Sentencia ADMINISTRATIVO Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 497/2020 de 10 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO SALA TSJ 497/2020 - RECURSO ORDINARIO160/2020 R

Partes: Africa C/ TEAR

S E N T E N C I A Nº 1038

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D. ANDRÉS MAESTRE SALCEDO

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil veintiuno

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo recurso sala tsj 497/2020 - recurso ordinario 160/2020 R interpuesto por Africa, representada por la Procuradora JANA VILMA ISERN MARRERO, contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMÉNEZ YUSTE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por ela Procuradora JANA VILMA ISERN MARRERO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso.

Por la representación de Dª Africa se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de 18 de diciembre de 2019, dictada en la reclamación nº NUM000 y NUM001 acumulada, interpuesta contra acuerdos dictados por la Administración de la AEAT de Girona, por el concepto IRPF ejercicios 2011, 2012 y 2013 liquidación y sanción.

SEGUNDO: Regularización practicada.

La regularización practicada ha consistido en adicionar a los rendimientos inicialmente declarados, los percibidos y que fueron imputados por su entidad como rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen, (gastos de locomoción, manutención y estancia), al considerar entre otros extremos:

- De la imputación de rendimientos de trabajo efectuada por la entidad Transportes Benangels SL en su declaración resumen anual modelo 190, resulta que por las funciones que manifiesta realizar, más de una cuarta parte de lo percibido de dicha entidad, se imputa como renta exenta por el concepto de dietas.

- Se da la circunstancia de que la contribuyente no sólo es administradora de la entidad, sino que también tiene el 43,03 por ciento de las participaciones sociales de la misma. El otro 56,97 por ciento de dichas participaciones es ostentando por la persona que en su declaración del IRPF figura como el otro progenitor de sus descendientes y con el que manifestaba convivir al señalar en su declaración-autoliquidación del IRPF las claves correspondientes de vinculación y otras situaciones (3 3) con los descendientes comunes.

- La Disposición Adicional 27 del RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social dispone que: se entenderá, en todo caso, que se produce el control efectivo, directo o indirecto de una sociedad mercantil capitalista, entre otros supuestos, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social y que presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1º.Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2º.Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3º.Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

Y además añade que en los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador/a dispone del control efectivo de la sociedad.

Por tanto, con independencia de si el cargo de administrador es gratuito o no, a efectos legales, la contribuyente ostenta el control efectivo de la entidad y por lo tanto no se dan en ella las notas de dependencia, alteridad o ajenidad respecto al pagador de sus rendimientos.

- No se acredita el vehículo propiedad de la contribuyente, más allá de las relaciones redactadas por la entidad de la que tiene el control efectivo por su cargo y participación o titularidad de la misma y de la que el otro propietario de la misma es el otro progenitor de sus descendientes, con el que manifestaba convivir a fecha de devengo del impuesto, no se ha aportado ningún documento de gasto concreto y efectivo, tan sólo un certificado emitido por 'Intermodal' que dice que la contribuyente estuvo trabajando determinados días del ejercicio en unos despachos.

Dicho certificado ha sido presentado exactamente en los mismos términos, expresando incluso los mismos días de trabajo, por el otro socio de la entidad, el otro progenitor del descendiente común incluido en su declaración, variando únicamente la fecha de emisión de dicho certificado y el nombre del interesado.

- En las relaciones de desplazamientos presentadas, ambos contribuyentes se aplican exactamente los mismos gastos por los mismos desplazamientos, tanto por el concepto de kilometraje (lo que en caso de ser aplicable régimen de dietas del artículo 9 implicaría que debería haberse demostrado que dos personas de la misma entidad fueron al mismo lugar en Holanda por ejemplo con dos vehículos particulares distintos los mismos días, así como su necesidad) como por el concepto de dietas (manutención).

- Las relaciones de desplazamientos adjuntas, por sí solas no acreditan la realidad de lo manifestado, ni el certificado de intermodal, ni que estos desplazamientos estén vinculados con la actividad de la empresa, ni se ha aportado ningún documento nominativo de gasto concreto del que pueda establecerse una relación directa con dicha actividad, ni la necesidad de los mismos, ni quién incurrió en dichos gastos, ni por quién fueron satisfechos los supuestos gastos, ni por tanto, su reembolso, etc.

- No se ha acreditado la concurrencia de ningún 'gasto por cuenta de tercero', puesto que no se ha aportado justificante nominativo de ningún gasto en el que hubiese incurrido el contribuyente en los términos expuestos anteriormente y en la propuesta de liquidación, así como la justificación de su posterior reembolso.

TERCERO: Escritos de demanda y de contestación.

La demandante admite que el procedimiento no había caducado, pero se asombra de que el cómputo del plazo constituya aún una cuestión controvertida, como evidencia el cambio de criterio del TEAC.

En cuanto a la notificación edictal, explica las vicisitudes en torno a la denominación de la calle y numeración de su domicilio, al tratarse de una parcela sita en el Golf de Girona, lo que puesto en relación con los intentos de notificación del inicio de procedimiento, le llevan a concluir que no son válidas ni eficaces las actuaciones llevadas a cabo.

Respecto a la exención de las dietas y gastos de viaje cuando no se utiliza el transporte público, indica que los gastos de viaje están exentos 0,19€/Km, siempre que se justifique la realidad del desplazamiento, sin necesidad de aportar factura.

Los desplazamientos más importantes han sido a Holanda y se han aportado tres certificaciones emitidas por RB Intermodal BV, con domicilio en Elsoo, que tiene dos empresas, una para el norte de Europa situada en el mismo Elsoo y otra para el sur de Europa, situada en Pont de Molins (Girona), que es el domicilio fiscal de transportes Benangels desde 2014. Se aportaron documentos de la empresa pagadora, con el desglose suficiente de los desplazamientos, que acompaña asimismo con la demanda. Es administradora y directora comercial de Transportes Benangels SL y como tal debe reportar periódicamente a la central en los Países Bajos.

En cuanto a la sanción, manifiesta que el acervo probatorio acredita suficientemente la ausencia de ánimo defraudatorio, ni siquiera a título de simple negligencia.

Por parte del Abogado del Estado se mantiene la conformidad a derecho del acto impugnado. Los intentos de notificación del acuerdo de inicio cumplen los requisitos exigidos, además de que los requerimientos de información fueron formalmente contestados y la demandante reconoce que el procedimiento no ha caducado.

En cuanto al fondo, visto que la demandante se remite a lo alegado en la vía administrativa, basta remitirse al fundamento de derecho séptimo de la resolución, y por los mismos motivos, a los razonamientos del TEARC por lo que se refiere a la sanción.

CUARTO: Sobre los defectos del procedimiento.

Del examen del expediente administrativo resulta un primer intento de notificación del requerimiento de información, en la CALLE000 NUM002, de Sant Julià de Ramis, con el resultado de 'domicilio incorrecto'. Dicho domicilio es el que figura en las declaraciones del IRPF ejercicios 2011, 2012 y 2013 controvertidos, e incluso en la de 2018 que aporta con la demanda.

A la vista de lo anterior, dado que la notificación en dicha dirección no pudo realizarse por causas no imputables a la Administración, la Oficina gestora acuerda enviar la notificación a un nuevo domicilio en dos ocasiones, con el resultado de 'ausente' y dejado aviso en el buzón, lo que lleva a la citación para notificación por comparecencia ( artículos 112.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común).

La actora muestra su discrepancia con la validez de la notificación edictal del acuerdo de inicio, y considera que la Oficina Gestora debió dirigirse al Ayuntamiento o a las oficinas del golf de Girona, donde les habrían explicado que en un primer momento el domicilio se identificaba por el número de parcela ( NUM002) y con posterioridad por el número de calle ( NUM003), además de ser conocida por todos los vecinos.

Pues bien, además de que no se comparte el anterior alegato, resulta que la duración del procedimiento no excede de seis meses, pues se inició el 9/8/2015 y finaliza con la notificación 'en mano' de la liquidación provisional el 9/2/2016, tal como resuelve el TEARC. Se reconoce en la demanda que el procedimiento no había caducado, pero no obstante, alega prescripción del derecho a liquidar.

Al respecto, el requerimiento de información es el que inicia el procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, que fue debidamente atendido el 16/10/2015, lo que evidencia que llegó a su destinataria, además de que en esa fecha no había prescrito el derecho a liquidar el primero de los ejercicios regularizados (2011).

En definitiva, no resulta infringida la doctrina constitucional que invoca, sobre la falta de emplazamiento personal de los interesados, lo que impide que el motivo pueda prosperar.

QUINTO: De la normativa aplicable.

De conformidad con el artículo 17 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se considerarán rendimientos íntegros del trabajo todas las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas, entre otras:

'd ) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, excepto los de locomoción y los normales de manutención y estancia en establecimientos de hostelería con los límites que reglamentariamente se establezcan'.

Por su parte, el artículo 9 Reglamento del IRPF, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, establece en lo que interesa:

'1. A efectos de lo previsto en el artículo 17.1.d) de la Ley del Impuesto , quedarán exceptuadas de gravamen las asignaciones para gastos de locomoción y gastos normales de manutención y estancia en establecimientos de hostelería que cumplan los requisitos y límites señalados en este artículo.

2. Asignaciones para gastos de locomoción. Se exceptúan de gravamen las cantidades destinadas por la empresa a compensar los gastos de locomoción del empleado o trabajador que se desplace fuera de la fábrica, taller, oficina, o centro de trabajo, para realizar su trabajo en lugar distinto, en las siguientes condiciones e importes:

a) Cuando el empleado o trabajador utilice medios de transporte público, el importe del gasto que se justifique mediante factura o documento equivalente.

b) En otro caso, la cantidad que resulte de computar 0,19 euros por kilómetro recorrido, siempre que se justifique la realidad del desplazamiento, más los gastos de peaje y aparcamiento que se justifiquen.

3. Asignaciones para gastos de manutención y estancia. Se exceptúan de gravamen las cantidades destinadas por la empresa a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia.

Salvo en los casos previstos en la letra b) siguiente, cuando se trate de desplazamiento y permanencia por un período continuado superior a nueve meses, no se exceptuarán de gravamen dichas asignaciones. A estos efectos, no se descontará el tiempo de vacaciones, enfermedad u otras circunstancias que no impliquen alteración del destino.

a) Se considerará como asignaciones para gastos normales de manutención y estancia en hoteles, restaurantes y demás establecimientos de hostelería, exclusivamente las siguientes:

1.º Cuando se haya pernoctado en municipio distinto del lugar de trabajo habitual y del que constituya la residencia del perceptor, las siguientes:

Por gastos de estancia, los importes que se justifiquen. En el caso de conductores de vehículos dedicados al transporte de mercancías por carretera, no precisarán justificación en cuanto a su importe los gastos de estancia que no excedan de 15 euros diarios, si se producen por desplazamiento dentro del territorio español, o de 25 euros diarios, si corresponden a desplazamientos a territorio extranjero.

Por gastos de manutención, 53,34 euros diarios, si corresponden a desplazamiento dentro del territorio español, o 91,35 euros diarios, si corresponden a desplazamientos a territorio extranjero.

2.º Cuando no se haya pernoctado en municipio distinto del lugar de trabajo habitual y del que constituya la residencia del perceptor, las asignaciones para gastos de manutención que no excedan de 26,67 ó 48,08 euros diarios, según se trate de desplazamiento dentro del territorio español o al extranjero, respectivamente.

[...]

A los efectos indicados en los párrafos anteriores, el pagador deberá acreditar el día y lugar del desplazamiento, así como su razón o motivo.

[...]

6. Las asignaciones para gastos de locomoción, manutención y estancia que excedan de los límites previstos en este artículo estarán sujetas a gravamen'.

De lo anterior se desprende que, con carácter general, dietas y asignaciones para resarcir los gastos de locomoción, de manutención y de estancia que incurre el trabajador están sujetos a gravamen, si bien se exceptúan, se excluyen, lo que constituye en puridad un supuesto de no sujeción, aquellos que en definitiva no retribuyen el trabajo del empleado, sino que vienen a suplir o indemnizar los gastos en que este tiene en el desarrollo de su trabajo cuando concurren una serie de requisitos y dentro de los límites cuantitativos contemplados reglamentariamente.

SEXTO: Aplicación de la normativa al caso examinado.

En el caso examinado, ya se ha visto que la Oficina Gestora pone de relieve que más de una cuarta parte de lo percibido de la entidad Transportes Benangels SL, se imputa como renta exenta por el concepto de dietas.

En el escrito de demanda no se ofrece explicación al respecto y únicamente se alude a que debe reportar periódicamente a la empresa central, en los Países Bajos.

De otro lado, se trata de examinar si hubo prueba suficiente, a fin de determinar la sujeción o no de los gastos por desplazamientos y manutención.

Así, en los registros mensuales de desplazamientos elaborados por la empresa pagadora, se refleja en la columna 'Concepte', 'viaje a Holanda RB Intermodal Elsoo', 'Barcelona', 'Girona', 'Figueres', 'Madrid' etc.

La actora sostiene que basta acreditar la realidad del desplazamiento, pero ya se ha visto que el Reglamento exige que el pagador acredite la razón o motivo de los desplazamientos. No cabe asimilar lo anterior a los certificados de la empresa holandesa conforme ha estado trabajando en su despacho los días que indica. Este certificado, según refleja la Oficina Gestora, ha sido presentado exactamente en los mismos términos, expresando incluso los mismos días de trabajo, por el otro socio de la entidad, que es el otro progenitor del descendiente común incluido en su declaración, variando únicamente la fecha de emisión de dicho certificado y el nombre del interesado. Indicar que dicho socio es de nacionalidad holandesa.

Junto con lo anterior, del examen de la documentación aportada con la demanda en soporte CD, se advierte en las nóminas de la actora que en todos los ejercicios (2011, 2012 y 2013), las dietas mensuales no sujetas a retención consisten en una cantidad fija de 1.300 euros al mes, excepto los meses de octubre y noviembre de 2012, que ascienden a 800 en ambos casos. De entrada, resulta inverosímil que se perciba la misma cuantía en concepto de dietas todos los meses del año (en este caso, de tres años, menos los dos meses vistos), sin exceptuar ningún periodo vacacional, lo que significaría que todos los meses efectúa idéntico número de comidas y/o pernoctas en municipios diferentes de su lugar de trabajo, circunstancia que se repite durante tres años consecutivos.

A su vez, esa cantidad fija de 1.300 euros, no se corresponde con el importe total de dietas que se relaciona en las hojas de registro mensual de desplazamientos emitida por la empresa. A título de ejemplo en el mes de enero de 2011, la hoja mensual de desplazamientos refleja que la suma de los importes por kilometraje y dietas es de 1.196,27€; en febrero asciende a 1.889,80 €; en marzo a 1.036,25 €; en abril a 1.317,60 €; en mayo de 2012 a 944,90 €; en julio de 2012 a 1.127,60 €; en julio de 2012 a 944,90 €; en enero de 2013 a 1.196,27 €; en abril de 2013 a 1.279,60 €; en mayo de 2013 a 1.036,25 € y así en todos los meses, de forma que ni siquiera coinciden los datos, con el importe fijo de 1.300€ que consta en las nóminas mensuales.

Por la misma razón, a pesar de que el importe de la nómina es una cantidad fija, resulta que las hojas de registro de desplazamientos acreditan un número de kilómetros y días distintos según los meses.

En definitiva, de la valoración del material probatorio hemos de concluir que no concurren las circunstancias para exceptuar de gravamen las dietas controvertidas, que han de considerarse rendimientos íntegros del trabajo.

SÉPTIMO: De la resolución sancionadora.

En este caso, se reprocha a la actora la infracción tributaria de las clasificadas como leves, consistente en dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa del tributo la deuda tributaria que debiera resultar de su correcta autoliquidación y se aprecia que la conducta es sancionable al apreciarse, cuando menos, una elemental falta de cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, es decir, negligencia, puesto que por su condición de administradora y socia con la participación mencionada en la liquidación, no podía desconocer que los que se le estaban pagando como exentos en IRPF, no cumplían los requisitos para considerarse como tales.

La demandante únicamente aduce que el acervo probatorio acredita suficientemente la ausencia de ánimo defraudatorio, ni siquiera a título de simple negligencia.

No obstante, la Sala concluye que los hechos probados evidencian cuanto menos que ha existido conducta negligente, especialmente porque se han venido percibiendo dietas y gastos exentos por desplazamientos, en todos y cada uno de los meses durante un largo periodo, que abarca varios años, percibiendo exactamente la misma cuantía en todos ellos (salvo dos meses), incluso en el periodo vacacional.

OCTAVO: Sobre las costas procesales.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte actora, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado cuarto del propio artículo concede a este Tribunal, hasta el límite de 2.000 euros, IVA incluido.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo, promovido por Dª Africa contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 18 de diciembre de 2019, a la que se contrae la presente litis, con imposición de costas a la parte actora, hasta el límite de 2.000 euros, IVA incluido.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contnecioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.