Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de Septiembre de 1999

Fundamentos

Sentencia de 23 de septiembre de 1999

TSJ de Madrid. Sala de lo Social

Sentencia nº 424

Ponente: D. Enrique Juanes Fraga

 

 

Despido

Disciplinario

Calificación

Improcedente

 

 

La medida disciplinaria del despido como respuesta al ejercicio de acción judicial aparece expresamente proscrita, así como cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial.

 

 

Legislación citada: Art. 5 c) del Convenio núm. 158 OIT, ratificado por España -BOE de 29 de junio de 1985. Arts. 43.2 y 56 E.T (1995); Art. 110 L.P.L (1995)

 

 

 

Ilmo. Sr. D. Jesús Martínez Calleja

Presidente

Ilmo. Sr. D. Conrado Durantez Corral

Ilmo. Sr. D. Enrique Juanes Fraga

 

En Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. Citados al margen y,

 

EN NOMBRE DEL REY

 

Ha dictado la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el recurso de Suplicación número 3.536/99, Sección Sexta, interpuesto por DOÑA Mª.G.O. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON ENRIQUE JUANES FRAGA.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, con número de autos 55/98, tuvo entrada demanda suscrita por DOÑA Mª.G.O. contra AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES, en reclamación sobre DESPIDO. Admitida la demanda a trámite y celebrado el Juicio, se dictó resolución con fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho, en los términos que figuran en el Fallo de la mencionada resolución y que se dan aquí íntegramente por reproducidos.

 

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

 

PRIMERO: Dª Mª.G.O. vino prestando servicios para el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes desde el 17 de abril de 1995 hasta el 31 de mayo de 1995 en virtud de contrato temporal para la sustitución de Dª Mª.J.L.N. por reducción de jornada para el cuidado de un hijo, haciéndolo con la categoría de Auxiliar de Bibliotecas. Posteriormente lo hizo para el Patronato Municipal de Servicios del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, en virtud de contrato temporal para sustituir a Dª N.A.M. durante su baja por maternidad, haciéndolo con la categoría de Auxiliar Administrativo, retribución según Convenio y con destino en la Biblioteca, con un período de duración de 1 de junio a 20 de septiembre de 1996.

 

SEGUNDO: El 5 de septiembre de 1996 el Patronato comunicó a la actora que con efectos del 20 de septiembre de 1996 se daría por terminado el contrato de trabajo.

 

TERCERO: En el mes de enero de 1997 se dictó por el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes resolución adjudicando el Servicio de un Ayudante de Bibliotecas y un Auxiliar administrativo con destino en la Biblioteca Pablo Iglesias, a través de la Empresa de Trabajo Temporal A. S..

 

CUARTO: El 27 de enero, la actora y G. D. y C. A. S. S.L. suscribieron un contrato de trabajo a tiempo parcial para la categoría de Auxiliar administrativo, retribución según Convenio Colectivo, de un mes de duración inicial y con el objeto declarado de servicio para la Administración del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes. Posteriormente fue prorrogado hasta el 26 de junio de 1997, habiéndolo sido comunicado por la empresa la finalización del contrato el mismo día 26 recibiendo también la liquidación y finiquito de la relación laboral, habiendo ya disfrutado de las vacaciones.

 

QUINTO: La comisión de gobierno del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, en sesión celebrada el 28 de julio de 1997 acordó la contratación de personal auxiliar de bibliotecas a través de empresa de prestación de servicios durante los meses de septiembre a diciembre de 1997, adjudicándolo a la empresa G. D. y C. A. S. S.L. en esa misma fecha. Dicho Acuerdo se remitió a la adjudicataria por correo ordinario a la dirección Calle -Núñez de Balboa nº 14 de Madrid, siendo el domicilio real de ésta, calle Núñez de Balboa nº 121 de Madrid. El 26 de septiembre de 1997 el Ayuntamiento remitió el Acuerdo vía fax recibido entonces por la empresa.

 

SEXTO: El 1 de septiembre de 1997 la actora comenzó de nuevo a prestar servicios en la biblioteca municipal a consecuencia del Acuerdo de adjudicación adoptada el 28 de julio de 1997, a instancias del Ayuntamiento, no formalizándose contrato de trabajo hasta el 26 de septiembre de 1997 en la modalidad de tiempo parcial para la categoría de auxiliar de bibliotecas, retribución según Convenio Colectivo y con objeto declarado de servicio auxiliar de biblioteca para la biblioteca del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes y duración del 26 de septiembre de 1997 a fin de servicio.

 

SEPTIMO: El 31 de diciembre de 1997 la empresa G. .D. y C. A. S. S.L. comunicó a la actora que con esa fecha finalizaba el contrato temporal suscrito.

 

OCTAVO: El Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes dictó resolución el 17 de diciembre de 1997, adjudicando la prestación del servicio de un Ayudante de Bibliotecas, a la entidad G. D. y C. A. S. S.L. El 2 de enero de 1998 dictó sendas resoluciones nombrando como funcionarias interinas para dos vacantes dotadas presupuestariamente de auxiliares administrativas del programa de bibliotecas a Dª C.F.C. y Dª Mª del M.E.S..

 

NOVENO: La actora vino percibiendo una retribución mensual salarial prorrateada de 85.080 pesetas y otras 25.000 pesetas de plus transporte.

 

DECIMO: El 16 de enero de 1998 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo el 3 de febrero de 1998. El 16 de enero de 1998 presentó reclamación previa ante el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes.

 

UNDECIMO: El 5 de diciembre (le 1997 la actora presentó demanda ante el SMAC, y reclamación previa ante el Ayuntamiento solicitando el reconocimiento de la fijeza y carácter indefinido de la relación laboral por haberse cometido una cesión ilegal de trabajadores y subsidiariamente por haberse cometido fraude en la contratación, no constando formulación posterior de demanda ante los Juzgados de lo Social.

 

DECIMOSEGUNDO: G. D. y C. A. S. S.L. tiene como objeto social la organización y gestión de todo tipo de actividades relacionadas con el deporte, ocio y cultura ya sean de carácter público o privado, el mantenimiento y gestión de instalaciones y equipamientos, comercialización y gestión de todo lo relacionado con equipamiento deportivo y cultural.

 

TERCERO.- Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de Suplicación por la Letrada Doña Victoria Eugenia Díaz Lara en nombre y representación de DOÑA Mª.G.O., siendo impugnado por el Letrado Don Luis García Moreno en nombre y representación del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes.

 

Y recibidos los autos en esta Sala se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda sobre despido, formulando un primer motivo al amparo del art. 191.b) de la LPL que subdivide en cinco apartados del A) al E). En el A) solicita la revisión del hecho probado tercero según el cual en el mes de enero de 1997 el Ayuntamiento demandado dictó un acuerdo adjudicando el servicio de un ayudante de biblioteca y un auxiliar administrativo a través de la empresa de trabajo temporal A. S.. El recurrente solicita que se añada que la citada empresa, codemandada en el proceso, no es empresa de trabajo temporal, no contando con autorización administrativa para ello. En realidad, el citado hecho probado se limita a reflejar el contenido del acto administrativo obrante al folio 110 de los autos, sin pretender por ello incorporar como propia del Juzgador la convicción de que se tratase de una empresa de trabajo temporal. Antes al contrario, en los hechos probados 4º, 5º, 7º, 8º y 12º se hace referencia a la codemandada y en ningún momento se la califica de empresa de trabajo temporal, pudiendo por tanto darse por sentado que no lo es, y lo cierto es que la codemandada no lo ha pretendido en momento alguno. Por ello no es estimable el motivo, sin perjuicio de que en efecto la codemanda no es empresa de traba o temporal, sin que sea necesario incorporar este dato negativo al relato fáctico; al contrario, si la empresa hubiera alegado ser de trabajo temporal, ese hecho sí se habría incluido en la narración fáctica de haberse probado.

 

En el apartado B) se pide la adición de un hecho probado "tercero bis" del siguiente tenor literal: "El 20 de marzo de 1997, con antecedente en la resolución 40/97 de 27 de enero de 1997 formalizan contrato el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes y la empresa G. D. y C., S.L, concertando la prestación del servicio de un Ayudante de Biblioteca y de un Auxiliar Administrativo en la Biblioteca Pablo Iglesias reservándose el Ayuntamiento la supervisión de los servicios e impartiendo las instrucciones y directrices necesarias para la realización del servicio contratado ".

 

El submotivo merece estimarse, pues lo relacionado es fiel reflejo del contrato citado que aparece en los folios 111 a 113 señalados por el recurrente, documento reconocido por todas las partes, y su contenido es trascendente para el fallo, como se razonará en su momento.

 

SEGUNDO.- En el apartado C) del primer motivo se interesa la modificación del hecho probado sexto para que se elimine de su texto la expresión referente a que la prestación de servicios de la actora iniciada el 1 de septiembre de 1997 fue " a consecuencia del Acuerdo de adjudicación adoptado el 20 de julio de 1997 ". En la fundamentación jurídica de la sentencia se expresa que, aunque la actora comenzara a prestar servicios el 1 de septiembre, "a la vista de los antecedentes, del propio acuerdo del Ayuntamiento y del hecho de haber sido la actora la que lo había realizado hasta entonces, queda claro que la decisión del Ayuntamiento no tenía voluntad de contratación directa, sino de ocupación a través de la empresa codemandada en efectividad del Acuerdo adoptado el 28 de julio de 1997". Se pone así de manifiesto que la expresión incluida en el hecho probado encierra en realidad un concepto jurídico predeterminante del fallo, ya que la conclusión que se obtiene de que el Ayuntamiento no tenía la voluntad de contratar directamente a la actora es de índole jurídica y a su vez implica resolver quién tiene la cualidad de empresario de los dos codemandados. De ahí que proceda tener por no puesta la citada expresión, pues tal apreciación es fruto de un razonamiento deductivo y no de una valoración directa de los medios de prueba, lo que explica que el recurrente haya intentado atacarla también mediante razonamientos al no ser posible hacerlo de otro modo. Por todo ello, la única solución correcta es la de tener por no puesta la expresión que se aleja del genuino contenido que corresponde a una declaración de hechos probados.

 

En el apartado D), se solicita la modificación del hecho probado séptimo en varios aspectos. En primer lugar, para que se exprese que la extinción del contrato con efectos del 31 de diciembre de 1997 fue comunicada a la actora por fax el 10 del mismo mes y año, a lo que ha de accederse por así constar en el documento obrante al folio 88 de las actuaciones, debidamente citado en el recurso, si bien la valoración jurídica de este hecho que realiza la recurrente será analizada más adelante, en el lugar adecuado del examen de los motivos de infracciones jurídicas. El resto de las modificaciones no puede aceptarse, pues el hecho de que se hubiera contratado también el 26.9.97 a la trabajadora Dª. M del M.E.S., y que igualmente se le hubiera extinguido el contrato con efectos de 31.12.97, aunque cierto según los folios citados en el recurso, es irrelevante jurídicamente según se razonará en su momento, por lo que en este aspecto se rechaza la pretensión de la recurrente. Finalmente, el dato de que a esta última trabajadora se la nombrase funcionaria interina en enero de 1998, ya consta en el hecho probado octavo, por lo que no es necesaria su nueva inclusión.

 

El último apartado dedicado a la revisión de hechos probados es el E), en el que se pide la modificación del hecho probado undécimo para que se suprima el inciso según el cual no consta la formulación de demanda ante los Juzgados de lo Social, respecto a la reclamación previa y conciliación presentadas por la actora sobre declaración de cesión ilegal. Es cierto que no es correcta la inclusión de asertos negativos en la declaración de hechos probados, pero la supresión que solicita la recurrente carece de trascendencia alguna, pues en todo caso se puede valorar en Derecho el dato de que la demandante ha acreditado la presentación de papeleta de conciliación y de reclamación previa y no lo ha hecho respecto de la demanda, y en todo caso se ha de señalar que no es relevante el dato de si se presentó o no demanda, o incluso si se desistió de ella, como afirma el Ayuntamiento en su escrito de impugnación, sin que pueda valorarse el documento que aporta -auto de desistimiento- ya que el art 231 de la LPL reserva la posibilidad de nueva aportación de documentos exclusivamente al recurrente.

 

TERCERO.- En el motivo segundo, amparado en el art 19.c) de la LPL, se contienen tres apartados. En el A) se denuncia la infracción del art 74 de la LPL y del art 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegándose que se ha omitido el examen de si ha existido cesión ilícita en el caso de autos, pese a haberse planteado tal cuestión en la demanda y en el acto del juicio. En efecto, la sentencia razona que al no haberse formulado demanda sobre cesión y que al alegarse en el juicio de despido la cesión solamente para justificar la ilicitud de la decisión extintiva de la empresa, no se puede entrar a conocer sobre la existencia de la cesión ilegal. Pero esta apreciación, si se entendiese como una incongruencia omisiva, debería haber sido denunciada por el cauce del art 191.a) de la LPL, solicitando la nulidad de la sentencia. No es posible alegar por la vía del apartado c) la infracción de normas procesales. Sin embargo, en realidad no hay tal incongruencia pues la solución que da la sentencia al reconocer plena validez al contrato temporal suscrito entre la empresa y la actora supone una tácita desestimación de la tesis de la cesión, que en el recurso se ha vuelto a plantear por los cauces de los apartados b) y c) del art. 191 LPL. Procede, por tanto, desestimar el submotivo examinado.

 

En el apartado B), se alega la infracción del art 43 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia que cita, señaladamente la sentencia del Tribunal Supremo de 19.1.94, argumentando que se ha producido una situación de cesión ilícita de mano de obra entre los codemandados.

 

Con arreglo al art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, cuya redacción procede del art. 2 de la Ley 10/1994 de 19 de mayo, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas (Ley 14/94 de 1 junio, recientemente modificada por Ley 29/99 de 16 julio, y RD. 4/95 de 13 enero), no perteneciendo la aquí demandada a este clase de empresas. La cesión de trabajadores realizada al margen de tal normativa sigue considerándose ilícita y desencadena las consecuencias previstas en los apartados 2 y 3 del citado art. 43 del Estatuto de los Trabajadores.

 

La cuestión litigiosa, planteada en la instancia y reproducida en este motivo, se refiere a la distinción entre la lícita contrata de obras o servicios, reconocida por el ordenamiento jurídico como supuesto admisible de descentralización productiva aunque sometida a determinadas cautelas y garantías, y el fenómeno ilícito de la cesión de mano de obra, consistente, en la interposición en el contrato de trabajo de un tercer elemento, entre el trabajador y el verdadero empleador que recibe los servicios de aquél, que asume aparente y ficticiamente la cualidad de empresario, evitando de modo fraudulento que el verdadero soporte las obligaciones y responsabilidades que deberían corresponderle, con merma de los derechos de los trabajadores sometidos al tráfico ilícito.

 

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17.1.91, la jurisprudencia ha sentado criterios para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposición.

 

En tal sentido tiene declarado que existe lo primero cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador.

 

A lo anterior se ha añadido el criterio de que, aun siendo la empresa que contrata a los trabajadores una empresa real con actividad y organización propias, también puede darse el fenómeno ilícito de cesión de mano de obra cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio. Así se ha declarado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19.1.94, en que se aprecia la existencia de cesión de trabajadores y no de contrata de servicios, porque la empresa en apariencia comitente, había definido y desarrollado las funciones del servicio - consistente en atención telefónica al cliente- había impartido cursos de formación y aprendizaje a los traba, adores, y sobre todo, se había ejecutado el trabajo con los medios, materiales y el instrumental y bajo el control de dicha empresa, y no de la que aparentemente era contratista. La posibilidad de apreciar cesión ilícita entre dos empresas reales, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta o exclusivamente en ella, ya había sido apreciada en otras ocasiones anteriores (SS. TS. 9.2.87, 16.2.89), y se ha reiterado nuevamente en la sentencia del Tribunal Supremo de 12.12.97.

 

Cuando se cuestiona la entidad real de la contrata y en ello pretende fundarse la alegada cesión de trabajadores, es hace necesario un cuidadoso examen de las condiciones concurrentes en su celebración y, esencialmente, de los términos verdaderos en que se desarrollan. En el caso de autos, no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión el dato de que exista una aparente contratación administrativa efectuada por un ente público, pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios.

 

Pues bien, de acuerdo con el hecho probado quinto, el Ayuntamiento demandado acordó "la contratación de personal auxiliar de Bibliotecas a través de empresa de prestación de servicios durante los meses de septiembre a diciembre de 1997, adjudicándolo a la empresa G. D. y C. A. S. en esa misma fecha ". Se pone claramente de manifiesto que el contenido del Acuerdo consiste en la contratación de personal, a través de una empresa. No se acuerda que la empresa en cuestión preste el servicio de Biblioteca con sus propios medios, organización y personal, sino que simplemente se suple la necesidad de personal del Ayuntamiento mediante la aportación de dos trabajadores por la codemandada. Ello se refuerza cuando se tiene presente, como se expresa en el hecho probado tercero bis cuya inclusión se ha estimado procedente, que el Ayuntamiento es quien, no solamente supervisa, sino que imparte las instrucciones y directrices necesarias para la realización del servicio contratado. La demandante, por tanto, se limita a incorporarse a la Biblioteca ya existente y a realizar sus funciones de auxiliar de bibliotecas. La empresa codemandada por su parte, no presta para el Ayuntamiento servicio alguno, sino solamente cede a la trabajadora a la que pone a disposición del Ayuntamiento sin poner en juego en modo alguno su estructura, medios ni poder de dirección. El Ayuntamiento recibe y se beneficia directamente de la prestación de servicios de la actora dirigiendo la ejecución de su trabajo sin aparecer formalmente como empresario. Se configura por tanto con toda claridad la situación triangular de cesión que en la actual regulación se reserva exclusivamente al caso de que la empresa cedente esté constituida y autorizada como empresa de trabajo temporal, lo que no es el caso de autos. Por todo ello, el motivo debe estimarse, aun sin necesidad de considerar la circunstancia, que también concurre y corrobora la conclusión expuesta, de que la actora llegó a prestar servicios del 1 al 25 de septiembre de 1997 para el Ayuntamiento sin interposición siquiera de empresa alguna, ya que el contrato de trabajo se suscribió entre empresa y trabajadora el 26 de septiembre. Aunque la efectividad de la adjudicación se retrasase por problemas de notificación a la empresa, como se dice en la sentencia, lo cierto es que el contrato de trabajo se pudo haber formalizado con efectos de 1 de septiembre si realmente se entendía que la prestación de servicios había sido para la empresa.

 

En el apartado C) del motivo examinado, se alega la infracción del art 24.1 de la Constitución en relación con la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1993 sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de "garantía de indemnidad", argumentando la recurrente que se ha quebrantado ese derecho fundamental al no haberse declarado la nulidad de su despido, que entiende se ha producido como represalia por haber planteado en fase de conciliación y reclamación previa una acción de declaración de cesión ilícita de mano de obra. Alega a favor de su tesis la proximidad entre el planteamiento prejudicial de su pretensión y la decisión extintiva, sin que puedan quedar excluidos de la protección los actos preparatorios previos a la acción Judicial. Añade que se ha producido un trato discriminatorio teniendo en cuenta que a otra trabajadora en las mismas condiciones se la ha nombrado funcionaria interina.

 

Ciertamente, el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada "garantía de indemnidad", sentencia 14/93 de 18 enero- en los siguientes términos:

 

"El art. 24.1 CE reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, esto es, a "una prestación que corresponde (proporcionar) al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo» (SSTC 165/88 y 151/90). Pero dicho derecho no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos.

 

La medida disciplinaria del despido como respuesta al ejercicio de acción judicial aparece expresamente proscrita en el art. 5 c) del Convenio núm. 158 OIT, ratificado por España ("Boletín Oficial del Estado» de 29 junio 1985), al excluir de las causas válidas de terminación del contrato: "El haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Pero tal restricción ha de hacerse extensiva, asimismo a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de, la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho. "

 

La misma doctrina se reitera en las sentencias 7/93 de 18 enero y 54/95 de 24 febrero, y para indagar si en el presente caso se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela Judicial efectiva de la actora en su vertiente de garantía de indemnidad, se ha de acudir a la regla de distribución de la carga probatoria del art. 179.2 LPL, que ha de referirse no sólo a la tutela de la libertad sindical, sino también a la de cualquier otro derecho fundamental y a la prohibición de discriminación. Dicho precepto recoge una larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 38/81, en el sentido de que "cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentario de derechos fundamentales, no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (SSTC 55/1983, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 7/1993 y 266/1993)

 

Con posterioridad a la STC 293/1993 y a las sentencias del Tribunal Constitucional por ella citadas, hay que mencionar las SSTC 99/1994, 180/1994, 54/1995, 85/1995, 127/1995, 17/1996, 106/1996, 136/1996 y 198/1996. Son de interés, asimismo, las SSTC 94/1984, 47/1985, 88/1985, 38/1986, 14/1993, 66/1993 y 173/1994.

 

La necesidad de una adecuada distribución de la carga de la prueba tiene su base no sólo en la primacía o el mayor valor de los derechos fundamentales, al que tantas veces hemos hecho referencia, sino también en la dificultad que el trabajador encuentra en probar la causa discriminatoria o lesiva de un derecho fundamental por la decisión empresarial, lo que contribuye a perpetuar situaciones contrarias a la Constitución. La experiencia enseña que de no existir aquella adecuada distribución de la carga de la prueba la interdictó )n de la discriminación no es efectiva ni real, permaneciendo, podría decirse, en el plano de la mera declaración de buenas intenciones o de la simple retórica." (sentencia del TC 82/97 de 22 abril).

 

Partiendo de la relación fáctica de la sentencia, con la modificación relativa a la fecha en que se comunicó a la actora la extinción de su contrato, no es posible apreciar la existencia de indicios que hagan recaer sobre las demandadas la carga de la prueba en la forma expuesta. Lo único que ha acreditado es que el 5 de diciembre de 1997 había presentado papeleta de conciliación ante el SMAC y reclamación previa ante el Ayuntamiento, y que el 10 de diciembre la empresa le comunica la extinción de su contrato con efectos de 31 de diciembre. Hay que tener presente que el 31 de diciembre vencía la adjudicación del servicio, a tenor de lo acordado por el Ayuntamiento, y que no consta que el 10 del mismo mes la empresa ya hubiera recibido la citación del SMAC, ni menos todavía que el Ayuntamiento hubiera puesto en conocimiento de la empresa la existencia de la reclamación previa. En tales circunstancias, la comunicación de extinción de un contrato aparentemente válido y eficaz en la fecha prevista al efecto, no puede atribuirse a un ánimo vulnerador del derecho fundamental alegado.

 

Por otro lado, tampoco puede compartirse la argumentación relativa a la discriminación. La trabajadora a que se refiere la recurrente experimentó el mismo trato que la actora en lo que se refiere al objeto de este proceso, ya que a ambas se les extinguió su contrato en las mismas condiciones. La diferencia de trato se produce en, un momento posterior al nombrar el Ayuntamiento funcionaria interina a la otra trabajadora, pero la reclamación de igualdad en este aspecto no es ni puede ser objeto del presente proceso sobre despido, y ni siquiera podría ser planteada en el orden jurisdiccional social por afectar a la constitución de una relación de servicios de naturaleza jurídico-administrativa,

 

La consecuencia de lo razonado no puede ser sino la estimación parcial del recurso, con revocación de la sentencia de instancia para declarar, no la nulidad, sino la improcedencia del despido de la actora, con las consecuencias legalmente establecidas en los arts 43.2 y 56 ET, y 110 LPL, -teniendo presente la doctrina de la STS, Sala General, de 20.1.98 sobre la relación laboral indefinida en caso de contratación temporal ilícita en la Administración Pública- que se detallarán en el fallo, partiendo de la antigüedad reconocida y no impugnada de 1 septiembre 1997 y del salario de 85.080 pts mensuales reflejado en el hecho probado noveno.

 

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente y general aplicación.

 

FALLAMOS,

 

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de Suplicación, interpuesto por DOÑA Mª.G.O. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho, en virtud de demanda interpuesta por la ahora recurrente contra el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES, GESTIONES DEPORTIVAS Y CULTURALES ASSA SPORT S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), en reclamación sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y en su lugar, estimando en parte la demanda origen de las actuaciones, declaramos la improcedencia del despido de la actora y condenamos a los demandados Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes y G. D. y C. A. S. SL, a que, a opción del Ayuntamiento, la readmita como trabajadora con relación laboral indefinida o le abonen, solidariamente, una indemnización de 42.540 pts., y cualquiera que sea el sentido de la opción y también solidariamente, a que le abonen los salarios de tramitación desde la fecha del despido, 31.12.97, hasta la de notificación de esta sentencia, o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si se probase por cualquiera de las demandadas la nueva colocación a efectos de descuento de lo en ella percibido, de los salarios de tramitación, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art 57 de la  LPL. La opción se llevará a cabo en la forma y plazo previstos en el art. 110. 3. de la Ley de Procedimiento Laboral.