecha 2 de junio de 2020, notificada el 18 de junio siguiente, en la reclamación nº NUM000, en relación al acuerdo sancionador Núm. Ref. NUM001 por el concepto de ISO, de los ejercicios 2012/2013/2014/2015.

Sitúa su demanda en las infracciones atribuidas por la Inspección a la actora en los ejercicios citados consistente en:

- art. 191 LGT, por dejar de ingresar todo o en parte la deuda tributaria del ISO, correspondiente a los ejercicios 2013 y 2015 (sic), calificándose como 'grave', por entender que existe ocultación y medios fraudulentos en la conducta del obligado.

- art. 193 LGT, consistente en obtener indebidamente devoluciones, en los ejercicios 2012 y 2014, entendiendo que concurrió ocultación y medios fraudulentos por parte de la sociedad actora y es calificada en cada ejercicio como 'grave'.

- art. 195.1 LGT, por determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o créditos tributarios aparentes, en el ejercicio 2012, calificada como 'grave'

Como argumentos que formula contra la resolución impugnada, sintéticamente se exponen los siguientes:

-Incorrecta determinación de la regularización practicada por la Inspección. La Inspección entendió que no eran deducibles los gastos consignados en sus autoliquidaciones por ISO de los ejercicios regularizados. Pero la deducibilidad de los gastos debe ser admitida dado que los mismos cumplen con los requisitos legales para tener esa consideración. En concreto se discuten:

1) vehículos (gastos por los 4 ejercicios 49.736,34 euros); tales vehículos son titularidad de la actora y se abonan vados al Ayuntamiento de Barcelona que corresponden a los aparcamientos existentes en su domicilio. No se requiere la afectación exclusiva del vehículo para poder imputar su compra o gastos derivados del uso del mismo en la cuenta de explotación de la empresa. Deducibilidad de los gastos de amortización de los vehículos pues forman parte de su inmovilizado material. Dada la naturaleza de la actividad de la mercantil no es posible acreditar su afectación exclusiva a la actividad, pero el registro contable ya supone la apreciación de la afección a la actividad, debiendo ser la AEAT la que pruebe lo contrario. La actora ha acreditado de forma fehaciente la afección de los vehículos a la actividad de la sociedad y así ha acreditado;

2) cuotas satisfechas a entidades deportivas (clubs de golf y de squash) (gastos contabilizados 26.123,01 euros): son las cuotas que satisfacen los socios Sr. Victorio y Sra. Julia. Son gastos necesarios para la actividad denetworkingy posibles negocios que se acuerdan en las instalaciones deportivas de las cuales es socio el Sr. Victorio. Es imposible acreditar documentalmente las reuniones allí, debido a que son muy numerosas. Es necesario para el tipo de clientes que tienen y se decidan a contratar con la sociedad;

3) gastos vivienda c/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003 (gastos 42.950,62 euros), se trata de un bien de una sociedad absorbida, que era su domicilio social y por tanto, sus gastos están correlacionados con los ingresos de la actora;

4) gastos de viviendas de la CALLE000 ( actual c/ DIRECCION001), se adquirieron tales viviendas con la finalidad última de destinarlas al arrendamiento y así producir rendimientos de capital mobiliario gastos de servicios de mantenimiento, suministros, impuestos, adquisición de mobiliario relativo a viviendas propiedad de la actora en ese ejercicio, con la finalidad última de destinarlas al arrendamiento y así producir rendimientos de capital inmobiliario a favor de la sociedad pero que debido a la situación económica del país y hasta que no se realizaron todas las obras y reformas pero hubo de realizarse obras y reformas necesarias para alquilar la vivienda. Los gastos para mantener la vivienda deben ser deducibles (IBI, luz o agua);

5) dotaciones para la amortización; se trata de gastos para la obtención de beneficios e ingresos hasta que las viviendas fueran arrendadas, hecho que tuvo lugar en 2017;

6) gastos en atenciones con clientes y proveedores (gastos 15.464,73 euros); la Inspección no los admite porque piensa que son a título particular de los socios y administradores, pero no se ha acreditado por el Órgano Inspector que se haya hecho así;

7) tickets; son gastos de desplazamientos y hostelería que debido a los usos y costumbres se imposibilita la obtención de facturas. Se debe tener en cuenta la sentencia de esta Sala de 28.3.2019, que sí estimó justificados los gastos acreditados con tickets siempre que estén relacionados con la actividad económica. Son proporcionados con la cifra de negocios de la entidad y no puede un requisito formal impedir su deducibilidad.

-Improcedencia de la sanción por ausencia del tipo infractor. Lo que existe en el presente caso es una discrepancia jurídica entre lo declarado por la mercantil actora y el criterio seguido por el órgano inspector. Por tanto su conducta se encontraba amparada en una interpretación razonable de la norma. Por ello, no es posible imponer sanción alguna ya que la motivación no puede contener argumentos genéricos y estereotipados, que servirían para sancionar a cualquier contribuyente.

-Inexistencia de ocultación. Art. 184.2 LGT. La sociedad actora ha declarado en todos los ejercicios objeto de inspección los importes correspondientes a una serie de gastos que consideraba como deducibles y de los cuales se discrepa, pero fueron correctamente registrados y declarados. Las facturas son reales y han sido soportados y fueron declarados tanto en IVA (modelos 303 y 390) como en sociedades (modelo 200) y las entidades que emitieron las facturas las declararon en su declaración anual de operaciones con terceros (modelo 347). Automatismo de la Inspección ya que no se da esta agravante en la conducta actora, dado que se han declarado los gastos deducibles y se encuentran registrados. Tal es la inexistencia de ocultación que únicamente con los datos obrantes en las declaraciones del ISo, el órgano inspector ha podido realizar la liquidación del impuesto y la sanción que deriva de la misma. Se solicita que se anule el acuerdo de imposición de sanción y se dice nueva sanción eliminando el agravante de ocultación.

TERCERO. - Posición de la AEAT.

Por el Abogado del Estado en la legítima representación que ostenta de la AEAT expone en el escrito de contestación a la demanda:

-Conformidad a Derecho de la resolución recurrida. Procedencia de la imposición de sanción en relación con el ISO ejercicios 2012 a 2015. La actora pudo promover un único procedimiento y ahora pretende basar la impugnación de las sanciones bajo los mismos argumentos vertidos en la impugnación de la liquidación.

-Reproducción de los argumentos expuestos en el rec. 1403/2020 (sección 463/2020) Deducibilidad de gastos en sede de ISO. Arts. 10.3 TRLIS y LIS 27/2014. Art. 19 TRLIS (devengo), art. 11 LIS 27/2014 (imputación temporal). Necesidad de que los gastos fiscalmente deducibles a efectos del ISO cumplan las condiciones de devengo, imputación temporal, inscripción contable y justificación del gasto, siempre que estén relacionados con la actividad economica desarrollada y no exista ningún precepto especifico de la normativa del ISO que impida o dificulte su deducibilidad. Principio de correlación con los ingresos. Carga de la prueba.

- No deducibilidad de los gastos relacionados con los vehículos de turismo. Inexistente o no justificada la afectación de los vehículos a la actividad económica de BCG SL. Falta de correlación entre dichos gastos e ingresos. Remisión al acuerdo de liquidación. Según el acuerdo de liquidación existen datos que permiten concluir la falta de utilización de los vehículos de turismo en dicha actividad económica:

-de los 7 vehículos que originan gastos cuyas cuotas de IVA son deducidas, uno de ellos (Audi S8 ) ni siquiera era de titularidad de BCG, sino del Sr. Victorio,

-la flota de vehículos de la entidad guarda manifiesta desproporción con el tamaño de la misma, teniendo en cuenta que en los ejercicios 2012 a 2014 la entidad sólo tenía 4 empleados. 2 de los empleados sólo realizaban tareas administrativas por lo que para la realización de su trabajo en la mercantil no requerirían la utilización de vehículo y respecto a la hija del Sr. Victorio, se desconoce el tipo de trabajo que realiza y su categoría profesional, pero a tenor del salario declarado no se considera que ostente ningún puesto directivo que haga necesaria la utilización de vehículo alguno.

-los únicos desplazamientos que se encuentran acreditados son desplazamientos de Victorio, desde su residencia hasta las oficinas de la empresa (peajes de autopista) sin que conste en qué medida los turismos fueron empleados para el desarrollo de la actividad económica de la empresa.

En definitiva, ni se ha acreditado una afectación parcial a la actividad de la empresa. Tampoco el abono de vados al Ayuntamiento de Barcelona por las salidas de aparcamiento existentes en el domicilio de la sociedad, no constituye prueba d eque los vehículos de su propiedad se utilicen en la realización de su actividad puesto que el aparcamiento en su sede social puede destinarse a los vehículos propiedad de los empleados utilizados por éstos para acudir a su puesto de trabajo.

-No deducibilidad de gastos correspondientes a cuotas satisfechas a entidades deportivas (clubs de golf y squash, Federación Española de Golf). Son gastos que ni siquiera han sido realizados en nombre de la entidad. No se ha aportado justificación alguna del encuentro con clientes concretos e identificados en estas actividades deportivas. Tampoco se ha justificado que los clientes que el obligado tributario ha conseguido para BCG frecuentaran los clubes de golf o squash a los que asiste el Sr. Victorio. La cuota de la Federación Española de Golf ha sido abonada en nombre de Sonia y Tamara ( familiares del Sr. Victorio) sin que conste ninguna relación laboral ni de otra índole con la empresa actora ni con la actividad desarrollada. No se acredita la relación de dichos gastos con la actividad económica de la entidad.

-No deducibilidad gastos de la vivienda C/ DIRECCION000. Falta de relación de dichos gastos con la actividad económica de la actividad. Es propiedad de la entidad Hispa Consulting Group SA, que sigue dada de alta en el epígrafe 842 del IAE, no presenta autoliquidaciones por el ISo y el IVA y sólo aparece como titular de una cuenta bancaria e la que figuran como autorizados el Sr. Victorio y Angelina.

-No deducibilidad de los gastos correspondientes a las viviendas de la CALLE000 (actual DIRECCION001) , correspondientes a servicios de mantenimiento, reparación, impuestos y amortizaciones. Falta de acreditación de que los mismos han sido empleados para la realización de actividad económica de la empresa. No se ha acreditado la obtención de rentas por tales viviendas en los ejercicios regularizados; una de ellas se alquiló en 2017, otra es la residencia de la Sra. Angelina hasta que falleció, por lo que no guardan verdadera relación con los ingresos de la entidad. Tampoco puede concluirse que se hayan realizado para mantener el piso en condiciones de ser alquilado, de forma automática.

-No deducibilidad de gastos expresados como atenciones con clientes y proveedores. No se acredita el destino efectivo ni la necesaria correlación con los ingresos. Pueden ser bienes destinados a satisfacer las necesidades personales de los socios y administradores de la entidad. No especifican en las facturas los bienes concretos a que se refieren.

-No deducibilidad de las dotaciones para amortizaciones, relativas a fincas indeterminadas. Falta de acreditación de su deducibilidad por no afectación a la actividad de la empresa. No ha sido aportada ninguna prueba de que se refieran a fincas que están afectas.

-No deducibilidad de gastos correspondientes a tickets por desplazamientos y hostelería. Interpretación alejada de formalismos rigoristas, pero se exige que en la factura aunque sea simplificada conste la identificación del destinatario. Sino resulta imposible determinar si un gasto se encuentra o no correlacionado con el ingreso generado por la entidad.

-Ya en lo que se refiere a los concretos argumentos referidos exclusivamente a las sanciones, la parte actora desarrolla un único argumento: falta de la circunstancia de ocultación necesaria para la agravación de la infracción. Tambien se alega en cuanto a la interpretación jurídica razonable de forma escueta y que no se da el tipo infractor. La conducta de la obligada tributaria resulta conforme con los 3 tipos apreciados: 191.1, 193.1 y 195.1 LGT. La actora no desarrolla ni argumenta por qué motivo no se da el tipo infractor limitándose a realizar tal infracción. Tampoco estamos ante un supuesto de interpretación razonable del art. 179.2 d) LGT, puesto que la norma es clara y la actora de forma consciente y deliberada ha deducido en sus declaraciones tributarias gastos que era evidente que no lo eran y que no podía deducir, toda vez que muchos de ellos son de naturaleza personal o no está razonados con su actividad.

-En cuanto a la circunstancia de 'ocultación' , el acuerdo sancionador motiva su concurrencia y es evidente su concurrencia pues se dedujo como propios gastos que eran ajenos a su esfera de actividad.

Suplica el dictado de una sentencia que desestime el recurso y la imposición de las costas a la actora.

CUARTO. - Decisión de la Sala. Estimar parcialmente el recurso: sanción por ISO 2012/2013/2014/2015. No concurre la circunstancia agravante de ocultación en las infracciones del art. 191.1 LGT y 193.1 LGT .

1.Sobre pronunciamientos de esta Sala y Sección referidos a la misma empresa con idéntica problemática y otros ejercicios.

Esta Sala y Sección ha dictado la sentencia nº 750/2018, de 20 de septiembre, rec. 325/2015, ha analizado idéntica problemática respecto a la deducibilidad de gastos consignados en las autoliquidaciones por ISo de los ejercicios 2004/2005/2006 y 2007 y sanciones correspondientes. Además, en el mismo día se ha deliberado el recurso contencioso-administrativo con núm. 1403/2020 ( Sección 463/2020) sobre la conformidad a derecho de la decisión de la Inspección sobre la deducibilidad de los gastos que fundamentan la sanción impuesta.

El resultado del recurso contencioso-administrativo con núm. 1403/2020 ha sido desestimatorio de las pretensiones de la sociedad actora por los argumentos recogidos en la sentencia dictada, a la cual nos remitimos directamente por resultar deliberada en la misma fecha, firmada por el Tribunal y numerada y fechada a la vez que la actora.

Por tanto, todos aquellos argumentos vertidos sobre la procedencia de los gastos que la actora considera deducibles han de quedar extramuros de la presente sentencia al haber sido objeto de otro recurso y haber sido allí respondidos en Derecho y conforme al marco legal y valoración de prueba existente. Evidentemente, este Tribunal ha de partir del resultado allí consignado para analizar el objeto central del presente recurso que es la sanción derivada impuesta por la conducta del obligado al deducirse gastos que son considerados como no deducibles y motivar una liquidación practicada por la Inspección.

2.Sobre la sanción. Régimen general en el ámbito tributario.

Hay que empezar situando la naturaleza del acto recurrido. Estamos ante un acto sancionador que expresa el ejercicio de una potestad administrativa reglada y no discrecional, aún mediante la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que no significa indeterminables, necesariamente han de ser motivados con suficiencia y sin que sean bastante para ello meras referencias genéricas o estereotipadas a las disposiciones generales aplicables sin atención a las circunstancias concretas del caso de que se trate. Ello, por cuanto que es jurisprudencia reiterada la de que la motivación de los actos administrativos es precisamente la que permite comprobar en cada caso que la actuación de la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución española) y se adecua al cumplimiento de los fines que la señala el ordenamiento jurídico. En supuestos como el de autos, ha de examinarse si tanto la resultancia fáctica del caso concreto como los fundamentos jurídicos del acto administrativo sancionador impugnado en lo concerniente a los llamados elementos objetivo y subjetivo aparecen expresados suficientemente en la resolución sancionadora, y si ésta resulta ajustada a derecho.

Esta Sala y Sección viene destacando en muchas resoluciones la importancia capital que, sin duda, tiene en materia sancionadora administrativa o tributaria en el marco del Estado social y democrático de derecho que proclama el artículo 1 de la Constitución, la debida efectividad del principio de tipicidad en materia sancionadora administrativa o tributaria, cuya exigencia ciertamente deriva de nuestro ordenamiento administrativo sancionador, también en materia tributaria, como manifestación esta de las garantías formal y material que se contienen en el principio constitucional de legalidad sancionadoraex artículo 25.1 de la Constitución, y que antes recogía el artículo 129 de la ya derogada Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, aplicable al presente caso supletoriamente por razones temporales (y hoy el artículo 27 de la Ley 40/2015), así como en este específico orden tributario el artículo 178 de la Ley 58/2003, General Tributaria, atendido el contenido implícito del mencionado precepto constitucional ( artículo 25.1 de la Constitución), pese a su notable laconismo ( sentencia del Tribunal Constitucional número 34/1996, de 11 de marzo), en el que se ha destacado la denominada garantía materialdel principio de legalidad (entre otras, y ya desde la sentencia del Tribunal Constitucional 42/1987, de 7 de abril, las sentencias del Tribunal Constitucional 3, 11, 12, 100 y 101/1988, de 8 de junio, 161, 200 y 219/1989, de 21 de diciembre, 61/1990, de 29 de marzo, 207/1990, de 17 de diciembre, 120 y 212/1996, 133/1999, de 14 de julio, 142/1999, de 22 de julio, y 60 y 276/2000, de 16 de noviembre), que se identifica con el tradicional principio de tipicidad de las faltas y sanciones administrativas y que exige una determinación normativa previa y cierta de la concreta conducta o conductas que por acción u omisión se estimen constitutivas de una falta o de un ilícito administrativo, con prohibición de cualquier interpretación analógica o extensiva in malam partem( sentencia del Tribunal Constitucional 125/2001, de 4 de junio, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 81/1995, de 5 de junio, 34/1996, de 11 de marzo, 64/2001, de 17 de marzo, y 113/2002, de 9 de mayo), siendo asimismo doctrina jurisprudencial ya bien consolidada la que enseña que en el ejercicio de su potestad administrativa sancionadora la administración sancionadora actuante no responde, propiamente, al ejercicio de una potestad administrativa de esencia o de tendencia discrecional sino predominantemente reglada para la aplicación a cada caso concreto del marco normativo sancionador preestablecido con carácter general en el ordenamiento jurídico sancionador aplicable, lo que comporta, ya de entrada, la exigencia de la necesaria adecuación y rigor en la calificación de los hechos imputados y en su incardinación puntual y adecuada subsunción en el tipo infractor legalmente definido para su corrección, de tal forma que lo contrario, ciertamente, resultaría determinante de violación del derecho fundamental subjetivo antes ya apuntado y a todos reconocido por el vigente texto constitucional ex artículo 25.1 de la Constitución ( sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre, y 3/1988, de 21 de enero), que por ser susceptible de amparo constitucional haría incurrir a una eventual actuación administrativa sancionadora infractora del mismo en el vicio de nulidad de pleno derecho antes previsto por el artículo 62.1. a) de la repetida Ley 30/1992 , aplicable al caso por razones temporales (hoy artículo 47.1. a) de la Ley 39/2015 ).

Siempre resulta exigible a la administración sancionadora actuante una suficiente prueba de cargo capaz de destruir por sí misma la presunción constitucional de inocencia inicial que, sin duda, protege a todo inculpado en un procedimiento administrativo sancionador, también en materia tributaria, a tenor del artículo 137.1 de la citada Ley 30/1992, por derivación directa del principio-derecho fundamental subjetivo a la presunción constitucional de inocencia, que reconoce a todos el artículo 24.2 de la Constitución española y que, como es sabido, resulta aplicable no sólo en el ámbito del derecho penal sino también en el derecho administrativo sancionador (desde las tempranas sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de enero y 18/1981, de 8 de junio, seguidas entre otras muchas más por las sentencias del Tribunal Constitucional 212/1990 y 246/1991), dada la común naturaleza punitiva de ambos ordenamientos penal y administrativo sancionador ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de octubre de 1976, caso Engel , y de 21 de febrero de 1984, caso Öztüz). Sin que, por ello, el principio o presunción legal de legitimidad o de validez y eficacia de los actos administrativos antes ínsito en los artículos 56 y 57.1 de la repetida Ley 30/1992 (hoy en los artículos 58 y siguientes de la Ley 39/2015), y con respecto a los actos sancionadores en el artículo 138.3 de la repetida Ley 30/1992, tenga otra consecuencia jurídica más que la de invertir per se la carga impugnatoria del acto dictado con objeto de destruir así dicha presunción legal iuris tantum, lo que ciertamente corresponde en nuestro sistema jurídico administrativo al inculpado, pero sin que ello traslade también al mismo, impropiamente y de rondón, la carga de la prueba de su inocencia o de la no comisión de los hechos infractores imputados, carga probatoria esta de la acusación que corresponde siempre levantar a la propia administración sancionadora actuante, so pena de exigir de lo contrario al inculpado auténtica probatio diabolicade inocencia por hechos negativos, exigencia terminantemente prohibida por nuestro sistema jurídico, según tiene reconocido desde su más temprana jurisprudencia la doctrina constitucional antes citada por la necesaria aplicación analógica, aunque matizada, también en el ámbito sancionador administrativo de los mismos principios inspiradores del derecho penal por la coincidente naturaleza punitiva de ambos derechos (penal y administrativo sancionador), al ser ambos manifestación del mismoius puniendiestatal.

Este Tribunal viene significando, entre otras muchas en sentencias números 898/2009, de 21 de septiembre (recurso número 135/2006, fundamento de derecho sexto), número 895/2013, de 19 de septiembre de 2013 (recurso número 768/2010, fundamento de derecho tercero) o en la más reciente sentencia número 1645/2019, de 30 de diciembre (recurso número 745/2017, fundamento de derecho cuarto), las diferencias entre la prueba para liquidar y la prueba para sancionar, y que no puede fundarse la existencia de infracción en la mera referencia al resultado de la regularización practicada por la Administración o en la simple constatación sin más de la falta de ingreso de la deuda tributaria. En efecto, existen distintas normas acerca del reparto de la carga de la prueba en el procedimiento sancionador y en los de aplicación de los tributos, que pueden conducir, en ocasiones, a que la prueba acopiada pueda ser suficiente para liquidar la deuda tributaria, pero insuficiente para sancionar, habida cuenta de la absoluta y radical separación entre ' obligación tributaria' (hecho imponible, base imponible, liquidable, tipo y cuota, entre otros) y 'sanción tributaria' (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad).

A su vez, debe significar asimismo esta resolución el principio de culpabilidad o de responsabilidad en materia sancionadora administrativa, que ciertamente descarta por completo cualquier eventual pretensión administrativa de deducir responsabilidad sancionadora meramente objetiva o sin culpa (así, sentencias del Tribunal Constitucional 15/1999, de 4 de julio, 76/1990, de 26 de abril, y 246/1991, de 19 de diciembre) y exige siempre, por el contrario, que la acción u omisión calificadas como infracción o ilícito administrativo sea en todo caso imputable a su autor a título de dolo o imprudencia, de negligencia o ignorancia inexcusable, aun a título de simple inobservancia, en los términos ya recogidos a la fecha relevante por los artículos 178, 179 y 183.1 de la Ley 58/2003 y, a su vez, aun con expreso carácter subsidiario en este particular ámbito del ordenamiento tributario, por el artículo 130 de la hoy ya derogada Ley 30/1992, de 28 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común, aplicable al caso enjuiciado ratione temporisa la vista de la fecha de la infracción sancionada (hoy artículo 28 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público), conforme a lo establecido por la disposición adicional quinta de la Ley 30/1992, la disposición adicional primera, apartado 2. a), de la Ley 39/2015 y los artículos 7.2 y 97 de la Ley 58/2003.

Culpabilidad que debe aparecer ya suficientemente fundada y motivada en el propio acuerdo o resolución administrativa sancionadora, lo que no queda acreditado con la mera remisión a la conducta infractora tipificada por la norma tributaria aplicable o la mera reproducción de fórmulas estereotipadas para justificar la culpabilidad del sujeto infractor y cuyo eventual defecto no puede ser tampoco subsanado a posteriorini por la resolución económico-administrativa ni por la resolución de este orden jurisdiccional, conforme una ya consolidada jurisprudencia contencioso-administrativa (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 23 y 30 de septiembre de 2010 -recursos 6163 y 6428/2005-, de 10 de diciembre de 2012 - recursos 563/2010 y 4320/2011-, de 20 de diciembre de 2013 - recurso 1537/2010-, de 28 de abril de 2014 - recurso 1994/2012-, de 28 de abril y 4 de julio de 2016 -recursos 894 y 982/2015-, de 19 de enero de 2016 - recurso 2966/2014- o, por más reciente, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20 de abril de 2017 -recurso 1172/2016; Roj: STS 1601/2017-). La exigencia de motivación aparece asimismo subrayada en este específico ordenamiento sectorial tributario por el artículo 211.3 de la Ley 58/2003, conforme a una consolidada jurisprudencia contencioso-administrativa antes ya especificada, en particular por relación a los supuestos de posible exoneración de la culpabilidad por responder la conducta infractora a una interpretación jurídicamente razonable de la norma fiscal aplicable previstos por el artículo 179.2. d) de la repetida Ley 58/2003 , en tanto que las acciones u omisiones tipificadas en las leyes no darán lugar a responsabilidad por infracción tributaria ' cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias', en los que resulta imprescindible, además, 'una motivación específica en torno a la culpabilidad o negligencia y las pruebas de las que ésta se infiere', tal como así lo proclamara la sentencia del Tribunal Constitucional 164/2005, de 20 de junio, y sin que, como señalara, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de fecha 18 de julio de 2013 (recurso número 2424/2010), la razonabilidad de la interpretación de las normas en juego pueda depender en modo alguno de lo que la propia administración sancionadora actuante considere, unilateralmente, que es una norma clara.

3. Sobre el elemento objetivo de las infracciones.

Ya en aplicación al caso, debemos tener en cuenta la simple referencia de la parte actora a la existencia de discrepancia jurídica entre la Inspección y la actora sobre la deducibilidad de determinados gastos. Obviamente como hemos expuesto concurre el elemento objetivo de las infracciones determinado por la disconformidad a derecho de las consignaciones en las autoliquidaciones de ISo por la inclusión de gastos que no estaban afectos a la actividad económica de la misma.

Viene acreditado cumplidamente en el expediente sancionador que no se realizó una cumplida, ordenada y consciente actividad de deducción de gastos para la determinación del resultado contable. No se realizó un cumplido examen de la concurrencia de requisitos formales y materiales respecto a esos gastos y se incluyeron modificando el resultado para cada uno de los ejercicios regularizados.

Pero además, como recuerda la jurisprudencia del TS en sentencias de 4 de julio de 2016 (rec. 941/15 ) y de 28 de abril de 2016 (rec. 894/15 ), no cabe deducir la culpabilidad del obligado tributario por la mera exclusión del criterio de la interpretación razonable de la norma tributaria, de modo que aun para el caso de que estemos ante una norma de interpretación clara e incontrovertida, su simple transgresión no puede aparejar automáticamente la imposición de la sanción, pues este planteamiento es contrario al principio de culpabilidad, que exige una motivación específica de la concreta negligencia que se atribuye al contribuyente, de modo que la culpabilidad ha de estar tan demostrada como la conducta activa u omisiva que se sanciona, y esa prueba ha de extenderse no sólo a los hechos determinantes de la responsabilidad sino también, en su caso, a los que cualifiquen o agraven la infracción.

En nuestro caso no existe discrepancia jurídica de ninguna clase. Solo es necesario observar los distintos conceptos regularizados en el presente recurso y otros que no lo han sido y que constan en el acuerdo sancionador para observar que en algunos casos la falta de afectación a la actividad es manifiestamente evidente sin que exista duda alguna de su falta de correlación por ser personales o carentes de ningún tipo de justificación.

4. Sobre la concurrencia de la circunstancia de 'ocultación'.

Distinta suerte ha de correr la relativa a la concurrencia de la circunstancia de 'ocultación' apreciada por la Inspección.

El acuerdo sancionador sobre esta cuestión dispone:

-para la infracción del art. 191.1 LGT

En el presente caso, se observa la existencia de ocultación, puesto que el obligado tributario declaró importes falsos en concepto de gastos deducibles, ya que incluyó como deducibles determinados gastos que tienen un marcado carácter personal y familiar, pertenecientes a una esfera personal ajena a la actividad ejercida por el obligado tributario, respecto a los cuales debía conocer que no tenían la consideración de deducibles, incluyéndolos en su declaración a los solos efectos de disminuir la base imponible y, por tanto, la tributación que le correspondía.

Estos gastos de carácter personal y familiar en cuya deducción se ha considerado que existe ocultación, son los gastos en entidades deportivas por parte de los miembros de la familia del Sr. Victorio, por el seguro de vida del Sr. Victorio, gastos particulares de Benjamín, que no consta como trabajador de la sociedad, las cuotas de autónomo de Julia, que tampoco consta que intervenga en la actividad económica desarrollada por la sociedad siendo solamente su administradora, desplazamientos y estancias en hoteles del Sr. Victorio y otros miembros de su familia a ciudades donde no consta que se haya desarrollado la actividad económica de BARNA CONSULTING GROUP SL, peajes de autopistas que en muchas ocasiones corresponden al peaje del acceso de Alella, que es donde se encuentra el domicilio personal de la familia Sonia Angelina Victorio Benjamín Tamara Julia, sin que haya resultado acreditado quién es la persona que ha realizado dichos desplazamientos.

Determinada la existencia del criterio de ocultación, corresponde cuantificar su incidencia según lo señalado en el mencionado artículo 10 del RGRST

-para la infracción del art. 193.1 LGT:

En el presente caso, se observa la existencia de ocultación, puesto que el obligado tributario declaró importes falsos en concepto de gastos deducibles, ya que incluyó como deducibles determinados gastos que tienen un marcado carácter personal y familiar, pertenecientes a una esfera personal ajena a la actividad ejercida por el obligado tributario, respecto a los cuales debía conocer que no tenían la consideración de deducibles, incluyéndolos en su declaración a los solos efectos de disminuir la base imponible y, por tanto, la tributación que le correspondía.

Estos gastos de carácter personal y familiar en cuya deducción se ha considerado que existe ocultación, son los gastos en entidades deportivas por parte de los miembros de la familia del Sr. Victorio, por el seguro de vida del Sr. Victorio, gastos particulares de Benjamín, que no consta como trabajador de la sociedad, las cuotas de autónomo de Julia, que tampoco consta que intervenga en la actividad económica desarrollada por la sociedad siendo solamente su administradora, desplazamientos y estancias en hoteles del Sr. Victorio y otros miembros de su familia a ciudades donde no consta que se haya desarrollado la actividad económica de BARNA CONSULTING GROUP SL, peajes de autopistas que en muchas ocasiones corresponden al peaje del acceso de Alella, que es donde se encuentra el domicilio personal de la familia Sonia Angelina Victorio Benjamín Tamara Julia, sin que haya resultado acreditado quién es la persona que ha realizado dichos desplazamientos.

Determinada la existencia del criterio de ocultación, corresponde cuantificar su incidencia según lo señalado en el mencionado artículo 10 del RGRST

El art. 184.2 LGT dispone:

' A efectos de lo establecido en este título, se entenderá que existe ocultación de datos a la Administración tributaria cuando no se presenten declaraciones o se presenten declaraciones en las que se incluyan hechos u operaciones inexistentes o con importes falsos, o en las que se omitan total o parcialmente operaciones, ingresos, rentas, productos, bienes o cualquier otro dato que incida en la determinación de la deuda tributaria, siempre que la incidencia de la deuda derivada de la ocultación en relación con la base de la sanción sea superior al 10 por ciento.'

Pues bien, en el presente caso no puede estimarse ninguno de los supuestos recogidos en el art. 184.2 LGT. Hay que observar que los datos que toma en consideración la Inspección constan en las declaraciones y no han sido objeto de obtención por vias ajenas. No pueden considerarse falsos sino claramente no afectos a la actividad económica de la empresa por ser personales del Sr. Victorio o su familia o por no resultar acreditados con una mínima prueba que muestre que pudieran ser potenciales. La ocultación ha de implicar sacar a la superficie a partir de datos obtenidos de terceros o deduciendo mediante prueba de presunciones ( art. 108.2 LGT) que ha existido una apariencia no real para hacer grabar la real mediante la tributación adecuada. En el presente caso, los gastos documentados en las facturas han existido, pero no se pueden vincular a la obtención de los ingresos de la empresa a partir de su actividad conforme al epígrafe de IAE. Cierto es también que la propuesta realizada por el actuario consideró que las infracciones no venían cualificadas con la circunstancia de 'ocultación' y que ha sido en sede de rectificación de la propuesta cuando se ha apreciado la concurrencia de la misma siendo que esa es una potestad del Órgano Inspector que puede realizar, pero los hechos son los mismos y cabe considerar que se obtuvieron de las propias declaraciones del obligado tributario.

Por ello, se ha de estimar el presente motivo y anular la resolución del TEARC y del acuerdo sancionador en relación a la apreciación de tal circunstancia por la Inspección, debiendo emitir una nueva sanción en la que no se aprecie tal circunstancia en ambas infracciones del art. 191.1 LGT y 193.1 LGT en las que se apreció.

Se impone así la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo previsto en el orden procesal por los artículos 68.1. b ) y 70.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, al no resultar disconforme a derecho en los extremos controvertidos a gastos deducibles que regulariza el acuerdo de liquidación por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2012 a 2015.

ÚLTIMO. - Costas

A tenor de los artículos 139.1 de la Ley Jurisdiccional, modificado este último por la Ley 37/2011, no procede la imposición de costas a la parte actora, al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación a la demanda, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

1º.- ESTIMAR parcialmenteel recurso contencioso-administrativo núm. 2162/2020(Sección 728/2020) interpuesto por la representación de BARNA CONSULTING GROUP SLcontra la resolución del TEARC de fecha 2 de junio de 2020, referida a la reclamación económico-administrativa nº NUM000. Se anula el acuerdo sancionador en lo referido a la apreciación de la circunstancia de 'ocultación', con las consecuencias que a ello se dé lugar.

2º.- No se hace imposición de costas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN. -La Sentencia anterior ha sido leída y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente. Doy fe.

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