Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 72/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 72/2014

SENTENCIA NUMERO 629/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a doce de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia núm. 151/2013, de fecha 25 de noviembre de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 104/2013 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao , sentencia que declaró la inadmisibilidad del recurso por concurrir la causa prevista en el art. 69.c) de la LJCA (que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación).

Son parte:

- APELANTE: Dª. Adela , representada por la Procuradora Dª. IRENE JIMÉNEZ ECHEVARRIA y dirigida por el Letrado D. JON KEPA HUERTAS DE AMILIBIA.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO [- Departamento de Interior del Gobierno Vasco-], representada y dirigida por los LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª. Adela recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la sentencia de instancia, estimando íntegramente el recurso presentado y por ello las peticiones formuladas en la demanda, consistentes en que se decrete la nulidad de pleno derecho de la resolución presunta del Director de Recursos Humanos del Departamento de Interior ante la solicitud de certificación de silencio administrativo y de abono de las prestaciones de servicios en comisión de servicios en el área de análisis y violencia de la Ertzainetxea de Beasain (Gipuzkoa) siendo no conforme a derecho la misma, reconociendo su derecho a la expedición del certificado del silencio administrativo positivo, y se proceda al abono de la cantidad correspondiente al desempeño de las funciones del Área de Análisis y al Área de Violencia de Género y/o doméstica, más los intereses legales establecidos.. Con imposición de costas.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO [- Departamento de Interior del Gobierno Vasco-] se presentó, en fecha 21 de enero de 2014, escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia de conformidad con lo interesado en el mismo, y con imposición de costas a la apelante.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 9 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 151/2013, de fecha 25 de noviembre de 2013, dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 104/2013 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao .

La sentencia declaró la inadmisibilidad del recurso por concurrir la causa prevista en el art. 69.c) de la LJCA (que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación).

La recurrente presentó recurso contencioso-administrativo contra 'la resolución presunta del Director de Recursos Humanos del Departamento de Interior ante la solicitud de certificación de silencio administrativo y de abono de prestación de servicios en comisión de servicios en el Area de análisis de género de la Ertzainetxea de Beasain'.

La sentencia indicó que existe resolución expresa de 2 de julio de 2013 que obra al f. 2 del e.a., a la que no se ha ampliado el recurso contencioso- administrativo. Y el Juzgado ha resuelto cuestiones similares en distintos procedimientos. La sentencia concluye que no ha existido silencio, puesto que existe resolución expresa, por lo que no es necesario certificado acreditativo de silencio administrativo, y ello por la expresa dicción del art. 43.4 de la Ley 30/1992 , que exige en su primer párrafo que el acto administrativo se hubiere producido por silencio.

El apelante discrepa de la sentencia. En primer lugar, indica que la solicitud se presentó el 2 de marzo de 2012, y la solicitud de certificado del silencio administrativo positivo de fecha 29 de octubre de 2012, siendo la resolución expresa de fecha 2 de julio de 2013, posterior a la interposición del recurso contencioso-administrativo (el 30 de abril de 2013). La resolución de 2 de julio de 2013 no se le ha notificado. Y la parte recurrente sostiene que la respuesta debió haberse producido antes del día 2 de junio de 2012 (tres meses), y al no hacerlo, operó la figura del silencio administrativo estimatorio. En cuanto a las resoluciones tardías, deben seguir el mismo sentido que el silencio ( art. 43.3.a) ley 30/1992 ). Por tanto, no existe causa de inadmisión de la demanda. Y, en segundo lugar, se alega que se vulnera el art. 24.1 de la CE , 78.1 y 8 de la LJCA , por cuanto se debió resolver en el acto de juicio oral la causa de inadmisibilidad planteada, posibilitando su subsanación. En cuanto al fondo, se remite a la demanda.

SEGUNDO.- Según resulta del e.a, la recurrente presentó su solicitud con fecha 2 de marzo de 2012. Solicita que se proceda a la asignación 'del puesto de agente primero de la sección de investigación, grupo de violencia de género de la Ertzainetxea de Beasain'... y que se 'proceda a abonar el complemento correspondiente a la Sección de Investigación por venir desarrollando dicha labor desde el día 1 de abril hasta la fecha' , se refiere al 1 de abril de 2011.

Por resolución de 2 de julio de 2013 se desestimó la reclamación (f.2-3 e.a.).

El recurso contencioso-administrativo se interpone el 30 de abril de 2013, iniciándolo mediante la demanda que se dirige contra 'la resolución presunta¿'. La recurrente invoca la 'institución jurídica del silencio administrativo', alegando el art. 43.1 y 43.3.a) de la Ley 30/1992 , y solicita que se reconozca que ha operado la figura del silencio administrativo positivo, y se proceda al abono de la cantidad correspondiente al desempeño de las funciones correspondientes al Area de Análisis y violencia de género (especialidad de CBIC-I).

En el acto de juicio oral, la Juez, antes de oir a la Administración, preguntó a la parte demandante si ampliaba el recurso contencioso-administrativo a la resolución expresa, contestando negativamente, sosteniendo su posición. A continuación, la Administración invocó la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.c) de la LJCA , porque existiendo resolución expresa susceptible de recurso de alzada, no se ha interpuesto, y ha devenido firme.

Como hemos expuesto, la solicitud es de 2 de marzo de 2012, y la solicitud de certificado del silencio administrativo positivo de fecha 29 de octubre de 2012; siendo la resolución expresa de fecha 2 de julio de 2013, posterior a la interposición del recurso contencioso-administrativo (el 30 de abril de 2013). Debemos añadir que en el expediente administrativo no consta la notificación de dicha resolución a la parte recurrente.

TERCERO.- La sentencia que se recurre declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por concurrir la causa prevista en el art. 69.c) de la LJCA , por la existencia de una resolución expresa de fecha 2 de julio de 2013, que resuelve la petición de la interesada sin que haya sido objeto de recurso alguno.

El art. 69.c) establece que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de sus pretensiones en el caso de que 'tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación'. Aunque la sentencia no es suficientemente explícita, la consecuencia de inadmisibilidad se anudaría en relación con el art. 25 LJCA , y el art. 36.4 LJCA que establece: 4. Será asimismo aplicable lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo cuando en los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos presuntos la Administración dictare durante su tramitación resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida. En tal caso podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. Una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, que será de dos meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de la misma.El art. 36.1 contempla la posibilidad de ampliación del recurso.

Como hemos expuesto, en el acto de juicio se invitó a la parte recurrente para que ampliara el recurso a la resolución expresa remitida junto con el expediente administrativo y dictada el 2 de julio de 2013, cuando ya estaba interpuesto el recurso contencioso-administrativo. La resolución era de sentido contrario al silencio, puesto que es desestimatoria de la reclamación de cantidad.

La STS Sección 6ª de 16.2.09 (rec. Casación 1887/2007 ) expuso la cuestión en los siguientes términos:

El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada 'acumulación por inserción' o 'ampliación del objeto del recurso', de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1).

Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4).

En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .

La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo 'poder'.

Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción .

Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36, inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para 'solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías'), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución.

Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.

La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956 , a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa. En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.

Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88 , FJ 2º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92 , FJ 2º), 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991 , FJ 1º), 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1 º) y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98 , FJ 1º ). En la sentencia 98/1988 (FJ 5º), el Tribunal Constitucional , al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista [ sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03 , FJ 2º )].

La otra razón, que tiene en cuenta el modo en el que se ha desenvuelto en el actual supuesto el proceso en la instancia, consiste en que, aun cuando las compañías demandantes no ampliaron expresamente el recurso a la resolución desestimatoria de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, existen actos que demuestran su inequívoca voluntad de extender la impugnación a la misma¿.'

El sentido del silencio era negativo, desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial articulada.

Esta parece ser la posición sostenida en la sentencia, a la vista de que, pese a la insistencia del Juez en el acto de la vista, no se amplía el recurso contencioso-administrativo a la resolución expresa desestimatoria de la solicitud, y la sentencia concluye apreciando la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.c) de la LJCA , porque se sostiene que existiendo resolución expresa deja de existir silencio.

Naturalmente la cuestión es si tras la reforma de la Ley 4/1999, en el ámbito del art. 43 de la ley 30/1992 (silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado), cuando el silencio es positivo puede mantenerse esta posición, al menos, en el supuesto que nos ocupa.

El art. 43 de la Ley 30/1992 establece que:

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del art. 42 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días.

Es preciso indicar que la solicitud del recurrente contenía dos peticiones : que se le asigne el puesto de agente primero de la sección de investigación¿. Y QUE SE ABONE EL COMPLEMENTO CORRESPONDIENTE. En la demanda, la pretensión se limita a la segunda cuestión, el abono de las diferencias retributivas. Entendemos, por ello, que la solicitud del recurrente se limita al abono de las diferencias retributivas desde el 1 de abril de 2011 hasta el día de la fecha de su solicitud (8 de marzo de 2012).

Como resulta del art. 43 de la Ley 30/1992 , el sentido del silencio es positivo, como regla general. Y sólo 'en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario' el silencio puede ser desestimatorio. En el supuesto que nos ocupa, no consta la existencia de una norma con rango de ley aplicable al caso que establezca el sentido negativo del silencio en una pretensión como la que se mantiene en la instancia, referida al abono de cantidades por diferencias retributivas entre el puesto del que es titular y el efectivamente desempeñado. Entendemos, por ello, que el silencio es positivo. Y siendo así conviene precisar la doctrina en relación con el art. 43 Ley 30/1992 :

La STS 27.4.07 (rec. 10133/2003 -Pte. Sr. Yagüe Gil) dice:

' En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999 , donde leemos que «el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley», y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 (RC 9717/2003 ) y 27 de enero de 2006 (RC 66/2004 ), dictadas precisamente en pleitos en los que estaba en juego la aplicación de la técnica del silencio a asuntos referidos a la materia de extranjería.

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 .f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de «actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.'

Y la STS 28.10.2011 (rec. 3514/2009 -Pte. Sr. Lecumberri Martí):

Por tanto, conforme al artículo 43.4 de la citada Ley, en caso de silencio positivo, la resolución expresa posterior que se dicte, sólo puede ser confirmatoria de ese silencio positivo, y, si desestima la pretensión se ha de considerar contraria a derecho y nula por vulnerar las reglas del silencio previstas. Todo ello, ya partiendo de la base, que la solicitud de la recurrente no suponga ya la adquisición de facultades en contra del ordenamiento jurídico, conforme lo dispuesto en el artículo 62.1.F. de la citada ley 30/1992 .

Y como resulta del art. 43.4, el certificado acreditativo del silencio positivo no es sino un medio de acreditar la existencia del acto estimatorio. Es instrumental, puesto que si el sentido del silencio es positivo, estamos ante un acto administrativo estimatorio de la pretensión, y la resolución expresa posterior sólo puede ser confirmatoria.

Desde esta perspectiva, la pretensión del recurrente de que se 'reconozca que ha operado la figura del silencio administrativo positivo' es meramente declarativa; y la pretensión de que se proceda 'al abono de la cantidad correspondiente' es consecuencia de lo anterior.

El art. 29.2 de la LJCA establece que ' 2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78 .'

La recurrente, como resulta de la documentación aportada junto con la demanda, presentó su solicitud el 2 de marzo de 2012; y el 29 de octubre de 2012 solicitó 'certificado acreditativo del silencio producido', e interpuso el recurso contencioso-administrativo el 3 de mayo de 2013. Como hemos indicado, el 2 de julio de 2013, tras haberse reclamado el expediente administrativo, se dicta la resolución expresa desestimatoria de la pretensión del recurrente. Pero si el recurrente había obtenido su pretensión por silencio administrativo positivo, estaba en posición de reclamar no sólo la expedición del certificado acreditativo del silencio, sino la ejecución del acto estimatorio presunto. Y, como resulta de la pretensión deducida en la demanda, el recurrente reacciona frente a la pasividad de la Administración, interesando que se reconozca el sentido del silencio positivo, y que se ejecute el acto administrativo estimatorio. Está fuera de discusión que cuando el recurrente solicitó el 'certificado acreditativo del silencio', éste se había producido, y era positivo. Y siendo así, considera la Sala que tratándose de un acto administrativo finalizador del procedimiento, que pese al transcurso de más de 7 meses desde que se solicitó el certificado acreditativo del silencio producido, no obtuvo ninguna respuesta por la Administración, el ejercicio de la acción ante los Tribunales debió entenderse amparada en el art. 29.2 de la LJCA .

No podemos, por ello, compartir la posición sostenida en la sentencia que estima la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.c), en relación con una resolución expresa tardía, de sentido contrario al silencio, al que ni siquiera se refiere, y que no ha sido notificada expresamente al interesado. Ciertamente, en el acto de juicio oral, la Juez insistió ante el recurrente para que procediera a ampliar el recurso a dicha resolución expresa, no notificada en legal forma. El que no se procediera a la ampliación del recurso a dicha resolución expresa, no puede llevar, estima la Sala, a la conclusión de que se inadmita el recurso contencioso- administrativo cuando lo que se estaba solicitando no es sino la ejecución de un acto administrativo finalizador del procedimiento, por silencio positivo. Y, como resulta de la STS 27.4.07 (rec. 10133/2003 -Pte. Sr. Yagüe Gil), una resolución expresa tardía desestimatoria, contraria al sentido del silencio, dejaría expedita la posibilidad de su impugnación por incurrir en vicio de nulidad.

CUARTO.- Como se expuso en la sentencia 60/10 de 11.2.10 (rec. Apelación 609/2007) dictada por la Sección 3ª de ésta Sala:

Procede la reposición de las actuaciones al estado anterior a aquel en que, en el curso de la vista del procedimiento abreviado, debió resolverse de forma desestimatoria sobre la causa de inadmisibilidad alegada.

A.1. En su escrito de apelación la parte recurrente limita su pretensión al dictado de sentencia en la que, con revocación de la dictada en la primera instancia, se declare la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

A.2. La pretensión de la parte debe examinarse atendiendo a una interpretación sistemática del artículo 85.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en relación con la norma procesal dispuesta por el artículo 78.8 de la propia Ley Jurisdiccional y con lo dispuesto por los artículos 465, apartados 2 y 3 , y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sobre esta cuestión existen pronunciamientos distintos en diferentes Tribunales Superiores de Justicia. Sobre todo en lo relativo a si el asunto a resolver no sea de los que tuvieren posterior recurso de apelación por razón de la cuantía. Y con justificación en que una interpretación sistemática del anterior precepto en relación con el art. 81.1 de la misma Ley conlleva la atribución en exclusiva del conocimiento, en cuanto al fondo, a los órganos unipersonales de este orden jurisdiccional. (Así la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid de 23 de octubre de 2006 ).

A.3. Esta sala de justicia, rectificando el criterio mantenido en la reciente sentencia de 30 de octubre de 2009, dictada en elrecurso de apelación nº 388/07 de esta Sección 3 ª, considera que no le corresponde, en supuestos como el que nos ocupa, el dictado de la sentencia sobre el fondo. Sino que han de reponerse las actuaciones al momento de la vista oral en el Procedimiento Abreviado en que se debió resolver sobre la cuestión de inadmisibilidad, sin dejar su resolución para la sentencia ahora apelada.

Y ello por las razones siguientes:

A.4. La norma procesal dispuesta en el artículo 78.8 de la propia Ley Jurisdiccional impone al Magistrado-Juez el deber procesal de resolver en la vista del juicio oral, y no en sentencia, lo que proceda a fin de subsanar, con anterioridad al dictado de sentencia sobre el fondo, la cuestión de la inadmisibilidad planteada.

A.5. El acta de la vista del proceso de instancia documenta, a este efecto, un grave defecto procesal. Toda vez que aducida por la parte demandada la causa de inadmisibilidad fundada en la inexistencia de acto administrativo enjuiciable; y oída la alegación de la parte recurrente oponiéndose a dicha excepción perentoria, el Magistrado-Juez no llega a resolver ni a disponer sobre la cuestión de inadmisibilidad suscitada; limitándose a recoger el acta del juicio que (sin solución en la continuidad) el proceso se recibió a prueba, practicándose la declaración testifical propuesta por la parte actora.

De forma que va a ser en la sentencia cuando, por primera vez, se enjuicie y decida en sentido estimatorio sobre la causa de inadmisibilidad por carencia de objeto material del proceso suscitada por la defensa de la Administración demandada al amparo del supuesto tipificado por el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional . Sin que se ofrezca en la sentencia el pertinente juicio fáctico dimanante de la valoración judicial de las pruebas practicadas en la vista del procedimiento abreviado.

A.6. Se aprecia, por tanto, la comisión de una infracción neta de lo dispuesto por el artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 que, de no resolverse el recurso de apelación en el sentido indicado, habría de conducir a una infracción encadenada de la competencia funcional atribuida a esta sala de apelación y susceptible de ser apreciada de oficio ( art. 240.2, 'in fine', de la LOPJ ). Y ello es así porque a la referida infracción procesal, el órgano de instancia añade la irregularidad formal consistente en resolver la declaración de inadmisibilidad mediante sentencia; siendo así que, de haberse cumplido con lo preceptuado por el artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, el incidente suscitado en el acto de audiencia del juicio oral hubiera debido decidirse mediante auto o en la vista, documentándose debidamente en el acta. En cuyo caso, respecto de esas resoluciones que declaran la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo el ámbito de enjuiciamiento de esta sala de apelación en ningún caso podría haber alcanzado al conocimiento sobre las cuestiones de fondo planteadas en la primera instancia.

El artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/ 1998 dispone que, oído el demandante sobre las cuestiones obstativas para la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, '...el Juez resolverá lo que proceda, y si mandase proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad. Lo mismo podrá hacer el demandante si el Juez, al resolver sobre alguna de dichas cuestiones, declinara el conocimiento del asunto a favor de otro Juzgado o Tribunal o entendiese que debe declarar la inadmisibilidad del recurso'.

Según la economía procesal que se sigue del precepto, en los supuestos en los que en la vista oral del procedimiento abreviado se suscite la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, la continuación del juicio y su decisión mediante sentencia requiere preceptivamente que se resuelvan por la autoridad judicial en sentido desestimatorio aquellas cuestiones que puedan obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

De donde debe concluirse que el cumplimiento de la reiterada norma procesal y de las previsiones legales en la distribución de las competencias orgánicas materiales y funcionales entre los órganos judiciales de instancia y de apelación, determinan que, en el procedimiento abreviado, la estimación de la causa de inadmisibilidad suscitada al amparo de alguno de los supuestos tipificados en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, ha de revestir preceptivamente la forma de auto o de resolución dictada oralmente ( art.247LOPJ ). Sin que nada impida, para el caso de que no se den las condiciones de resolución inmediata de la causa de inadmisibilidad planteada, la suspensión por el tiempo necesario para ello y la posterior reanudación, del mismo modo que ocurre en el supuesto del artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

A.7 . No resulta ocioso afirmar que las anteriores conclusiones interpretativas guardan completa coherencia con las que se desprenden de la naturaleza oral del Procedimiento Abreviado, que a diferencia del ordinario, conlleva la aplicación en su regulación de los principios de inmediación y concentración.

A fin de que no queden privados de eficacia jurídica los principios de oralidad, inmediación y concentración que operan conjuntamente en el Procedimiento Abreviado, esta misma naturaleza del proceso seguido en la instancia reclama que sea el Magistrado-Juez que ha practicado las pruebas y ha presidido la vista del juicio oral quien valore y declare el resultado probatorio en la sentencia que se dicte en la instancia, de acuerdo con la garantía que, de manera general, se recoge en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y se proyecta en las reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias (Exposición de Motivos, apartado IX, artículo 209.2 ª).

De forma que la existencia de un juicio fáctico llevado a cabo en la sentencia dictada en la instancia opera como presupuesto para poder alcanzar el propósito de la normativa general reguladora de la apelación de agotar 'las posibilidades de corregir con garantías de acierto eventuales errores en el juicio fáctico y, (¿) lograr que, en el mayor número de casos posible, se dicte en segunda instancia sentencia sobre el fondo' (Exposición de motivos de la LEC, apartado XIII).

Siendo coherente con el anterior presupuesto el que el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil discrimine en cuanto a las consecuencias jurídicas de supuestos diferentes en sus apartados 2 y 3.

Así, en el concreto caso en el que la infracción procesal no se haya cometido al dictar sentencia en la primera instancia sino en un trámite anterior (como es el caso contemplado en los autos) se prescribe en el apartado 3 del precepto que si la infracción procesal fuera de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el tribunal de apelación debe disponer la reposición de las mismas al estado en que se hallasen cuando se cometió la infracción.

A.8 . Solo la atención de los anteriores presupuestos procesales permite hacer efectiva la distribución legal de atribuciones, en cuanto al juicio fáctico, entre el juzgado de instancia y la sala de apelación.

En cuya virtud,compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

En tanto que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

Debiéndose concluir que, en el Procedimiento Abreviado, la valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial y la declaración del resultado probatorio entendido como juicio fáctico, es función básica del juzgador de instancia.

A.9. La consecuencia de lo anterior no puede ser otra que la reposición de las actuaciones procesales al estado que hubieran debido tener al momento de la vista del procedimiento abreviado, en el que por la Magistrada-Juez se hubiera debido resolver, en sentido desestimatorio, sobre la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo opuesta por la defensa de la Administración demandada. Todo ello a fin de que, una vez enjuiciada definitivamente por esta sala de apelación la causa de inadmisibilidad opuesta, el órgano judicial de instancia disponga lo que proceda sobre la tramitación del proceso y sobre la validez de las actuaciones practicadas en el acto del juicio oral.

En el supuesto que nos ocupa, la cuantía reclamada por las diferencias retributivas no supera el límite cuantitativo para el acceso al recurso de apelación, por lo que procede la retroacción indicada.

QUINTO.- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas ( art. 139.2 LJCA ).

Se acuerda la devolución del depósito constituido ( D.A.15ª LOPJ ):

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª. Adela CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 25 DE NOVIEMBRE DE 2013, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 104/2013 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 6 DE BILBAO, QUE REVOCAMOS, DECLARANDO QUE NO CONCURRE LA CAUSA DE INADMISIBILIDAD PREVISTA EN EL ART. 69.C) LJCA APRECIADA EN DICHA SENTENCIA; Y SE ACUERDA LA RETROACCIÓN DE ACTUACIONES AL MOMENTO PROCESAL DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL QUE POR LA MAGISTRADA-JUEZ SE HUBIERA DEBIDO APRECIAR LA ADMINISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, A FIN DE QUE RESUELVA EL ORGANO JUDICIAL LO QUE PROCEDA SOBRE LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO Y SOBRE LA VALIDEZ DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL, HASTA QUE SE FINALICE POR SENTENCIA.

SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS Y CON DEVOLUCIÓN DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.