Sentencia ADMINISTRATIVO Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 732/2020 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO DE APELACIÓN

SALA TSJ 732/2020 - RECURSO DE APELACIÓN 33/2020 --

Partes: SUMINISTROS ABC VILADECANS, S.L., SUMINISTROS ELÉCTICOS ABC, S.L., SUMINISTROS SANITARIOS ABC, S.L., ABC GESTIÓ BARCELONA 2015, S.L., SUMINISTROS ELÉCTRICOS ABC SARRIÀ, S.L., ABC BARBERÀ, S.L., ABC SANT BOI, S.L., SUMINISTROS ELÉCTRICOS ABC MOLINS DE REI, S.L. y SUBMINISTRES ABC SABADELL, S.L

C/ AGENCIA TRIBUTARIA

S E N T E N C I A Nº 449

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil veintiuno

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 33/2020, interpuesto por ABC GESTIÓ BARCELONA 2015, S.L., representado por la Procuradora D. ELISA RODES CASAS, contra AGENCIA TRIBUTARIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha comparecido como parte apelada AGENCIA TRIBUTARIA a través de la Abogacía del Estado y SUMINISTROS ELECTRICOS ABC, SL, SUMINISTROS ABC VILADECANS SL, SUMINISTROS SANITARIOS ABC, SL, SUMINISTROS ELECTRICOS ABC SARRIÀ SL, ABC BARBERÀ SL, ABC SANT BOI SL, SUMINISTROS ELECTRICOS ABC MOLINS DE REI SL, SUMINISTROS ABC SABADELL SL, representada por la Procuradora Dª ELISA RODES CASAS.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a DOÑA MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO. -En el procedimiento de autorización de entrada en domicilio número 135/2019 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de Tarragona y su provincia, se dicta el auto número 127/2019, de 16 de abril, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se acuerda autorizar a los Funcionarios responsables de la AEAT, CON IDENTIFICACIÓN PERSONAL

...

para que en el día 25 DE ABRIL DE 2019 procedan a la entrada en los inmuebles de:

SUMINISTROS ELÉCTRICOS ABC, S.L.

SUMINISTROS ELÉCTRICOS ABC SARRIÁ, S.L.

SUMINISTROS ELECTRICOS ABC MOLINS DE REI, S.L.

SUMINISTROS SANITARIOS ABC, S.L.

ABC SANT BOI, S.L.

SUBMINISTRES ABC SABADELL, S.L.

ABC BARBERÁ, S.L.

SUMINISTROS ABC VILADECANS, S.L.

ABC GESTIO BARCELONA 2015, S.L.

Que tiene su domicilio social y fiscal y su actividad, situadas en:

· Calle Mayor núm. 22, de VILADECANS (Barcelona),

· Calle Mayor núm. 26, de VILADECANS (Barcelona),

· Calle DŽOsi núm. 43, de BARCELONA (Barcelona

· Calle Carretera de Barcelona, núm. 181, de BARBERÁ DEL VALLÉS (Barcelona

· Calle Mossen Jacint Verdaguer, núm. 150, de SANT BOI DE LLOBREGAT (Barcelona

· Calle Doctor Barraquer, núm. 24, bajos, de MOLINS DE REI (Barcelona

· Vía Aurelia, núm. 16, de SABADELL (Barcelona)

y en su matriz filiales o participadas, situadas en dicha sede, por el tiempo necesario mínimo para la práctica de la diligencia, con el contenido más amplio que en derecho se puede otorgar, así extensiva para la entrada a todo tipo de inmuebles y para el registro de todo tipo de instalaciones y dependencias que en estos existieren l fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, cualquiera que sea su ubicación, contenido o soporte, pudiendo adoptar las medidas cautelares necesarias de aseguramiento, con descerrajamiento de elementos que obstaculicen la correcta diligencia, de ser necesario.

Que la referida diligencia deberá llevarse a cabo en horas diurnas, pudiendo tan solo extenderse a nocturnas y a las del día siguiente en caso de necesidad y justificando ello en el informe a remitir a este juzgado.

Se autoriza, igualmente, la entrada de miembros de las fuerzas de orden público, en caso de que por la autoridad administrativa correspondiente, y bajo su propia responsabilidad, se acordase su intervención por resultar ello necesario.. Concluida la diligencia se remitirá informe detallado a este Juzgado con las incidencias que hubiesen tenido lugar. Al tiempo de la entrada y, en todo caso, en los cinco días siguientes a su práctica, se emplazará a los interesados para que puedan comparecer ante este Juzgado en el plazo de los nueve días siguientes, si es que a su derecho interesa, con el objeto de ser notificados en forma y a los efectos de la interposición de recursos contra la presente resolución.

Líbrese testimonio y hágase entrega del mismo a la Administración solicitante a fin de que pueda hacerlo valer como mandamiento de entrada.'

SEGUNDO. -Contra dicho auto número 127/2019, de 16 de junio de 2019, se interpone por ABC GESTIÓ BARCELONA 2015, S.L., recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado a quocon remisión de lo actuado a este Tribunal ad quemprevio emplazamiento de las partes procesales, personándose éstas ante este órgano judicial como partes apeladas ,en tiempo y forma, tanto el Abogado del Estado como las sociedades no recurrentes pero afectadas por la medida (ocho sociedades).

TERCERO. -Desarrollada la apelación, y tras los oportunos trámites procesales que prescribe la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se señala el día 27 de enero de 2020 para deliberación y votación del fallo, lo que tiene lugar en la fecha indicada.

CUARTO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada el auto número 127/2019, de 16 de abril, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de Barcelona y su provincia, cuya parte dispositiva se ha reproducido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

Se expone en los antecedentes de hecho del auto de entrada domiciliaria:

'PRIMERO. Que ha sido puesto a mi disposición cursa por la Agencia tributaria a través de su Delegación en Catalunya solicitud de autorización judicial para entrada en la sede de:

SUMINISTROS ELÉCTRICOS ABC, S.L.

SUMINISTROS ELÉCTRICOS ABC SARRIÁ, S.L.

SUMINISTROS ELECTRICOS ABC MOLINS DE REI, S.L.

SUMINISTROS SANITARIOS ABC, S.L. ABC SANT BOI, S.L.

SUBMINISTRES ABC SABADELL, S.L. ABC BARBERÁ, S.L.

SUMINISTROS ABC VILADECANS, S.L.

ABC GESTIO BARCELONA 2015, S.L. tiene su domicilio social y fiscal y su actividad, situadas en:

...

· Calle Mayor número. 26, de VILADECANS (Barcelona), donde la sociedad ABC GESTIÓ BARCELONA 2015, S.L. (NIF: B66706854) tiene el domicilio social y el domicilio fiscal, y donde se realiza la explotación de un comercio de venta de suministros eléctricos y sanitarios, fontanería, construcción y climatización;

...

Intervención prevista para el día 25 DE ABRIL DE 2019 prolongándose de ser necesario en el día siguiente a fin de dar cumplimiento a lo acordado para proceder al cumplimiento de la resolución Orden de inclusión y carga en plan de Inspección de fecha 1 DE ABRIL DE 2019. Se solicita asimismo que la medida sea extensiva a todo tipo de inmuebles y para el registro de todo tipo de instalaciones y dependencias que en estos existieren l fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, cualquiera que sea su ubicación, contenido o soporte, pudiendo adoptar las medidas cautelares necesarias de aseguramiento, así como que la medida sea concedida inaudita parte debitoris.

SEGUNDO. Junto con la petición, se acompañan por la Administración solicitante los particulares necesarios de las actuaciones administrativas practicadas a las que se refieren la solicitud de autorización judicial.'

En su fundamento jurídico primero expone el marco normativo de aplicación y una síntesis de la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa. En el segundo se centra ya en el caso concreto, analizando los indicios que considera relevantes para la adopción de la medida:

SEGUNDO. Partiendo de las bases normativas y jurisprudenciales detalladas en el anterior razonamiento, debe atenderse a la petición de entrada realizada por la Administración solicitante, siendo de advertir que la concreción del objeto que se realiza en el antecedente de hecho primero de esta resolución revela que la entrada es una diligencia necesaria para la consecución del fin pretendido y siendo incuestionable que ese fin tiene amparo en nuestro Ordenamiento jurídico al tratarse de una actuación de diligencia de investigación enmarcada en la orden de inclusión y carga dictada por el órgano competente, la jefatura de la Dependencia regional de la inspección de la AEAT de Madrid, de 1 DE ABRIL DE 2019, cuyo testimonio se haya unido a la solicitud formulada y constando que se formula por denuncia por la que supuestamente los titulares de la mercantil podrían estar utilizando recursos expúreos para la ocultación de la realización de operaciones de venta que no quedan reflejadas en la contabilidad y no son declaradas y sobre las que no se ingresa el referido IVA ni se tributa en sociedades, presentando indicios como la denuncia de la existencia de un programa de control contable de uso doble que concuerda con la existencia no solo de una denuncia que describe con detalle la operativa de forma detallada, sino que esta concuerda con las averiguaciones de la solicitante con respecto al sistema informático que permite doble contabilidad desarrollado por TELEMATEl, el sistema denominado GEDILEC, que a su vez es instalado por la empresa HSB S.A. de las que el grupo investigado es cliente, cuanto menos en 2017. por ello unido a la denuncia, ya de por si es razonable pensar que se esté haciendo uso de este sistema más en un negocio de 36 puntos de venta a clientes particulares y pequeños profesionales que supone un elevado número de transacciones en metálico.

Ello asimismo se refuerza como indicio del análisis de la cuenta de resultados de la mercantil donde las cifras no presentan lógica evolutiva conforme a las ventas declaradas. Así una paulatina disminución del margen bruto en un contexto de mayor volumen de negocio, lo que es contrario a las lógica de la economía de escala, cuando en sus propia página web describen el incremento de puntos de venta, y contrasta además con la inversión en la tendencia en el margen neto, que si aumenta, en un negocio de venta sin transformación, donde el grueso de los gastos a toda lógica son el aprovisionamiento.

Esas deferencias resultan más dudosas si cabe cuando se entra a analizar las diferentes empresas del grupo, puesto que dedicadas a la misma actividad sus márgenes brutos, por tanto no afectados de otros costes como laborales, amortizaciones de instalaciones etc. Presentan notabilísimas diferencias, más en un grupo de empresas de actividad homogénea, diferencias que superan los diez puntos porcentuales.

A lo anterior se suma la distribución de las ventas a través del análisis de ventas declaradas con IVA, que corresponden a ventas B2B, y ventas y el resto que se entiende a particulares y pequeños profesionales en régimen de transparencia, que no no declaran la operación. De este modo la red de 36 puntos de venta al detalle, contrasta con el hecho de no representar más del 17% del volumen de operaciones. Y dentro de ellas y a pesar del aumento del volumen de negocio, se constata una disminución de más del 50% en las operaciones en efectivo, pero en cambio ello no va ligado a un aumento de las operaciones de tarjeta como medio de pago que se mantiene estable y por ende no achacable a una generalización de dicho medio de pago.

En cuanto al destino de los posibles fondos desviados, destaca la constancia de 4 cajas de seguridad en bancos tanto de las mercantiles investigadas como de su entorno inmediato, con repetidos y regulares acceso a ellas durante el año, incluso hasta 12 veces al año, que contrastaría con el uso de las mismas para depósito de objetos con valor sentimental, o de índole personal. Tomando en consideración que cada una de esas cajas supone un coste de entre 300 y 400 € al año.

Por lo que cabe apreciar de la actuación administrativa una apariencia de legalidad que colma el control prima facie que este órgano jurisdiccional puede realizar en esta sede procesal, conforme a la jurisprudencia constitucional antes citada. Todo ello sin que ni la ejecutividad de la actuación administrativa ni la competencia de este Juzgado puedan ser puestas en cuestión al no constar, cuanto menos a partir de la información proporcionada, la existencia de recurso contencioso administrativo interpuesto contra la actuación administrativa que se ejecuta mediante la entrada cuya autorización se solicita.

En el fundamento jurídico tercero ya se adentra en la ejecución de la medida -actuaciones ejecutivas- tanto desde el ámbito temporal, como material, en cuanto a limites tanto en el uso de la fuerza como de la necesidad de cohonestarse con la finalidad para la que está dada:

'TERCERO. Como ya se adelantó en el razonamiento primero, debe subrayarse que la proporcionalidad no sólo es un criterio que debe presidir la decisión, sino también la ejecución de la entrada en el domicilio, siendo misión del órgano jurisdiccional velar para que se cumpla dicho principio. Por ello, y a fin de restringir al mínimo los inconvenientes derivados de la ejecución de la actuación, la entrada deberá producirse dentro de unos límites temporales de acuerdo a los solicitado con plena razonabilidad, el día 25 DE ABRIL de 2019, debiendo solo extenderse a las horas nocturnas en caso de justificada necesidad, y además durante el tiempo estrictamente necesario para la práctica de las actuaciones ejecutivas que la precisan. Y sin que, lógicamente, pueda autorizarse el uso de la fuerza con carácter general, sino que únicamente podrá utilizarse la mínima fuerza indispensable necesaria sobre las personas y sobre las cosas para llevar a cabo la efectividad de la entrada, lo que a toda lógica ha de incluir el descerrajamiento en caso necesario. La actividad a desarrollar durante la entrada deberá limitarse al exclusivo objeto que se indicará en la parte dispositiva de esta resolución, sin que pueda aprovecharse para la ejecución de cualquier otra actuación administrativa, y en todo caso deberá remitirse a este Juzgado con posterioridad informe detallado de las circunstancias de la entrada a fin de descartar cualquier exceso o desviación o, en su caso, exigir la correspondiente responsabilidad.'

La diligencia de entrada y registro se llevó a cabo en la fecha programada tal y como consta en informe aportado por la Abogacía del Estado, que previamente había sido adjuntado a la instancia. Las diversas mercantiles afectadas comparecieron en las actuaciones en el plazo de determinado en el auto a los efectos de tomar conocimiento y ser advertidas de los recursos pertinentes contra el auto (folios 254 a 341) según se hace constar en la diligencia de ordenación de 13 de mayo de 2020.

SEGUNDO. - Sobre las pretensiones de las partes y los motivos que las fundamentan.

En el recurso de apelación interpuesto por ' ABC GESTIÓ BARCELONA 2015, SL', en fecha de 15 de mayo de 2020, contra dicho auto número 127/2019, de 16 de abril de 2019, se solicita de la Sala que dicte sentencia '... por la que se revoque dicha autorización en la parte que se extiende al registro de los domicilios sociales indicados en el punto primero de la ALEGCIÓN PRIMERA y de cuantos actos de ella pudieran derivarse; y también en la parte correspondiente a su extensión a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.'

La parte recurrente'Abc Gestió Barcelona 2015, SL' tras la exposición de hechos que considera relevante plantea 'la cuestión litigiosa' considerando que el auto de autorización judicial de entrada nº 127/2019, 16 de abril, incurre en dos defectos ' determinantes de nulidad de pleno derecho' : a) el juez de lo contencioso-administrativo no dispone de competencia material'...para autorizar el registro del domicilio de un contribuyente'debiendo incluir aquí la impr; b) el juez de lo contencioso no puede autorizar '... la ejecución forzosa de aquellas actuaciones administrativas que la ley no permite realizar en el normal ejercicio de las funciones propias de un procedimiento de comprobación limitada.' (pag 3 escrito) Lo que viene desarrollado en síntesis como sigue.

1. ' Existencia de domicilio constitucionalmente protegido'. Conforme al artículo 18.2 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional que considera extensivo el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio a las personas jurídicas, la protección no alcanza a cualquier espacio del que sea titular la persona jurídica sino que se centra en lugares físicos o virtuales (electrónicos) en lo que, por la actividad que se lleva a cabo en ellos requieren una protección reforzada frente a intromisiones ilegítimas. En este sentido, los espacios que gozan de dicha protección constitucional son los centros de dirección de la empresa, o aquellos otros en los que se custodian los soportes de la vida diaria de la sociedad, que quedan reservados del conocimiento de terceros ( sentencia del Tribunal Constitucional 69/2019). En el presente caso, no se cuestiona que el domicilio de 'ABC GESTIÓN BARCELONA 2015 SL' es un domicilio constitucionalmente protegido.

2. ' Facultades de la Inspección de los Tributos en relación a la entrada en fincas y al examen de La contabilidad del contribuyente'. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 58/2003, los funcionarios encargados de la comprobación de la situación tributaria de un determinado contribuyente respecto al cual se ha decidido iniciar un procedimiento inspector podrán, entre otras actuaciones: (i) examinar toda clase de documentos, (ii) y entrar en los lugares donde se realice el hecho imponible. No obstante, en el último apartado del artículo 142 de la Ley 58/2003 se indica que cuando el ejercicio de las actuaciones inspectoras comporte la entrada en un domicilio constitucionalmente protegido la Inspección podrá recabar autorización judicial, a la que se refiere el artículo 113 de la Ley 58/2003. Del tenor literal de esas normas legal se pone de manifiesto que este último precepto prevé la necesidad de disponer de autorización judicial para supuestos distintos: la entrada en un domicilio constitucionalmente protegido y/o la realización de un registro en dicho domicilio. Sin embargo, la norma tributaria no se pronuncia respecto a cuál es el orden jurisdiccional competente para autorizar dichas actuaciones sino que se limita a indicar que deberá recabarse la ' oportuna' autorización judicial. Luego, aunque la entrada y el registro sean actuaciones que, en ocasiones puedan realizarse de forma simultánea, de ello no se sigue que se trate de la misma actuación, pues tanto el artículo 113 de la Ley General Tributaria como sobre todo el artículo 18.2 de la Constitución considera actuaciones diferenciadas. En definitiva, tanto la Constitución como la Ley General Tributaria consideran que la entrada y registro son dos actuaciones distintas y cada una de cuales requiere autorización judicial para llevarlas a cabo en caso de no existencia de consentimiento del titular del domicilio constitucionalmente protegido.

3. ' Defecto de competencia objetiva del juez de lo contencioso para autorizar el registro administrativo del domicilio de un contribuyente'. Tanto el artículo 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa atribuyen competencias a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo para autorizar la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido. Sin embargo, en ninguno de estos preceptos se atribuyen competencias a los juzgados de lo contencioso-administrativo para autorizar la práctica de registros en domicilios constitucionalmente protegidos. A modo de contraste, el artículo 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, para el supuesto de inexistencia de consentimiento del titular, el juez penal puede autorizar la entrada y registro en cualquier domicilio, mediante auto motivado y con arreglo a las garantías establecidas en los artículos 569 y siguientes de la misma Ley. En consecuencia, si esto es así, para conceder la autorización judicial para que los funcionarios de la Inspección de los Tributos puedan entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un contribuyente sin su consentimiento, en estos momentos, la ley confiere competencia a los órganos de dos órdenes jurisdiccionales distintos: los juzgados de lo contencioso-administrativo y los juzgados de lo penal. Sin embargo, cuando de lo que se trata es de autorizar el registro de un domicilio constitucionalmente protegido, el único órgano competente para ello es el juez de lo penal. Por consiguiente, si la competencia para autorizar la práctica de registros en el domicilio de una persona (física o jurídica) corresponde en exclusiva al juez penal, la resolución mediante la que el juez de lo contencioso-administrativo, además de autorizar la entrada, indebidamente extiende su autorización al registro de dicho domicilio, resulta contraria a las normas procesales que regulan la competencia material u objetiva del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Considerando que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la jurisdicción es improrrogable y debe apreciarse de oficio por parte de los órganos judiciales y que según dispone el artículo 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial la falta de competencia constituye un vicio de orden público causante de nulidad de pleno derecho, la resolución judicial aquí impugnada, en la parte que extiende la autorización también al registro, debe ser declarada nula y eliminados cualesquiera efectos directos o indirectos derivados de la misma ( artículos 239 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), pues en la medida en que indebidamente faculta a los funcionarios de la Administración tributaria a registrar sin su consentimiento el domicilio constitucionalmente protegido de un contribuyente, podría constituir una vulneración de sus derechos fundamentales.

4. ' Defecto en el control previo de legalidad y de proporcionalidad de la actuación administrativa para cuya ejecución forzosa se solicita la autorización judicial de entrada en el domicilio del contribuyente'. Como se ha expuesto, tanto el artículo 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa establecen con absoluta claridad que las finalidad de las autorizaciones de entrada en domicilio dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa es la ejecución forzosa de actos administrativos, para lo cual, con carácter previo a su concesión, deben efectuar un examen de su legalidad y de su proporcionalidad ( sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995). Si esto es así, aquella autorización judicial de entrada en el domicilio constitucionalmente protegido de un contribuyente que no tenga por finalidad la de facilitar la ejecución forzosa de un acto administrativo o la realización de una actuación material que no pueda adoptarse válidamente por parte del órgano de la Administración pública que la solicita, deberá ser rechazada de plano, por cuanto, en la medida en que no se cumple con el límite funcional establecido por las normas procesales, con su realización (aún con autorización judicial) se estará vulnerando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Tratándose de una solicitud de entrada que solicita la Inspección de los Tributos cuando ni siquiera se ha iniciado el preceptivo procedimiento de comprobación, el acto o actuación ' a ejecutar' no puede ser otro que la práctica de las diligencias propias de dicho procedimiento inspector y, en particular, la de inicio de actuaciones mediante personación, sin previo aviso, prevista en el artículo 177.2 del Real Decreto 1065/2007, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. Luego, cuando por parte del Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria se dirige a un juzgado de lo contencioso-administrativo una solicitud de autorización para realizar una entrada del domicilio de un contribuyente, el sentido y alcance de dicha autorización no puede ser otro que el desarrollo de sus funciones y competencias dentro de los límites establecidos por la Ley General Tributaria y los Reglamentos que los desarrollan. Planteada la cuestión en estos términos, con arreglo a lo establecido en el artículo 151.1 de la Ley 58/2003, la Inspección de los Tributos está facultada para llevar a cabo actuaciones inspectoras en los siguientes lugares; (i) en el domicilio del contribuyente, (ii) donde se realice la actividad gravada, (iii) donde exista aluna prueba del hecho imponible, (iv) o en las oficinas de la Administración tributaria. Por ello, en aquellos casos en los que el órgano competente para instruir un procedimiento inspector considere que, para realizar sus funciones, necesita el auxilio de la autoridad judicial, la ley faculta al juez de lo contencioso para que en caso de que no se obtuviere el consentimiento del contribuyente, los funcionarios de la Inspección puedan entrar en su domicilio y realizar las actuaciones inspectoras en dicho lugar sin que de ello se derive una lesión al derecho fundamental reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución. Sin embargo, el hecho de que los funcionarios de la Inspección de los Tributos puedan realizar la comprobación del cumplimiento de las obligaciones tributarias en el lugar donde se realiza el hecho imponible (incluido el propio domicilio del contribuyente) no significa en modo alguno que la Administración tributaria pueda aprovechar esa circunstancia para llevar a cabo actuaciones que no le son propias y que exceden de las facultades que la ley les confiere. Es decir, por el hecho de disponer de una autorización judicial de entrada en un domicilio, los funcionarios de la Inspección de los Tributos no tienen más facultades que las previstas en el artículo 142 de la Ley General Tributaria. Concretamente, en relación a la documentación mercantil, de lo dispuesto en los artículos 142.1. a) y 151.3 de la Ley 58/2003, se desprende que, iniciado un procedimiento inspector, loa funcionarios responsables de la comprobación de la situación tributaria del contribuyente tienen el deber de examinar la contabilidad (libros contables en cualquiera de sus soportes y los justificantes documentales de los asientos) allí donde ésta se encuentre y en presencia del obligado tributario. Luego, si esto es así, si bien la autorización judicial puede permitir que los funcionarios de la Inspección de los Tributos realicen su función de examen de la contabilidad de la sociedad 'Abc Gestió Barcelona 2015 SL, en ningún caso puede autorizar que dicha contabilidad sea extraída del lugar en que se encuentra y trasladada ' en bloque' a las oficinas administrativas sin el consentimiento del contribuyente, ni menos que se tome posesión o se incauten de forma indiscriminada de todo el contenido (archivos, correos electrónicos, documentos, datos, etc...) que se encuentre almacenado en el sistema informático, tenga o no trascendencia tributaria. Planteada la cuestión en estos términos, si se examina el contenido del artículo 141 de la Ley General Tributaria se advierte que los órganos de la Inspección no forman parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, ni desarrollan funciones de Policía Judicial, por lo que se puede concluir que la Inspección de los Tributos no dispone de competencias para, entre otras, realizar las siguientes actuaciones: (i) abrir armarios o cajones cerrados, (ii) descerrajar puertas, (iii) desbloquear códigos de acceso al sistema informático, (iv) abrir cajas fuertes o cualesquiera otras distintas al 'examen' de la documentación del contribuyente o al 'reconocimiento' del lugar). No cabe sino concluir que la autorización concedida por el juez de lo contencioso se excedió de los límites establecidos en los artículos 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 8.6 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, obviando el límite establecido en el artículo 151.3 de la Ley General Tributaria, en cumplimiento de su deber de control previo de proporcionalidad y legalidad, el juez debió de restringir el contenido de su autorización de entrada a las facultades propias de los órganos de la Inspección entre las cuales, no figura la de registrar sus dependencias, ni tampoco la de incautarse de la totalidad de la información contenida en su sistema informático, ni la de hacerse con su contabilidad mercantil. Debe anularse y dejarse sin efecto todo lo que se refiera a la entrada de funcionarios de la Inspección en el domicilio de las sociedades objeto de comprobación. Así, el auto 127/2019 dictado el 16 de abril de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Barcelona, vulnera los derechos fundamentales de todas y cada una de las sociedades, cuyos domicilios fueron registrados por los funcionarios de la Inspección, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial debe ser declarado nulo.

5. Sobre el uso de las fuerzas de orden público. Las funciones de policía judicial o de investigación criminal quedan muy lejos de lo que debe entenderse por la ejecución forzosa de un acto administrativo, y menos aún de las funciones y competencias de la Inspección de Tributos. Salvo que se justifique que se está cometiendo un delito flagrante, los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad únicamente pueden entrar en un domicilio de un ciudadano provistos de la correspondiente autorización judicial otorgada por el Juzgado penal competente. Si el órgano para autorizar la entrada no es el Juzgado c-a , se ha producido extralimitación.

Por su parte, el Abogado del Estadose opone al recurso interpuesto y solicita de esta Sala que dicte sentencia ' que desestime el recurso de apelación, confirmando el auto apelado, con expresa imposición de costas a la recurrente'. Su fundamentación es la siguiente.

1. Cobertura legal y jurisprudencial de las autorizaciones de entrada en domicilio para el ejercicio de facultades de la Inspección de Tributos. Art. 113 y 142 LGT y 8.6 LJCA. Corresponde a la Jurisdicción c-a y no a la penal conocer de la autorización de entrada solicitada.

2. Competencia objetiva del juzgado de lo contencioso-administrativo para autorizar el registro domiciliario. Viene a afirmar la recurrente que el auto es nulo porque el juzgado de lo contencioso-administrativo carece de competencia objetiva para autorizar el ' registro' domiciliario por la Inspección tributaria, puesto que, según dice dicha parte, solamente la tiene para autorizar la 'entrada' en domicilio, correspondiendo la competencia para autorizar el 'registro' a la jurisdicción penal. Pues bien, estamos ante un alegato frecuentemente utilizado por contribuyentes que tenia por finalidad entender que la penal daba mayores garantías. Pero ha sido rechazado por esta Sala con base en la doctrina constitucional reiterada, pues la actuación de la AEAT en supuestos como el presente, es de indudable carácter administrativo. Pudiera ocurrir que los resultados de lo actuado en el procedimiento administrativo de Inspección desemboquen en la articulación de actuaciones penales por un Juzgado de Instrucción, pero esto no va más allá de una mera conjetura, pues para la AEAT su actuación es administrativa y tiene vocación de continuar siéndolo y únicamente si confluyen todos los elementos del tipo antes de la entrada, podría dar lugar a un hipotético traslado al Ministerio Fiscal. El propio TC ha analizado ampliamente la materia y jamás ha expresado la más mínima duda respecto al hecho de que siempre que se trata d e actuaciones de una Administración Pública, la jurisdicción corresponde a los órganos de lo C-A. STSJ Cataluña 30.11.2017, rollo apelación 57/2017. Carece de todo fundamento jurídico el pretender que haya de desdoblar la petición y autorización judicial en dos: una en el contencioso-administrativo para que autorice la ' entrada' y otra en la jurisdicción penal para que autorice el 'registro'. La jurisdicción penal es únicamente competente para la investigación y juicio de las infracciones penales ( artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). No para controlar la actividad administrativa y autorizar la entrada administrativa en domicilios para ejercitar potestades administrativas. En el orden contencioso-administrativo el único competente para conocer de la ' actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo' (derecho tributario en este caso), de acuerdo con el artículo 1.1 de la Ley 29/1998, el cual puesto en conexión con el artículo 113 de la Ley 58/2003 al que alude la recurrente no da lugar a dudas: la entrada y registro domiciliario que sea precisa para el ejercicio de las facultades inspectoras es una actuación administrativa sujeta al derecho administrativo-tributario. Y la autorización es única, como literalmente se desprende de ese mismo artículo 113 de la Ley General Tributaria, y como se desprende igualmente de la lógica más elemental. De entender lo contrario se dejaría vacío de contenido el art. 8.6 LJCA. Se desborda el argumento para llevar a sede penal sin tener suficientes argumentos para ello.

3. Sobre la indebida reubicación en un contexto penal inexistente, invocando funciones de 'policía judicial o de investigación criminal'.El auto autoriza la entrada de miembros de las Fuerzas de orden público en caso de ser necesario por el órgano administrativo actuante, dando cobertura al uso de la policía administrativa en el ejercicio de sus funciones de auxilio a la actuación administrativa, no en ejercicio de competencias como 'policía judicial o de investigación criminal'. Según el informe su actuación solo se limitó a la presencia física en el momento de la entrada y luego abandonaron el lugar.

Por lo que procede desestimar el recurso de apelación, al no ser atendibles ninguno de los argumentos dados por el recurrente. Se solicita que se impongan las costas de este recurso a la parte apelante.

Ha comparecido como 'parte apelada', mediante escrito presentado ante esta Sala de 5 de febrero de 2020: SUMINISTROS ELÉCTRICOS ABC, S.L.SUMINISTROS ELÉCTRICOS ABC SARRIÁ, S.L.SUMINISTROS ELECTRICOS ABC MOLINS DE REI, S.L.SUMINISTROS SANITARIOS ABC, S.L. ABC SANT BOI, S.L.SUBMINISTRES ABC SABADELL, S.L. ABC BARBERÁ, S.L.SUMINISTROS ABC VILADECANS, S.L.

TERCERO. - Sobre la determinación de la parte apelante: 'Abc Gestió Barcelona 2015, SL' y no a las restantes ocho sociedades que también fueron objeto de la medida de entrada y registro por no haber formulado recurso de apelación.

Cabe señalar, por su relevancia en el tono de las presentes actuaciones y por lo tortuoso del camino mostrado hasta aquí, que en el escrito de fecha 14 de mayo de 2019, en el interpone recurso de apelación, la parte 'ABC GESTIÓ BARCELONA 2015, SL' , exclusivamente, formulaba pretensión principal relativa a la declaración ' de oficio la NULIDAD de la resolución de AUTORIZACIÓN DE ENTRADA 135/2019-E... en la parte en que se extiende al registro de los domicilios sociales indicados en el punto primero de la ALEGACIÓN PRIMERA y de cuantos actos de ellas pudieran derivarse; y también en la parte correspondiente a su extensión a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado'. Subsidiariamente, se plantea el presente recurso de apelación que ahora estamos ventilando. El LAJ califica el escrito calificándolo como planteamiento de un incidente excepcional de nulidad de auto de entrada, y subsidiariamente de interposición de recurso de reposición y da traslado de la pretensión principal al Abogado del Estado para alegaciones sobre la nulidad articulada. Ante la oposición del Abogado del Estado al planteamiento de un incidente de nulidad del auto nº 127/2019 , en este momento procesal ,a resolver por el órgano judicial de instancia , y fundando la misma en el art. 241.1 primer párrafo LOPJ y 228 LEC, suplica la inadmisión del mismo por no concurrir los presupuestos. Pero ya pendiente de resolución del incidente por el Juez de instancia, la parte instante 'Abc Gestió Barcelona 2015 SL' presenta nuevo escrito manteniendo que '... no presentó ningún incidente de nulidad de actuaciones, sino que se interpuso un recurso de apelación...', que quizás se incurrió en un error mecanográfico, pero ninguna mención se hace en tal escrito al art. 241.1 LOPJ, ni tampoco a ningún incidente. Por providencia de 25 de junio de 2019, se acuerda tener por desistida a la parte del incidente de nulidad , si bien se comprueba el escrito presentado por la parte instante 'Abc Gestió Barcelona 2015 SL' en el que se ' señala con claridad' que se interesa la nulidad del auto de autorización de entrada al amparo del art. 242.2 LOPJ, interponiéndose recurso de apelación de forma subsidiaria en caso de desestimarse la nulidad y, por tanto, acuerda dar traslado del recurso de apelación al Abogado del Estado para oposición en 15 días.

Además, en fecha no determinada, ya que no consta fechado por el Juzgado ni tampoco diligencia de remisión telemática, la representación de las 9 sociedades ('sociedades Abc') presentan un escrito en el que solicitan: 1) que se 'declare que las actuaciones realizadas por los funcionarios de la Inspección de los Tributos en el domicilio ... el día 25 de abril de 2019 constituye una vulneración el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio'; y para ello 2) solicitan que se proceda a la práctica de prueba al amparo del art. 60.3 y 61.1 LJCA (diversas pruebas documentales) y 3) que el Juez, al amparo del art. 129.1 y 134.1 LJCA, ' paralice toda actuación administrativa que tenga por objeto la comprobación de la situación tributaria de las 'sociedades abc', hasta que por este juzgado no se realice el control de la actuación inspectora realizada el día 25 de abril de 2019'. Por diligencia de ordenación de 22 de julio de 2019, se confiere traslado al Abogado del Estado para que formule en 5 días alegaciones. La Abogacía del Estado presenta recurso de reposición contra la diligencia de ordenación por considerar que habiéndose ya presentado recurso de apelación contra el auto nº 127/2019, no se atisba la verdadera intención de la parte solicitante con aquel escrito. Efectuado traslado del recurso de reposición a la representación de la parte recurrente en apelación 'Abc Gestió Barcelona 2015 SL', manifestó que: ni era una ampliación del recurso de apelación ni era un procedimiento ajeno de protección de derechos fundamentales, sino que se pretendía que el Juez realizara un control a posteriori y sólo deriva de la propia declaración del Juez autorizante, en cuanto a orden dada a la AEAT para que se dictara un informe sobre la actuación realizada. Por Decreto de 25 de septiembre de 2019 se desestima el recurso de reposición al no infringirse ninguna disposición legal por la unión del escrito -que se dice presentado el 19 de julio de 2019- a las actuaciones y dar traslado al Abogado del Estado. Quedaba pendiente por tanto, resolver por el Juez de instancia lo pedido en el citado escrito de paralización de la actividad inspectora y control a posteriori de la actividad y así, por providencia de 15 de octubre de 2019 se resuelve que no es posible acceder a lo solicitado por no preverse en el ordenamiento jurídico tal control a posteriori. Contra esta providencia la representación de 'Abc Gestió Barcelona SL' formula nuevo recurso de reposición, considerando que el propio Juez de instancia puede declarar de oficio su propia falta de competencia y que debe entrar en esta cuestión respecto a la autorización de entrada y registro que acordó , por aplicación del art. 240.2 segundo párrafo LOPJ. El Abogado del Estado se opone al recurso de reposición y solicita la confirmación de la providencia de 15 de octubre de 2019. Por auto de 9 de diciembre de 2019 se desestima el recurso de reposición por entender que tal cuestión tal y como ha sido planteada no viene regulada en el Ordenamiento Jurídico , sin perjuicio de lo que resulte del recurso de reposición planteado por la apelante, la cual ha renunciado al incidente de nulidad de actuaciones inicialmente planteado.

Como colofón de lo anterior, se plantea incidente de nulidad de actuaciones por parte de las 'Sociedades abc' en fecha de 19 de diciembre de 2019 contra el auto de 9 de diciembre de 2019, considerando que se les causa indefensión por la decisión adoptada por el Juez en la providencia de 15 de octubre de 2019 y auto de 9 de diciembre de 2019, en cuanto que se vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva y a la inviolabilidad del domicilio reconocida en el art. 18 CE y derecho a la igualdad del art. 14 CE. Y ello porque el Juez rechaza efectuar el control constitucional del resultado de la actuación administrativa si bien lo realizó a priori respecto de la apariencia de buen derecho de la solicitud cursada por el Delegado de la AEAT. Debe realizar ese control a posteriori y para ello mantiene que debe practicarse prueba y adoptar medidas cautelares. Suplica del Juez que se tramite el incidente excepcional con reconocimiento de que se lesiona su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en conexión con la inviolabilidad del domicilio y que se anule y deje sin efecto tanto el auto de 9 de diciembre de 2019 y providencia de 15 de octubre, procediendo a la retroacción de las actuaciones al momento anterior del dictado del auto, para que mediante una resolución que entre en el fondo, elimine la lesión del derecho fundamental. El Abogado del Estado se opone al incidente y solicita su inadmisión por no concurrir los presupuestos o, subsidiariamente, su desestimación por no concurrir vulneración alguna. Por providencia de 25 de febrero de 2020, se inadmite el incidente por no concurrir los requisitos del art. 241.1 LOPJ para la admisión de los incidentes de nulidad de actuaciones.

Planteado el anterior escenario y habiendo expuesto las posiciones de la parte apelante y la parte apelada representada por la Abogacía del Estado, procede determinar, en primer lugar, un elemento esencial. Así cabe considerar parte apelante exclusivamente a 'ABC GESTIÓ BARCELONA 2015 SL' y no a las restantes sociedades afectadas por la medida autorizada el 16 de abril de 2019. Y ello es así, partiendo de la propia actuación de todas ellas en las actuaciones tanto en la instancia como aquí en la Sala, por cuanto es la única que ha presentado recurso de apelación en su propio nombre y no referida a las demás y que las restantes sociedades han reconocido como única apelante a 'Abc Gestió Barcelona 2015 SL' (observese el escrito de 19 de diciembre de 2019). Cada una de las 9 sociedades fue compareciendo en la instancia a partir del emplazamiento efectuado por el auto y así recogido en la diligencia de ordenación de 13 de mayo 2020. Asimismo, en el escrito presentado ante esta Sala en fecha de 5 de diciembre, las restantes sociedades se ha atribuido la condición de parte apelada, y aunque si bien se incluye a 'Abc Gestió Barcelona 2015 SL' ello no cabe más que considerarlo un error tipográfico. Así las cosas, las decisiones que se adopten sólo afectarán a la parte que ha formulado recurso de apelación y no a las restantes entendiendo que lo que se ataca es una resolución judicial en aquello que le afecta, por más que solicite la nulidad respecto a los restantes domicilios afectados por la medida de entrada y registro. Obviamente las restantes sociedades pudieron haber formulado sí así lo pretendían recurso de apelación contra el auto y no lo hicieron.

CUARTO- En general, sobre los requisitos normativos y jurisprudenciales en torno a las autorizaciones judiciales de entrada en domicilio, también en el ámbito tributario. En relación a éste, por su relevancia, la doctrina contenida en la reciente sentencia número 1231/2020, de 1 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación número 2966/2019 .

Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación debe partir esta resolución de la constatación de que, ciertamente, la necesidad de autorización judicial para que la administración pública pueda hacer entrada en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, sea ésta definitiva o sea de trámite (como pueda serlo una actuación inspectora administrativa o tributaria), pero necesitada de ello para su efectividad, se plantea como una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa ejecutiva reconocida por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria reconocido tanto en el orden constitucional como en el internacional ( artículos 18.2 de la Constitución española, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

Lo que alcanza no sólo a los domicilios en sentido estricto (tanto de las personas físicas -desde la sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero- como de las personas jurídicas -desde las sentencias del Tribunal Constitucional números 137/1985, de 17 de octubre, y 69/1999, de 1 de junio-), como pudiera desprenderse del tenor de dicho precepto constitucional y del mismo artículo 96.3 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común (ya no del artículo 100.3 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas), así como en este específico ámbito tributario de los artículos 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (prohibición constitucional de entrada inconsentida o no autorizada al servicio de la efectividad de la norma constitucional que garantiza a todos el derecho fundamental subjetivo a la intimidad personal y familiar ex artículo 18.1 CE - sentencia del Tribunal Constitucional número 189/2004, de 2 de noviembre-), sino también a otros inmuebles edificados o no o, en general, a aquellos lugares en los que se dé la circunstancia de que persona determinada o determinable y en virtud de un derecho cierto pueda ejercitar legítimas facultades de exclusión de terceros, tal como se desprende de la referencia normativa que hiciera el artículo 91.2 de la vigente Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, a ' (...) los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular' y ya hoy el artículo 100.3 de la Ley 39/2015, antes citada, así como de la extensión del concepto mismo de domicilio a la que alude la sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero.

Siendo así que, como es sabido, a falta de una regulación legal más pormenorizada de la materia el Tribunal Constitucional ha establecido ya a fecha actual una sólida doctrina jurisprudencial al respecto que atiende a los diversos aspectos que ha de considerar la autorización judicial de la entrada domiciliaria, que se contienen, básicamente, ya desde sus sentencias números 22/1984, de 17 de febrero; 137/1985 de 15 de octubre, 144/1987, de 23 de septiembre, 160/1991, de 18 de julio, 76/1992, de 14 de mayo, 211/1992, de 30 de noviembre, 174/1993, de 27 de mayo, 50/1995, de 23 de febrero, 171/1997, de 14 de octubre, 199/1998, de 13 de octubre, 69/1999, de 1 de junio, 283/2000, de 27 de noviembre, 10/2002, de 17 de enero, 92/2002, de 22 de abril, 22/2003, de 10 de febrero, 139/2004, de 13 de septiembre, 189/2004, de 2 de noviembre, 146/2006, de 8 de mayo, y 209/2007, de 24 de septiembre, entre otras, y que en lo que aquí principalmente interesa enseña lo siguiente, como viene expresando esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en muchos pronunciamientos, por ejemplo en la reciente sentencia número 2281/2020, de 15 de junio (recurso de apelación número 104/2019):

'Primero. No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial de entrada domiciliaria ni es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo ), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución , 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985 , 8.6 de la Ley 29/1998 o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003 .

Segundo. La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo a ejecutar que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos ( sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero ).

Tercero. No rige en esta materia una especie de principio de subsidiariedad en relación a la posible negativa expresada por parte del titular del inmueble de cuya voluntad dependa el consentimiento para practicar la entrada, de manera que ni la autorización de entrada ni su solicitud tienen porqué ser, siempre y en todo caso, posteriores al previo requerimiento del consentimiento de su titular y la subsiguiente negativa de éste; la autorización judicial puede ser solicitada con carácter previo, sin perjuicio de que, naturalmente, su efectividad sólo se pondrá de manifiesto ante la negativa del titular a consentir la entrada o ante la imposibilidad de conseguir su consentimiento ( auto del Tribunal Constitucional número 129/1990, de 26 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo ).

Cuarto. En cuanto al ámbito cognitivo del órgano judicial autorizador de la entrada, que no es el juez de la legalidad de la actuación administrativa en ejecución (juez del proceso) sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo de anterior referencia (juez de garantías) ( sentencias del Tribunal Constitucional números 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 76/1992, de 14 de mayo , y 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), nada autoriza a pensar que el juez a quien el permiso se pide y que es competente para darlo o no deba funcionar con una especie de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero ) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2), sino que deberá comprobar, por una parte, que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie, que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4; 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2).

Quinto. A su vez, resulta siempre necesario el respeto y la vigencia en esta materia del principio jurídico de la proporcionalidad ( sentencias del Tribunal Constitucional números 66/1985 , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre , 139/2004, de 13 de septiembre , y 146/2006, de 8 de mayo ; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke ), que se desenvuelve aquí en dos niveles distintos: a) en el nivel de la decisión misma, lo que supone que la autorización sólo puede concederse, primero, cuando la actuación administrativa que motive la entrada tenga amparo en un fin legítimo tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, y, segundo, cuando dicha entrada domiciliaria se plantee como medio necesario e imprescindible para la consecución de ese legítimo fin, lo que sólo sucederá cuando no pueda ser logrado el mismo por otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho subjetivo afectado; y b) en el nivel de la ejecución misma de la entrada, lo que obliga a que la resolución autorizatoria adopte siempre las necesarias cautelas para que, sin interferir con ello la acción administrativa, se asegure siempre que el derecho fundamental constreñido no lo sea más de lo imprescindible, entre otros extremos mediante la precisa delimitación de los aspectos temporales o los medios personales atinentes a la ejecución de la entrada ( sentencias del Tribunal Constitucional números 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 , y 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992 ).

Acerca de este último trascendental principio, que desempeña una función cada día más relevante en materia de derechos fundamentales, valgan además las siguientes consideraciones generales, destacadas por la doctrina constitucionalista más autorizada. Con origen en Alemania, se ha extendido en los últimos por Europa gracias a su recepción por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como instrumento para controlar cualquier actuación de los poderes públicos (leyes, reglamentos, actos administrativos...) con incidencia en los derechos o los intereses de los particulares. A este respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha ido haciendo un uso cada vez más frecuente del principio (desde su más temprana jurisprudencia, en sentencias 76/1990, 66/1991, 151/1997, 37/1998...). A tenor de dicho principio, dichos actos solo pueden reputarse proporcionados y válidos cuando respeten cumulativamente tres requisitos: 1º. Que la intervención sea adecuada para alcanzar el fin que se propone. 2º. Que la intervención sea necesaria, en cuanto que no quepa una medida alternativa menos gravosa para el interesado. 3º. Que sea proporcionada en sentido estricto, esto es, que en ningún caso suponga un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública. Concretamente, este último requisito significa que, aun cuando la medida sea adecuada y necesaria, deberá considerarse inválida si implica el vaciamiento del derecho o interés en juego. En definitiva, el principio de proporcionalidad es una técnica tendente a que la consecución de los intereses públicos no se haga a costa de los derechos o intereses de los particulares, sino que busque un punto de equilibrio entre ambos. Para la aplicación de dicho principio (que se distinguiría del principio de razonabilidad, el cual exige que los actos de los poderes públicos se ajusten a los cánones del sentido común generalmente admitidos, de tal suerte que el test de razonabilidad es menos exigente ya que no requiere la minimización de la intervención sino sólo que ésta sea absurda) se acude a la técnica de la ponderación permitiendo así encontrar un punto de equilibrio entre los principios en colisión que encarnan los intereses públicos y los derechos individuales.

Bien, partiendo de las bases normativas y jurisprudenciales expuestas, y con particular atención en este caso particular a la misma legitimidad constitucional de la entrada domiciliaria y registro para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública reconocida por la sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero (FJ 6), como han venido recordando constantes pronunciamientos de este Tribunal (entre otras muchas más, por sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, números 92/2007, de 1 de febrero, 526/2007, de 14 de mayo, 1009/2007, de 11 de octubre, 1124/2007, de 8 de noviembre, 55/2010, de 26 de enero, 270/2010, de 12 de marzo, 437/2010, de 6 de mayo, 497/2010, de 20 de mayo, y 523/2012, de 14 de mayo), y teniendo efectivamente la consideración de domicilio sujeto para su eventual entrada administrativa a la autorización judicial o consentimiento del interesado también ' (...) los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal, la sede principal o la sede secundaria' ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 30 de septiembre de 2010 -recurso número 1392/2007- y sentencia del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala 3ª, de 23 de abril de 2010 -recurso número 704/2004-), importa ahora observar que, aun cuando la entrada en el domicilio autorizada para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública tenga el sólido fundamento antes apuntado, ello es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. En efecto, en esta materia, junto a los demás condicionantes indicados juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad -equilibrio-, más arriba significado, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido y evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales cuyo contenido esencial es intangible, siendo así que el examen de la legalidad, de la necesidad, de la proporcionalidad, etc., no se realiza por el órgano judicial ex postde la actuación administrativa sino ex ante: se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( sentencia del Tribunal Constitucional número 160/1991), no pudiendo bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la inspección tributaria, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los medios o elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la Administración tributaria someter su actuación, estrictamente, al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio. En dicho sentido, ciertamente, resulta aquí indispensable la precisión de los indicios, como un priuslógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, requiriendo éstos su apoyo en datos objetivos que, según la misma jurisprudencia constitucional, deben serlo en un doble sentido: a) en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. En definitiva, la entrada y el registro por la Inspección de Tributos de un domicilio constitucionalmente protegido solo puede autorizarse por el órgano judicial competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de comisión de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y que para su averiguación sea necesaria aquella diligencia.

Finalmente, ha de significarse por su relevancia la muy reciente sentencia número 1231/2020, de 1 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación número 2966/2019, que contiene la doctrina que se concreta en su fundamento de derecho quinto como sigue:

'QUINTO.-Concreción de la doctrina de la Sala.

Del conjunto de afirmaciones que hemos efectuado en relación con las cuestiones que, de forma sistemática, nos pide el auto de admisión, procede establecer la doctrina que, en buena parte, deriva de la ya contenida en la sentencia dictada el 10 de octubre de 2019 en el recurso de casación nº 2818/2017, sistematizando cuanto hemos razonado hasta ahora:

1) La autorización de entrada debe estar conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y periodos a que afectan las pesquisas, por derivar tal exigencia de los artículos 113 y 142 de la LGT. Sin la existencia de ese acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido a efectos de práctica de pesquisas tributarias, por falta de competencia ( art. 8.6 LJCA y 91.2 LOPJ).

2) La posibilidad de adopción de la autorización de entrada inaudita parte, no guarda relación con la exigencia del anterior punto, sino que se refiere a la eventualidad de no anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica. Tal situación, de rigurosa excepcionalidad, ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto, tanto en la solicitud de la Administración y, con mayor obligación, en el auto judicial, sin que quepa presumir en la mera comprobación un derecho incondicionado o natural a entrar en el domicilio, como aquí ha sucedido.

3) No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, para ver qué se encuentra, como aquí sucede, esto es, para el hallazgo de datos que se ignoran, sin identificar con precisión qué concreta información se pretende obtener. No proceden las entradas para averiguar qué es lo que tiene el comprobado.

4) Es preciso que el auto judicial motive y justifique -esto es, formal y materialmente- la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida de entrada, sometiendo a contraste la información facilitada por la Administración, que debe ser puesta en tela de juicio, en su apariencia y credibilidad, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos ofrecidos. Sólo es admisible una autorización por auto tras el análisis comparativo de tales requisitos, uno a uno.

5) No pueden servir de base, para autorizar la entrada, los datos o informaciones generales o indefinidos procedentes de estadísticas, cálculos o, en general, de la comparación de la situación supuesta del titular del domicilio con la de otros indeterminados contribuyentes o grupos de estos, o con la media de sectores de actividad en todo el territorio nacional, sin especificación o segmentación detallada alguna que avale la seriedad de tales fuentes.

Tal análisis, de hacerse excepcionalmente, debe atender a todas las circunstancias concurrentes y, muy en particular, a que de tales indicios, vestigios o datos generales y relativos -verificado su origen, seriedad y la situación concreta del interesado respecto a ellos- sea rigurosamente necesaria la entrada, lo que exige valorar la existencia de otros factores circunstanciales y, en particular, la conducta previa del titular en respuesta a actuaciones o requerimientos de información efectuados por la Administración'.

QUINTO.- En el caso concreto, sobre la pretensión de la apelante de revocación y de declaración de nulidad del auto número 127/2019, de 16 de abril , del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Barcelona , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 de la Constitución ), con fundamento en el ' defecto de competencia objetiva del juez de lo contencioso para autorizar el registro administrativo del domicilio de un contribuyente' y en el 'defecto de competencia para autorizar la ejecución forzosa de una actividad administrativa no prevista en la Ley General Tributaria.'.

Proyectadas las determinaciones normativas y jurisprudenciales más arriba significadas en relación a la autorización judicial de entrada domiciliaria, en especial los criterios sentados por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia más reciente en la materia tributaria, y examinadas de forma pormenorizada las presentes actuaciones, considera este Tribunal lo siguiente.

Primero. La presente autorización de entrada no está conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado a la persona inspeccionada, con indicación de los conceptos impositivos y los periodos a que afectan las pesquisas, exigencia ésta derivada de los artículos 113 y 142 de la Ley 58/2003. Así, en el hecho tercero de la solicitud de entrada de 4 de abril de 2019 se expresa que ' la Inspección de los Tributos, con el fin de notificar y efectuar el inicio de las actuaciones inspectoras de la sociedad...ABC GESTIÓ BARCELONA 2015 S.L, pretende personarse, sin previa comunicación, en el domicilio y dependencias indicados al principio del presente escrito, donde dicha sociedad tiene el domicilio social, el domicilio fiscal y el domicilio de su actividad'. Esto es, se pretende hacer coincidir la notificación del inicio del procedimiento inspector con el día previsto, el 25 de abril de 2019, para la autorización de entrada solicitada al Juzgado. Refiere la solicitud de entrada en su fundamento de derecho cuarto, apartado '2. Existencia del título ejecutivo dictado en el procedimiento administrativo', con referencia al dictado con fecha de 1 de abril de 2019 de las Órdenes de Carga en Plan de Inspección, por las que se dispone el inicio de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación de... 'ABC GESTIÓ BARCELONA 2015 SL' por los conceptos de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2016 y 2017 e Impuesto sobre el Valor Añadido , periodos 1t/2016 a 1t/2019, que 'Aún no se ha notificado a los mencionados obligados tributarios las respectivas comunicaciones de inicio de las actuaciones porque se pretende hacerlo aquel día para el cual se solicita previamente autorización judicial de entrada'. Significa el Juzgado en el fundamento jurídico primero del auto la necesidad de autorización judicial para que se pueda hacer entrada en un inmueble que constituya domicilio constitucionalmente protegido para ejecutar una actuación administrativa. Y por tanto, se admite la licitud de la actividad autorizatoria.En este caso, consta la orden de carga en plan de inspección de 1 de abril de 2019, que ordena actuaciones inspectoras a la empresa Abc Gestió Barcelona 2015 SL, ante la existencia de ciertas anomalías; dicho acto es bastante para dar cobertura legal a la entrada solicitada. Pero no se cumple aquí aquel requisito de la existencia de procedimiento inspector ya abierto y notificado que destaca aquella reciente jurisprudencia el Tribunal Supremopor la existencia de orden de carga en Plan de Inspección, en este caso de 1 de abril de 2019. Obsérvese que el Tribunal Supremo vincula la existencia de procedimiento ya abierto y notificado con la competenciaex artículos 8.6 de la Ley 29/1998 y 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985. Teniendo en cuenta esto último, en cualquier caso, el manifiesto incumplimiento de aquel requisito no viene subsanado por el razonamiento del Juzgado contenido en el fundamento jurídico segundo del auto cuando examina la proporcionalidad en sentido estricto de la medida y señala los indicios concurrentes para apreciar la proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida.

Segundo. Como se ha expuesto, se adopta por el Juzgado la autorización de entrada domiciliaria sin audiencia del titular del domicilio, esto es, inaudita parte. Significa el Tribunal Supremo en aquella su reciente jurisprudencia que dicha posibilidad de adopción de la autorización inaudita parte, que no guarda relación con aquella de exigencia antes vista de acto previo, viene referida a la eventualidad de no anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica, situación ésta de rigurosa excepcionalidad que ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto en la solicitud de la Administración tributaria y, con mayor obligación, en el auto judicial, sin que quepa presumir en la mera comprobación un derecho incondicionado a entrar en el domicilio. En el supuesto examinado, acerca de esa situación excepcional, no hay fundamentación alguna en el auto apelado. Tampoco respeta esa exigencia de motivación suficiente y válida de la situación excepcional la solicitud cursada por la Administración, limitándose a expresar en el apartado final ' Otras consideraciones' de sus fundamentos de derecho que 'Obviamente, para que la autorización que, en su caso se otorgue, pueda llevar a la Inspección de Hacienda a cumplir el fin que se pretende, es necesario que no se ponga en conocimiento de los referidos obligados tributarios, hasta después de haberse producido la entrada en el domicilio, pues en caso contrario, resultaría completamente inútil su posterior concesión'.

Tercero. Destaca el Tribunal Supremo en esa su reciente jurisprudencia que no cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, para ver qué se encuentra, para el hallazgo de datos que se ignoran, sin identificar con precisión qué concreta información se pretende obtener, esto es, no proceden las entradas para averiguar qué es lo que tiene el comprobado. En cualquier caso, como es sabido, y así viene significado por la jurisprudencia constitucional y ordinaria, y buena muestra de ésta en el ámbito tributario se encuentra en aquella sentencia número 1231/2020, de 1 de octubre, del Tribunal Supremo, resulta preciso que el auto judicial motive y justifique, esto es, en lo formal y en lo material, la necesidad, la adecuación y la proporcionalidad de la medida de entrada, sometiendo a contraste la información facilitada por la Administración, que debe ser puesta en tela de juicio, en su apariencia y credibilidad, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos ofrecidos. Sólo es admisible una autorización por auto tras el análisis comparativo de tales requisitos, uno a uno. Tal análisis debe atender a todas las circunstancias concurrentes y, muy en particular, a que de tales indicios, vestigios o datos generales y relativos (verificado su origen, seriedad y la situación concreta del interesado respecto a ellos) sea rigurosamente necesaria la entrada, lo que exige valorar la existencia de otros factores circunstanciales y, en particular, la conducta previa del titular en respuesta a actuaciones o requerimientos de información efectuados por la Administración. Además, descarta el Tribunal Supremo que pueden servir de base, para autorizar la entrada, los datos o informaciones generales o indefinidos procedentes de estadísticas, cálculos o, en general, de la comparación de la situación supuesta del titular del domicilio con la de otros indeterminados contribuyentes o grupos de estos, o con la media de sectores de actividad en todo el territorio nacional, sin especificación o segmentación detallada alguna que avale la seriedad de tales fuentes.

El Juzgado acomete a través del auto un examen acerca de la concurrencia de tres requisitos constitucionalmente exigibles para autorizar la entrada, por este orden, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, en el fundamento jurídico segundo y tercero, lo que ha de examinarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en la repetida sentencia número 1231/2020, de 1 de octubre.

El auto, al acometer el examen de la idoneidad de la medida, trae a colación varios indicios de posible fraude fiscal, por ventas no declaradas, de entre los señalados en la solicitud de entrada. 1) El primero, uso de un programa de doble contabilidad; 2) negocio con importantes transacciones en metálico a pequeños clientes; 3) análisis de la cuenta de resultados que no lleva una lógica evolutiva conforme a las ventas declaradas; 4) disminución del margen bruto cuando existe mayor volumen de negocio; 5) aumento de puntos de venta con disminución del margen neto; 6) diferencias muy notables entre los diversos puntos de venta con una actividad muy homogénea.

Nada dice el Juzgado sobre la credibilidad de los datos o las informaciones que aporta la Inspección a partir de la comparativa de la situación supuesta de la titular del domicilio. No se discute ninguna de las consideraciones de la AEAT. Parece asumirlos sin más. Lo que viene vetado por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige someterlos a ponderación.

Su labor debe ir más allá, para no incurrir en un ' automatismo formal' de mero refrendo de lo contenido en la solicitud, según se exige por el Tribunal Supremo, para sustentar la adopción de la medida. Ha de ponderar y contrastar si es idónea para el fin perseguido (lo que a tenor del fundamento jurídico segundo del auto resulta insuficiente. Por tanto, su cometido en dicho particular extremo de la idoneidad no ha de poder considerarse confirmatorio sin más exclusivamente del contenido de la solicitud. Ello no supone desconocer el reconocimiento jurisprudencial de la motivación 'in alliunde', pero siempre que la misma permita exteriorizar la labor de ponderación judicial en cuanto a un verdadero control y filtro de sacrificio que se produce con la medida.

Cuarto. En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo en el ámbito tributario, se trata la examinada en esta alzada de una autorización judicial en la que se aprecia una falta de control del requisito de idoneidad de la medida, lo que, junto al incumplimiento de las exigencias de su adopción en el marco de un procedimiento de inspección ya abierto y de fundamentación expresa de su adopción inaudita parte, no cabe sino concluir derechamente la vulneración por el auto del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, que genera como consecuencia la nulidad de las pruebas obtenidas en el registro efectuado su imposibilidad de uso en una futura regularización. Y no está de más significar finalmente que asimismo de acuerdo con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo en el ámbito tributario, tantas veces significada por su relevancia en esta resolución judicial, muy garantista con el derecho fundamental en juego a tenor de los requisitos más arriba destacados relativos a la adopción en el marco del un procedimiento inspector abierto, la motivación tanto de la adopción inaudita partecomo de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida en el ámbito tributario, tampoco la solicitud de autorización de entrada en domicilio cursada por la Inspección en el supuesto de autos pasa el tamiz de aquella jurisprudencia.

Ha de significarse, además, que la falta de competencia y la ausencia de proporcionalidad alegados por la parte actora vienen aquí acogidos para declarar contrario al derecho fundamental ex artículo 18.2 de la Constitución el auto impugnado (concretamente, el primero de ellos, desde la perspectiva del incumplimiento de las exigencias de la adopción de la autorización judicial en el marco de un procedimiento de inspección ya abierto), si bien por los propios fundamentos de esta sentencia, no por el resto de argumentos desplegados en el recurso de apelación que, amén de generales y desvinculados del caso, incurren en errores jurídicos manifiestos, algunos puestos de manifiesto por el Abogado del Estado en su oposición a la apelación, como esa distinción sin base constitucional y legal suficiente entre ' entrada' y 'registro' a los efectos de determinar el orden jurisdiccional competente, penal o contencioso-administrativo, para la adopción de la medida. Por otra parte, en cuanto a la pretendido exceso o extralimitación que argumenta respecto al uso de las fuerzas de orden público que garantizan el cumplimiento de una resolución judicial tampoco puede suponer el vicio que articula la parte apelante pues parece limitar la función de las fuerzas de orden público exclusivamente para la realización de funciones de policía judicial o de investigación y ello no es así, a la vista que son otras muchas las que confieren potestad de actuaciones a las fuerzas del orden publico que no se enmarcan en el exclusivo ámbito penal.

Procede hacer una mención, en aras a completar el análisis de la cuestión aquí planteada y considerando que, además, en la instancia y en otros recursos seguidos por la misma defensa técnica, se ha planteado incidente de nulidad de actuaciones por pretender que no se realiza un control 'ex post' de la actuación administrativa. Que tal posibilidad no está prevista en la Ley, pudiendo haberlo previsto el legislador, sin que por tanto, pueda tildarse de nulo de pleno derecho y generador de indefensión que no se realice tal control al no existir ni trámite ni previsión legal, con lo que ningún vicio de nulidad radical puede atribuirse a la actuación judicial si la Ley no ampara y regula la misma con un procedimiento y consecuencias unidas a ello.

Por todo ello, se estime parcialmente el recurso de apelación y se revoca y declara nulo el auto núm. 127/2019, respecto a la mercantil 'ABC GESTIÓ BARCELONA 2015 SL'.

ULTIMO. - Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que habiendo sido estimada la apelación en esta segunda instancia, con revocación del auto apelado, en lo que afecta a la apelante, en los términos que se expondrán en el fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo alguno de las costas procesales.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

Estimarel recurso de apelación número 33/2020interpuesto por ' ABC GESTIÓ BARCELONA 2015, S.L.', contra el auto número 127/2019-E, de 16 de abril, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Barcelona y su provincia en su procedimiento de autorización judicial de entrada domiciliaria número 135/2019, al resultar disconforme a derecho si bien por los fundamentos que se desprenden de esta sentencia, con revocación de dicha resolución judicial y declaración de nulidad de la entrada y registro practicado, con respecto a dicha mercantil apelante, exclusivamente. Sin hacer especial condena en las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la indicación de que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este órgano judicial en el plazo de treinta días a contar desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, conforme a lo previsto por los artículos 86 y siguientes y concordantes de la Ley 29/1998, siguiendo al efecto las indicaciones dadas por acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado mediante acuerdo de 19 de mayo de 2016 del Consejo General del Poder Judicial en el Boletín Oficial del Estado número 162, de fecha 6 de julio de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y, luego que gane firmeza la misma, y, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.