Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 75/2020 de 17 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: LOPEZ VAZQUEZ, FRANCISCO
Núm. Cendoj: 08019330032021100205
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:2077
Núm. Roj: STSJ CAT 2077:2021
Encabezamiento
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 75/2020 (S)
Dimanante del procedimiento ordinario nº 90/15 del JCA 5 Barcelona
Parte apelante: Ayuntamiento de Barcelona
Adherida a la apelación: 'RANGEL DESARROLLOS, SL'
Javier Aguayo Mejía (Presidente)
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey de España, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia del Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador de los tribunales Sr. Sanz López, con la adhesión de 'RANGEL DESARROLLOS, SL', representada por el procurador Sr. Feixo Fernández-Vega, versando el recurso sobre materia de
Antecedentes
Es ponente el Ilmo. Sr. López Vázquez, quien expresa el parecer unánime del tribunal.
Fundamentos
En consecuencia, la cuantía del pleito viene determinada por el valor de las indicadas obras y su derribo, valoración cuya acreditación correspondería a la parte que las ejecutó, y en ningún caso al ayuntamiento, por lo que aquella debe entenderse como indeterminada, como así lo consideró tanto la actora en su demanda como el posterior decreto que la estableció, y como también lo considera esta sala, no pudiendo entenderse a ningún efecto, más a la vista de la naturaleza misma y alcance de las obras, que la cuantía sea inferior a los 30.000 euros, cuando en la propia resolución que se impugna se estima provisionalmente el presupuesto del derribo en la cantidad de 40.368,01 euros.
Al respecto, recuerda la adherida a la apelación que la sentencia de instancia también hace referencia a que los dos intentos de notificación se produjeron en horas similares, sin que existiesen 60 minutos de diferencia en ellas, cuando el segundo intento debió efectuarse en una franja horaria diferente.
Ni una sola mención se contuvo en la demanda referida a una posible infracción del segundo inciso del apartado 2 del indicado artículo 59, en lo referido a sus menciones relativas al segundo intento de notificación en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.
En consecuencia, ni en su posterior escrito de conclusiones ni en esta apelación podría la actora introducir
En consecuencia, cuando la sentencia de instancia entra a valorar cuestiones que no le fueron planteadas, como las referidas al día y hora en que se intentaron las notificaciones o a la diferencia de franja horaria entre ellas, se está desviando del debate en la estricta forma en que le fue planteado.
Bien es cierto que tal posible desvío no se plantea en esta alzada por el ayuntamiento, por lo que esta sala no tiene inconveniente en aceptar, siquiera sea a efectos meramente dialécticos y en evitación de estériles razonamientos sobre la planta cuarta o la planta quinta o ático, que el recurso de alzada frente a la resolución municipal de 24 de febrero de 2.014 se interpuso en el tiempo debido y que, en consecuencia, la posterior resolución de 8 de enero de 2.015, en cuanto lo inadmitió por extemporáneo, debe ser anulada, como así lo hace la sentencia de instancia.
Ello es así porque, tanto la resolución municipal, al inadmitir el recurso de alzada, como la sentencia de instancia, al retrotraer el trámite del expediente al objeto de que se resuelva sobre el fondo, han dejado el mismo indebida e innecesariamente irresuelto, contrariando así la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, por todas en la sentencia de su Sala 2ª número 91, de 15 de noviembre de 2.010, recurso 3132/2006 (y las que en ella se citan), donde, para un supuesto similar suscitado ante la jurisdicción civil ordinaria, tras tratar ampliamente sobre los conceptos de incongruencia y
'SEXTO. (...) A ello debe añadirse que, en relación con la concreta cuestión que plantea el caso de autos, este Tribunal ha desarrollado el criterio de la pretensión implícita asociado al derecho a una resolución judicial motivada: 'Queda analizar una vertiente más del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. Para considerar ese particular en casos como el de autos serán determinantes una serie de elementos. Por un lado, el tenor del escrito de la parte recurrente. Por otro, la verificación de los términos del escrito de impugnación de la parte recurrida, control en el que no podrán eludirse las auténticas posibilidades de respuesta con las que cuenta el impugnante y cómo le constriñe en ese trámite la articulación legal del recurso, en concreto si puede realmente introducir peticiones distintas a su inadmisión o desestimación ( STC 227/2002, de 9 de diciembre). En tercer lugar, en relación con lo anterior y sin olvidar, por tanto, cuáles son los márgenes de actuación procesal del recurrido, cómo defendió la corrección de la sentencia de instancia, si aludió o mantuvo de algún modo su petición subsidiaria, o si, por el contrario, su escrito de impugnación no hizo ninguna referencia a la misma. Sería igualmente relevante la influencia del principio quien pide lo más, pide lo menos ( ATC 514/1988, de 9 de mayo), o, en fin, en este concreto asunto, discernir qué significaba que el suplico del escrito de impugnación solicitara expresamente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en todas sus partes' ( STC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 7).
En suma, tanto la doctrina constitucional relativa al derecho fundamental a una resolución judicial no viciada de incongruencia, como la atinente al derecho fundamental a una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, conducen a analizar la motivación con la que el órgano judicial justifica el silencio sobre la pretensión subsidiaria.
SÉPTIMO. Trasladada la precitada doctrina al caso y, con la perspectiva de la denuncia de incongruencia omisiva, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar al de autos (la pretensión alternativa formulada en la demanda tampoco se trasladó expresamente a la apelación), planteado igualmente en el curso de una apelación civil, y estableció que 'la falta de pronunciamiento del Tribunal se produce a pesar de que la desestimación de la pretensión le imponía de manera inexcusable el deber constitucional de resolver la pretensión alternativa de pensión que la demanda había formulado en el proceso y al no haberlo hecho así, quebrantó el derecho a la tutela judicial de la aquí recurrente, ya que, por otro lado, es manifiesto que esa omisión de pronunciamiento no puede, en modo alguno interpretarse como desestimación tácita, ni que la resolución de esta segunda pretensión pueda constituir incongruencia
Este Tribunal ha admitido que hay un vicio de incongruencia cuando, pese a la falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obliga a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que fueran objeto del litigio (como ocurría en el supuesto resuelto por la STC 53/1991, de 11 de marzo, en relación con la casación por infracción de ley). A ello hay que añadir que las propias sentencias que no aprecian incongruencia reconocen, sin embargo, la vulneración del artículo 24.1 CE en la vertiente de motivación cuando el silencio sobre la segunda pretensión provoca resultados irregulares o paradójicos ( STC 200/1987, de 16 de diciembre, FJ 3 y STC 227/2002, de 9 de diciembre, FJ 3), o cuando es posible interpretar que la pretensión estaba implícita ( STC 218/2003, de 15 de diciembre).
OCTAVO. La segunda perspectiva, la de la motivación con que el órgano judicial rechaza entrar en la pretensión subsidiaria, permite un análisis más incisivo del asunto. Y es que, como señala el Ministerio Fiscal, en el caso no se cuestiona tanto el silencio del órgano judicial como la motivación con que se sostiene el silencio. Debe recordarse la fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia Provincial: 'En el supuesto enjuiciado debe precisarse que sólo el actor ha recurrido la sentencia dictada. Las actoras se han limitado a oponerse al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada. De lo anterior resulta que si el Tribunal examinara la procedencia de la petición subsidiaria, en el supuesto de estimarse compatible con el derecho de retención, incidiría en incongruencia, quedando en consecuencia lamentablemente imprejuzgada la cuestión relativa al derecho de retención previsto en el artículo 278 de la Compilació, a fin de no incidir en el vicio de incongruencia y la prohibición de la
La motivación de la Audiencia no es arbitraria ni incurre en error patente (...) El órgano judicial no entra en la pretensión subsidiaria a fin de no incidir en incongruencia
Pero dicho comportamiento procesal responde a lo dispuesto en la Ley de enjuiciamiento civil para el recurso de apelación civil: que sólo el demandado apelara en el proceso a quo y la otra parte se limitara a oponerse es coherente con lo que prescribe la Ley, pues sólo el perjudicado por la sentencia puede recurrir ( arts. 448.1 y 456.1 LEC) y, en el caso de autos, la ausencia de perjuicio a las recurrentes en la sentencia de primera instancia es indiscutible (debe recordarse que se estimaba la pretensión planteada como principal, y sin ningún pronunciamiento, ni directo ni indirecto, sobre la subsidiaria; a diferencia de lo que ocurría en el supuesto resuelto por la STC 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 5). Como la apelación, la adhesión a la apelación, cuya denominación actual de 'impugnación' es significativa, también requiere el perjuicio en la instancia ( art. 461.1 LEC). El Tribunal ya se ha pronunciado sobre esta cuestión cuando en la STC 103/2005, de 9 de mayo, estimó el amparo ante el silencio del órgano judicial, que no entró en la pretensión subsidiaria habida cuenta del comportamiento procesal del recurrente, en el caso, la falta de adhesión a la apelación, cuando el artículo 85.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa exige a tal efecto el perjuicio en la instancia. De esta suerte, hemos afirmado que 'al no concurrir los requisitos legales para adherirse a la apelación -la sentencia apelada no le resultaba perjudicial-, no pronunciarse sobre la cuestión solicitada en virtud del referido argumento resulta irrazonable' ( STC 103/2005, de 9 de mayo, FJ 5).
La LEC no prescribe una actuación determinada para que la parte satisfecha en la instancia incorpore la pretensión subsidiaria de forma expresa en la apelación, de modo que, en caso de estimación del recurso, se asegure un pronunciamiento también sobre esa pretensión. Esta realidad corresponde al plano de la legalidad ordinaria y por lo tanto debe resolverse por la jurisdicción. Pero una motivación constitucionalmente válida no puede utilizarlo para concluir en una situación como la que resulta en este caso, en la que una parte queda inerme entre lo dispuesto en la LEC, a cuyo dictado acomodó su comportamiento procesal, y la formalmente correcta motivación de la Audiencia, que pune ese comportamiento. La sentencia señala que las recurrentes formularon escrito de oposición y se limitaron a solicitar la confirmación de la sentencia apelada.
Ciertamente podían haber desplegado una exquisita diligencia y reproducido de forma expresa la pretensión subsidiaria. Pero, habida cuenta de que no existe tal obligación y que la oposición se ajustó a los términos en que el apelante delimitó el ámbito del efecto devolutivo, resulta desproporcionado calificar esta falta de mayor diligencia como negligencia (ya hemos dicho que no se puede imponer a quien obtuvo sentencia favorable a sus pretensiones la 'carga desproporcionada' de recurrir, STC 227/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 y STC 196/2003, de 27 de octubre, FJ 8), o, más aún, como manifestación de que aquel extremo ha sido consentido ( STC 103/2005, de 9 de mayo, FJ 4), y validar con ello la ausencia de respuesta sobre la pretensión. En este contexto, como señala el Ministerio Fiscal, debe ponderarse la exigencia del órgano judicial respecto de la conducta procesal de las recurrentes frente a la actuación del propio órgano judicial que, consciente de dejar 'lamentablemente' imprejuzgada la pretensión, no desplegó actividad alguna para procurar otra solución que garantizara los derechos fundamentales de las partes.
NOVENO. Siguiendo con el análisis de la motivación en términos de razonabilidad, y a la luz de la doctrina constitucional precitada, se impone otra consideración. El órgano judicial no entra en la pretensión subsidiaria a fin de no incidir en incongruencia
Además, al afirmar categóricamente que un pronunciamiento sobre la pretensión no trasladada expresamente a la apelación genera de forma evidente incongruencia
En síntesis, afirmar categóricamente que, de pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria se incidiría en incongruencia
Por tanto, siendo ese su exclusivo objeto, es decir, una orden de ejecución subsidiaria de un derribo previamente acordado mediante una resolución firme de la que trae causa, esta resolución firme previa causante no puede ser atacada en este proceso donde, como según reiterada jurisprudencia cabe deducir de los artículos 31 a 33, 45 y 56 de la ley jurisdiccional, la delimitación del objeto litigioso se hace en dos momentos distintos, primero en el de la interposición del recurso, donde habrá de indicarse la disposición, acto, inactividad o actuación contra el que se formula, y después en el de la demanda, donde, siempre en relación con estos, se deducirán las correspondientes pretensiones, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, pues permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter revisor de este orden jurisdiccional, conculcándose la letra y el espíritu de los artículos 1 y siguientes de la citada ley, al incidirse en desviación procesal.
De otro lado, si bien el artículo 26 de la indicada ley permite la impugnación indirecta en el caso de los actos que se produjeren en aplicación de las disposiciones de carácter general, fundada en que éstas no sean conformes a derecho, los actos aquí impugnados directamente no constituyen ejecución de una disposición de carácter general, al no reunir tal condición en ningún caso una orden municipal de derribo en periodo voluntario que no constituyó el objeto del proceso.
Por tanto, cualquier pretensión de nulidad o anulación como las formuladas por la adherida a la apelación en relación con los expedientes de obras previos al acuerdo de ejecución subsidiaria único objeto de este proceso, o cualquier pretensión o actuación probatoria tendente a obtener una declaración sobre la posible legalidad o eventual posibilidad de legalización de las obras debió hacerse valer en su momento recurriendo contra esas previas resoluciones firmes, de las que la objeto de este proceso es mera y necesaria consecuencia, al no constar que la sociedad afectada hubiese procedido al derribo en periodo voluntario de las obras que fueron consideradas ilegales e ilegalizables mediante resolución administrativa firme y no recurrida.
Fallo
Firme que sea esta resolución, con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al juzgado de procedencia de las actuaciones y expediente recibidos.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciendo saber que no es firme, pudiendo interponer frente a ella recurso de casación, preparándolo ante esta misma sala y sección, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en el plazo previsto en su artículo 89.1.
Adviértase de que en el Boletín Oficial del Estado nº 162, de 6 de julio de 2.016, aparece publicado el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.016 sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
