Sentencia-Auto CIVIL Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 491/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP A 4053/2019,
AAAP A 705/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2017-0010445
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000491/2018-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000779/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE
Apelante/s: Patricia
Procurador/es: ANA CALVO MUÑOZ
Letrado/s: JOSE ALEJANDRO LOPEZ HERRERA
Apelado/s: BANKIA SA
Procurador/es : IRENE ORTEGA RUIZ
Letrado/s: LUIS BRIONES BORI
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
AUTO
En ALICANTE, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

ÚNICO.- En fecha 17/07/2019 por esta Sala se dictó Sentencia Nº 263/2019 en el rollo de apelación nº 000491/2018, presentándose escrito por la representación de la parte Apelante D. Patricia , en el cual, por la misma, se solicitaba aclaración de dicha resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Patricia formula solicitud de aclaración de la sentencia de 17 de julio de 2019 recaída en estas actuaciones en la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante en el procedimiento ordinario nº 779/17 y confirmada por la Sala.

Se alega por la demandante que la sentencia ha cometido un error material al considerar que la demanda rectora fue presentada ante el Decanato de los Juzgados el día 24 de mayo de 2017, cuando en realidad lo fue 16 de ese mismo mes, siendo la primera de esas fechas cuando tuvo entrada en el Juzgado correspondiente después de su reparto, alcanzando la sentencia una conclusiones que no se corresponde con lo realmente producido. Esta Sala, analizadas las alegaciones de ambas partes y en especial la de la parte actora, constata que efectivamente se ha producido el error material alegado por la representación procesal de la Sra. Patricia y entiende que la fecha de presentación real de la demanda lo fue el día 16 de mayo de 2017, el cual no requiere de ninguna prueba complementaria o accesoria, únicamente se constata una circunstancia procesal existente y que puede y debe ser rectificada con las consecuencias que dicho pronunciamiento conlleva.

Por tanto es de aplicación al presente supuesto lo dispuesto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil referido a la subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos que: 1. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior.

2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

3. Si el tribunal advirtiese en sentencias o autos que dictara las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicta, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.

4. Del mismo modo al establecido en los apartados anteriores se procederá por el Letrado judicial cuando se precise subsanar o completar los decretos que hubiere dictado.

5. No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Secretario judicial. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.

En materia de rectificación de resoluciones judiciales el auto del Tribunal Constitucional de 27 de febrero de 2007 señala que 'De acuerdo con la doctrina constitucional, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva asegura a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello. La vía aclaratoria, como este Tribunal Constitucional tiene declarado, es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no integra el derecho a beneficiarse de las oscuridades o de los errores materiales. Ahora bien, el órgano judicial al aclarar algún concepto oscuro o rectificar un error material, no puede introducir un cambio de sentido y espíritu del fallo, viniendo obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado ( SSTC 89/2004, de 19 de mayo , FJ 3; 115/2005, de 9 de mayo, FJ 4; 209/2005, de 18 de julio, FJ 2; 206/2005, 18 de julio, FJ 3; STC 119/2006, de 24 de abril, FJ 4). Excepcionalmente hemos admitido, como recuerda el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, 'que la rectificación implique alteración del sentido del fallo, sustituyéndolo por otro, cuando el error material manifiesto a rectificar consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial: esto es cuando sea evidente que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo' ( SSTC 19/1995, de 24 de enero, FJ 2; 206/2005, de 18 de julio, FJ 3 c). Por todo ello, apreciándose que el error corresponde materialmente a la fecha de presentación de la demanda reseñada por error como se ha indicado, procede que la Sala teniendo en consideración ese error, sustituya la Fundamentación jurídica de la sentencia dictada por la que se va a reseñar a continuación.



SEGUNDO.- Contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta por Dª. Patricia , se formula por ésta el presente recurso de apelación, manteniendo sus peticiones como fueron formuladas en la demanda. Se reitera en la alzada la pretensión encaminada a obtener la nulidad del contrato de suscripción de las denominadas participaciones preferentes de la entidad, entonces Cajamadrid, hoy Bankia, así como la nulidad del canje por acciones, y ello debido a que se había realizado la referida suscripción mediando un error en la prestación del consentimiento motivado por la defectuosa información que le fue suministrada por los empleados de la entidad demandada quienes no le advirtieron de los riesgos que incurría al suscribir dichas participaciones preferentes y de forma subsidiaria solicita la resolución del contrato por falta de información adecuada del producto que pretendía contratar. La demandada se opuso a dicha pretensión alegando la caducidad de la acción ejercitada y en cuanto al fondo aduciendo esencialmente que se había dado toda la información relevante, manteniendo la procedencia de la fundamentación de la sentencia de instancia al no existir error en la valoración de la prueba, solicitando su confirmación.

La acción ejercitada en el presente supuesto es la anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error en un negocio jurídico de adquisición de un producto financiero que no tienen fijado un plazo de duración como son las participaciones preferentes la referencia legal a la consumación del contrato conduce a dos soluciones difícilmente conciliables con principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, o bien entender que se consuma con la celebración del negocio jurídico de adquisición del producto financiero que determinaría la fecha inicial del cómputo del plazo de los 4 años o bien entender que no se consuma nunca con lo que jamás se iniciaría el cómputo del plazo de los cuatro años. De ahí que a efectos que determinan el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quedará fijado en el momento en que el cliente financiero haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Esta doctrina jurisprudencial se estableció por primera vez en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 (nº de recurso 2290/2012) y se hace con base en la siguiente argumentación: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, ' la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: .. En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.. '.

Al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la interpretación que 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Habiéndose reiterado esta doctrina jurisprudencial en otras sentencias posteriores de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015; 1 de diciembre de 2016; 20 de diciembre de 2016 entre otras muchas.

De esta doctrina jurisprudencial se desprende la prohibición de identificar la consumación del contrato con su celebración. Pero tampoco se lleva la consumación al momento en que el cliente demandante tuvo conocimiento de los riesgos del producto financiero sino desde el momento en que ese cliente-demandante, si hubiera desplegado por su parte una diligencia razonable, hubiera tenido conocimiento de los riesgos del producto financiero. Y, ese momento en que ya no puede invocar ignorancia de los riesgos del producto financiero, es el del inicio del cómputo del plazo de 4 años.

En el caso concreto que es objeto de este proceso, las 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', son tres los momentos a los que se podría acudir como momento inicial del cómputo del plazo de los 4 años. Cuando se celebra el contrato de adquisición de las participaciones preferentes (el día 22 de mayo de 2009), cuando las participaciones dejan de devengar el cupón trimestral (en el mes de julio de 2012) o cuando por acuerdo del FROB se produce el canje obligatorio de ellas por acciones de Bankia, entre abril y mayo de 2013. Pues bien, rechazada la primera de las fechas, la de celebración del contrato, tan solo nos quedan las otras dos, la falta de devengo de los cupones o el canje obligatorio en acciones. Siendo así que de manera unánime las distintas Audiencias Provinciales rechazan la fecha en que dejaron de devengarse los cupones trimestrales para acudir al canje obligatorio de las participaciones por acciones por acuerdo del FROB. La fijación de la fecha del canje obligatorio de participaciones por acciones acordada por el FROB, como día inicial del cómputo del plazo de los 4 años, abre un abanico de tres posibilidades: la fecha de la resolución de la Comisión Rectoras del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el 16 de abril de 2013) o la fecha de publicación de ese acuerdo en el Boletín Oficial del Estado (el 18 de abril de 2013) o la fecha en la que se hace efectivo el canje obligatorio de las participaciones por acciones.

Si el canje obligatorio por acciones de Bankia tiene lugar de modo efectivo el 21 de mayo de 2013 y la demanda iniciadora del litigio se presenta el 16 de mayo de 2017, es evidente que no ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil y en consecuencia el recurso debe ser estimado en este extremo y entender que la acción inicialmente ejercitada no se encuentra caducada.



TERCERO.- Los motivos aducidos en el recurso deben ser estimados. Entrando en el análisis del contrato firmado entre las partes el 22 de mayo de 2009, se hace preciso incidir en la naturaleza y caracteres de las obligaciones preferentes. Al respecto, la STS de 12 junio 2014 establece que: 'se denominan así aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada, y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente y sin embargo participan de los avatares del capital al punto de no quedar protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos y quedar por detrás de los acreedores ordinarios de la entidad emisora. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada siempre. Es un instrumento de los que la normativa MIFID (Directiva que entró en vigor el uno de noviembre de 2007 y que establece un marco regulatorio homogéneo en los mercados financieros de los distintos países de la Unión Europea) califica de complejo, pero que nada tiene que ver con los contratos de swaps o similares, que son operaciones de 'futuros', aunque coinciden con ella con aquel carácter complejo. Por el contrario la participación preferente tiene una mayor semejanza con la deuda subordinada con la que coincide con su carácter perpetuo, aunque aquél es más cercano a la renta fija que la participación preferente, que es renta variable.

Sea como sea, ni una ni otra cotizan en bolsa aunque se puedan negociar en mercados organizados. Su liquidez es limitada y no siempre es fácil deshacerse de la inversión. De hecho es perfectamente posible llegar a perder la inversión parcial o incluso totalmente en caso de insolvencia del emisor ya que, pese a denominarse 'preferentes', se sitúan en el orden de recuperación de créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados como ya hemos dicho, al mismo nivel que el resto de preferentes emitidas o que se pudieran emitir en un futuro por el emisor, y sólo por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros).

Las anteriores circunstancias y sus notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas no especializados. En consecuencia se trata, en definitiva, de un instrumento o mecanismo de financiación de la entidad mediante la compra de un título de escasa liquidez y alto riesgo, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad.

La Comisión del Mercado de Valores define este producto como 'valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital y derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes no cotizan en bolsa. Se negocian en un mercado organizado... no obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

Por tanto, debe tenerse en cuenta que la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España ha considerado que las denominadas participaciones preferentes se tratan de productos complejos, de carácter híbrido, tienen carácter perpetuo aunque podrán ser reembolsables en el plazo de cinco años, y se trata de productos en los que se puede perder todo o parte del capital invertido lo que hace que sean productos complejos inapropiados para una comercialización masiva como ha sido el caso. Fruto de ello ha sido la recepción de la directiva MIFID y la reforma de la legislación sobre Mercado de Valores que ha reforzado las informaciones que se deben ofrecer a los suscriptores de dichas participaciones preferentes. Así el deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004 /39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores).



CUARTO.- Pues bien, para la adecuada resolución de las cuestiones sometidas a debate, es necesario analizar si la información facilitada por Caja Madrid en el momento de la suscripción de las citadas participaciones preferentes en mayo de 2009, fue la adecuada para que la demandante adquiriera en conocimiento suficiente para aceptar libremente lo que estaba contratando en ese momento. El Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos. En el caso de autos es evidente que se produjo un error en el momento de la contratación; es esencial al recaer sobre elementos tan importantes como el tipo de inversión, sus riesgos y liquidez, que de ser conocidos no habrían llevado a otorgar tal contrato, y es excusable porque el propio interlocutor de la parte demandante no le advirtió suficientemente de la posibilidad de perder el capital al tratarse de una inversión perpetua. Debiendo hacerse constar que si bien es cierto que la prueba de la existencia del error incumbe a quien lo alega, no es menos cierto que habiéndose acreditado que no se había dado la información legal correspondiente, corresponde a la entidad financiera la carga de probar que dadas las características personales del cliente el mismo tenía perfecto conocimiento de la operación que se le proponía, lo que desde luego no puede decirse que sea el caso. La demandante disponía 30.000 euros de unos ahorros procedente de su trabajo que pretendía invertir en un plazo fijo por lo que desde luego no puede decirse que sea una persona que tenga la condición de un avezado inversor bursátil pese a haber abierto una cuenta de valores previa a la contratación de la participaciones preferentes, pues la prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información.

En cuanto a la validez del contrato suscrito por vicio en el consentimiento, es cierto que existió un cierto asesoramiento sobre la conveniencia de la suscripción de las participaciones preferentes en orden a su alta rentabilidad, pues fue la entidad bancaria la que tomó la iniciativa ofertando el producto a la actora, máxime tratándose de participaciones emitidas por la propia entidad. Obra en autos test de conveniencia (folio 27), 'renta fija participaciones preferentes', cuya mera lectura, forma de rellenarse y comparación con lo que son y conlleva la suscripción de participaciones preferentes, es realmente insuficiente para conocer la trascendencia de la inversión. Del análisis del documento, difícilmente puede extraerse conclusión alguna acerca de que el producto en cuestión se ajustaba a los conocimientos financieros del cliente y a la comprensión por este de los riesgos que el mismo conllevaba. Y sin tal información, la entidad bancaria no debió recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a su cliente, pues su único propósito era obtener la máxima rentabilidad de su dinero. Por ello es evidente que el error en su caso era inexcusable, pues, además, no bastaba la simple lectura de la documentación facilitada por el banco, para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada, ni la actora era susceptible de ser catalogada como inversora de riesgo, con arreglo al producto en cuestión. El perfil del actor, no era, por tanto, el específico para la contratación de productos complejos, especulativos o de riesgo alto. Su calificación, en consecuencia, y a tenor del artículo 78 de la LMV es la de cliente minorista. Ello implica la necesidad de una adecuada información al cliente acerca del producto, comenzando por la normativa MIFID. Procede señalar que el actor llevaban desde el año 1999 trabajando con el banco demandado y que su relación con los empleados del banco era buena, dentro de lo que a la actividad bancaria se refiere, lo cual nos lleva, nuevamente, al tema de la adecuada y correcta información que debe producirse entre ambas partes, máxime siendo el banco el ofertante del producto, como consecuencia de otros productos que la parte mantenía en la entidad.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, no cabe sino concluir que la entidad demandada no ha acreditado haber suministrado, de forma efectiva, la información a la que venía obligada. Estamos ante un contrato, el firmado, aleatorio, establecido y regulado por el código civil, pero en el que no consta que el banco facilitara a la contraparte información previa sobre el producto en cuestión, ni informática ni de ninguna otra clase al margen de lo que consta en el propio contrato

QUINTO.- En consecuencia el deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos es obligación de quien lo alega, y siendo así que en el supuesto examinado se ha producido tal prueba. Ciertamente, la falta de acreditación de la facilitación al demandante de la información, con los requisitos a que venimos haciendo referencia, no implica sin mas que debe considerarse en la nulidad o falta de validez del consentimiento en atención a los términos del contrato, porque en los casos que el cliente estampe su firma en un contrato en el que los términos resulten claros, sean comprensibles y de su mera lectura, cualquier persona pueda deducir el verdadero contenido y consecuencias jurídicas y económicas, el contrato será válido y el que lo suscribe se obliga a lo pactado. Sin embargo, en este caso y teniendo en cuenta que no está acreditada la previa entrega al cliente de los folletos explicativos, con tiempo para ser leídos, consultados y asumidos, ni que se le informara debidamente de cualquier otro modo, con órdenes en las que nada se indica el producto concreto y sin un contrato en el que se expliquen las obligaciones de las partes y los riesgos que se asumen, no nos encontramos ante el supuesto de validez del consentimiento derivado del contenido del contrato, y ello hace muy difícil que pueda estimarse que el consentimiento no pudiera estar afectado por error. Éste defecto de información, sumado a la carencia de un entendimiento total y cabal del producto, y a la condición del cliente contratante, en materia financiera, como ya se ha dicho, conlleva el contexto necesario para padecer un error en la formación del consentimiento, que se relaja y confía por desconocimiento de la totalidad de las características del producto y de los riesgos que con la inversión afrontaba, al margen de la confianza que le podía inspirar el tiempo que llevaba de cliente en la entidad bancaria y la suscripción de otra emisión previa con un buen resultado en cuanto a su inversión y venta posterior. No cabe duda de que la Sra. Patricia no hubiese expuesto sus ahorros al elevado riesgo propio de este producto, si se le hubiese expuesto con claridad las consecuencias que de ello se derivaban con pérdidas graves de su inversión inicial.

Por consiguiente, si los propios términos y cláusulas del contrato, anteriormente expuestos, no aparecen expresados con la suficiente claridad para comprender su objeto, funcionamiento, ventajas y riesgos, y si no puede afirmarse que por parte del empleado de la demandada se ofreciera al actor una completa información sobre tales extremos y circunstancias, en modo alguno cabe tener por cumplida la obligación expresa de información sobre el producto que incumbe al banco, máxime teniendo en cuenta que tal falta no puede verse frenada por el hecho de que en el contrato se contengan referencias a la posibilidad de pérdidas, incluso sustanciales, pues ya se ha dicho que la información ha de ser previa y adecuada al perfil minorista del cliente.

Cosa que en el caso no ocurrió, a tenor de lo actuado en el presente procedimiento.

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dicho incumplimiento no conlleva la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustentará en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Lo que conlleva la nulidad del contrato suscrito con todas las consecuencia inherentes al mismo y como han sido solicitadas por la demandante en su escrito rector.



SEXTO.- Dada la estimación integra del recurso de apelación así como de la demanda procede la condena en costas de la instancia a la demandada, y sin pronunciamiento con relación a las de la alzada al amparo de los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Aclarar la sentencia en los términos expuestos en los Fundamentos de derecho anterior y sustituir finalmente el Fallo de la resolución por lo que sigue: 'Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Patricia , representada por la Procuradora Sra.

Calvo Muñoz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, con fecha 5 de abril de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia, con estimación de la demanda interpuesta debemos declarar y declaramos la nulidad de todos los contratos de compra venta de valores (PPF.BEF S/B) suscritos entre Bankia SA y la apelante, en fecha 22 de mayo de 2009 por importe de 30.000 euros, que suscribió con dicha entidad financiera condenándola a restituir las comisiones y gastos de la suscripción, así como a abonarle el interés legal del dinero de la referente cantidad desde que fue puesta a su disposición para la suscripción de los valores hasta la fecha de la sentencia, deduciéndose los intereses que le hayan sido abonados a la partes actora, devolviendo esta las acciones que se llevaron a cabo con el canje citado, intereses legales y costas de la instancia y sin hacer declaración sobre las causadas en esta alzada' Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, advirtiéndoles contra este auto no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio del eventualmente procedente contra el/la Sentencia a que el mismo se refiere; y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 491/18