Sentencia-Auto CIVIL Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 329/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE
ROLLO DE APELACIÓN N º 329/18
JUICIO ORDINARIO N 1119/13
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE ELCHE
A U T O
Magistrados Iltmos. Sres.:
Presidente:D. José Manuel Valero Díez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández Espinar López
En ELCHE, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres.

expresados al margen, resolvió en sentencia de 29 de enero de 2019, rollo de apelación 329/18 los autos de juicio ordinario n. 1119/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche de los que conoció en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por AXA SEGUROS SA, representada por la Procuradora Sra. Minguez Valdes, siendo partes recurridas EFFITECH SPAIN SL, representada por el Procurador Sr. Molla Carrazoni, y AIA ARQUITECTURA SL, representada por el Procurador Sr. Moreno Saura, habiendo asimismo esta última parte impugnado la sentencia.



SEGUNDO.- En escrito con fecha de entrada en esta Sección de Audiencia Provincial de 5 de febrero de 2019, AIA ARQUITECTURA SL, solicita subsanación de sentencia mediante corrección y complemento.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo solicitado la parte complemento de la sentencia dictada por esta Sección, en lo referente al fundamento cuarto, impugnación de IAI, alegando el criterio contenido en la STSupremo de 8 de febrero de 2016 , debe resolverse que dicho criterio ha sido reiterado por el TSupremo con posterioridad.

En este sentido la STS de 24 de febrero de 2017 al resolver que 'La sentencia 331/2016, de 19 de mayo, recurso 452/2015 , distingue, respecto de la congruencia en la apelación, que en primera instancia se haya omitido entrar a conocer de una pretensión o excepción, o por el contrario, que se haya entrado a conocer y se haya desestimado la pretensión o excepción alternativa a aquella que se ha estimado.

En el primer caso, al no haber sido examinada y resuelta la pretensión o excepción por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación ( sentencias núm. 87/2009, de 19 de febrero ; 432/2010, de 29 de julio , 370/2010, de 4 de octubre ).

A su vez, la STSupremo de 19 de mayo de 2016, citada por la anterior, resolvió 'Decisión de la Sala.

El ámbito de la apelación en el caso de que, formuladas varias pretensiones en la demanda, hayan sido estimadas algunas y desestimadas otras, y solo haya recurrido la parte demandada.

1.- Los motivos plantean la problemática sobre la procedencia de que, al resolver el recurso de apelación de la parte demandada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que estimó una pretensión de las varias formuladas de modo alternativo (subsidiario) en la demanda, el tribunal de apelación, caso de estimar fundada la apelación, deba abordar el examen de las demás pretensiones ejercitadas en la demanda y pueda condenar al demandado al estimar otra de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Esta cuestión afecta a la congruencia en la apelación ( art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la reducción del ámbito de lo discutido en la primera instancia por consentir alguna de las partes en la desestimación de alguna de sus peticiones o excepciones, que no podrían por tanto ser enjuiciadas por el tribunal de apelación (principio tantum devolutum quantum appellatum , esto es, el conocimiento del tribunal de apelación se circunscribe a aquello que ha sido apelado) o el carácter firme de pronunciamientos que no han sido impugnados ( art. 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La solución ha de ser distinta dependiendo de que en primera instancia se haya omitido resolver las pretensiones alternativas a aquella que ha sido estimada, o se haya entrado a conocer y se haya desestimado la pretensión o pretensiones alternativas a aquella que ha sido estimada.

2.- En el primer caso, esto es, si el juzgado ha estimado una pretensión y ha omitido entrar a conocer de las demás, y sobre ellas no hay por tanto un pronunciamiento desestimatorio (que no necesariamente habría de estar expresamente recogido en el fallo pero que habría de ser claro y expreso en la fundamentación de la sentencia), es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.

Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

Esta doctrina ha sido mantenida por esta sala, tanto respecto de las pretensiones como respecto de las excepciones no resueltas en la sentencia apelada, en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009 , 432/2010, de 29 de julio , 370/2011, de 9 de junio de 2011 , 977/2011, de 12 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre .

Ha sido asimismo sostenida, en alguna ocasión con referencia a otro tipo de recursos ante otras jurisdicciones, en las sentencias del Tribunal Constitucional 4/1994, de 17 de enero , 206/1999, de 8 de noviembre , y 218/2003, de 15 de diciembre , y 51/2010, de 4 de octubre .

Son también exponentes de esta doctrina las dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 , casos Ruiz Torija contra España e Hiro Balani contra España . El examen de los casos resueltos en estas sentencias muestra que el tribunal de apelación no se pronunció sobre la excepción de prescripción, en el primer caso, y sobre uno de los motivos de oposición a la demanda, en el segundo, cuando tales cuestiones no habían sido resueltas por las sentencias de primera instancia (párrafo 10 de la sentencia del caso Ruiz Torija y párrafo 9 de la sentencia del caso Hiro Balani).

3.- Pero no es ese el supuesto que se plantea en el presente caso, pues en este la sentencia del Juzgado de Primera Instancia entró a conocer y desestimó expresamente la pretensión de nulidad de la cláusula de cancelación anticipada por tener carácter abusivo, por más que ese pronunciamiento no se llevara explícitamente al fallo.

Esta sala, en anteriores resoluciones, ha considerado en estos casos necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandante que vio expresamente desestimada la pretensión alternativa, aunque se le hubiera estimado otra de las pretensiones formuladas, cuando la parte contraria apela la sentencia . Lo mismo ha afirmado respecto del demandado que ha visto expresamente desestimada la excepción de prescripción.

Nuestra sentencia 481/2010, de 25 de noviembre , enjuició un supuesto en el que en primera instancia se desestimó la excepción de prescripción y se desestimó la demanda por otras razones sustantivas. La Audiencia Provincial estimó la excepción de prescripción pese a que el demandado no había impugnado la sentencia, por lo que desestimó el recurso de apelación. La demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y alegó que la competencia del tribunal de segundo grado no alcanzaba a conocer sobre la prescripción porque la desestimación de dicha excepción no había sido impugnada. El Tribunal Supremo estimó el recurso extraordinario por infracción procesal razonando a tal efecto: 'A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 ).

'B) En el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC , invocado como fundamento de este motivo. En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencias en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.

'C) No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte. La parte demandada, por el contrario, según resulta de los autos, formuló su escrito como de oposición al recurso de apelación, se limitó a solicitar en él la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y no se opuso a que el Juzgado, en consonancia con ello, diera a su escrito el trámite propio de la oposición, y no el de la impugnación de la sentencia, que hubiera comportado el traslado a la parte apelante, como exige el artículo 461.4 LEC .

'En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010, recurso n.º 912/05 )'.

Esta doctrina ha sido sustentada en otras sentencias de esta Sala, como las 108/2007, de 13 de febrero , 1335/2007, de 10 de diciembre , 883/2011, de 7 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre .

Si la sentencia de primera instancia resolvió la pretensión alternativa (subsidiaria), desestimándola, el tribunal de apelación solo puede revocar este pronunciamiento desestimatorio si la parte afectada desfavorablemente por tal pronunciamiento lo impugna, expresando las razones por las que considera que el pronunciamiento no está fundado en derecho. De esta forma, al dar al demandado, inicial recurrente, traslado de la impugnación de la desestimación de la pretensión formulada por el demandante, inicial recurrido, se da a la parte favorecida por el pronunciamiento la oportunidad de rebatir los argumentos de la impugnación. De no exigir la impugnación por el recurrido del pronunciamiento desestimatorio de la pretensión que formuló, se estaría privando a la parte favorecida por el pronunciamiento de la posibilidad de rebatir estos argumentos impugnatorios, o se le obligaría a realizar en su recurso de apelación, por adelantado, unas alegaciones en defensa de ese pronunciamiento, sin conocer siquiera si va a ser cuestionado por la parte que vio desestimada la pretensión alternativa que formuló o, de serlo, cuáles pudieran ser los argumentos impugnatorios, y se afectaría seriamente su derecho a la tutela judicial efectiva, en las garantías de contradicción e interdicción de la indefensión, pues podría ver desestimado su recurso con base en alegaciones impugnatorias a las que no habría podido replicar dialécticamente.

4.- La objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandante no podría recurrir pues la demanda fue estimada, pese a la expresa desestimación de la pretensión subsidiaria) resulta superada cuando el demandado formula recurso y el demandante puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su pretensión subsidiaria en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandado. La formulación del recurso por el demandado que vio estimada la pretensión principal ejercitada contra él, hace surgir el gravamen del demandante que vio desestimada su pretensión subsidiaria (de ahí que las sentencias de esta sala 108/2007, de 13 de febrero , y 532/2013, de 19 de septiembre , hablaran de la existencia en tal caso de un 'gravamen eventual') y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión.

Ha de tenerse en cuenta la mayor laxitud de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 en la conceptuación de 'gravamen' para recurrir o para impugnar un recurso de apelación. El art. 448, al regular el 'derecho a recurrir', prevé que las partes pueden interponer recurso contra las resoluciones 'que les afecten desfavorablemente' y el art. 461.1 prevé que el apelado pueda impugnar la resolución apelada 'en lo que le resulte desfavorable'. Al comparar el texto de estos preceptos con el de los artículos 705 , 858 , 892 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que permitía la adhesión a la apelación 'sobre los puntos en que crea perjudicial la sentencia', la sentencia de esta sala 437/2009, de 22 de junio , considera que la impugnación contemplada en el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 'parece concebida en términos más amplios que la 'adhesión' al recurso de apelación contemplada en los arts. 705 , 858 y 892 LEC de 1881 al sustituir 'perjudicial' por 'desfavorable' y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado...'.

5.- Cuestión distinta es que por una excesiva rigidez formal un escrito del recurrido en el que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la excepción reciba el tratamiento de escrito de oposición al recurso y no de impugnación a la sentencia, supuesto este en la que el Tribunal Constitucional ha otorgado amparo por vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 73/2009, de 23 de marzo ). Pero no es eso lo sucedido en el caso enjuiciado en este recurso.

6.- Asimismo, no puede confundirse el pronunciamiento desestimatorio de una pretensión con el hecho de que la sentencia no acepte determinados argumentos de la demanda que fundamentan la pretensión.

Si esta es estimada, pese a que alguno de los argumentos que la sustentaban no fueron aceptados por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, el demandante no puede formular recurso de apelación, y la Audiencia Provincial debe considerar todos los argumentos esgrimidos en apoyo de su pretensión, incluso los que el Juzgado de Primera Instancia no consideró acertados, y no puede dejar de hacerlo argumentando que el demandante no ha recurrido o impugnado la sentencia. Al haber sido estimada su pretensión, carecía de gravamen para hacerlo, pues no constituye tal gravamen el hecho de que algunos de sus argumentos no fueran compartidos por el juzgado' En consecuencia procede estimar el complemento solicitado, debiendo entrar a conocer de la impugnación que fue formulada, y cuya resolución sustituirá lo expresado en el fundamento cuarto que resolvió que no podía entrarse a conocer de la impugnación

SEGUNDO .- Constituye el primer motivo de la impugnación la falta de legitimación activa de las demandantes, alegando que no procede el ejercicio de la responsabilidad extracontractual, dado que el arquitecto responde por su contrato ante la Comunidad de Propietarios.

La sentencia afirma que los daños originan la relación jurídica de carácter extracontractual contra quienes podrían ser responsables de su causación.

La doctrina señalada en la sentencia resulta acorde a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS 6-5-1998 y 7-11-2000 , entre otras) denominada de 'unidad de la culpa', que ha venido aceptando la yuxtaposición de acciones de responsabilidad contractual y extracontractual, que responde a los mismos principios y la misma realidad, aunque tiene distinta regulación positiva, en virtud de la cual, cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidad (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse simultáneamente.

Por lo tanto procede rechazar el motivo interpuesto.



TERCERO .- Por lo que se refiere al motivo relativo a la falta de legitimación pasiva del Arquitecto D.

Jesús y correlativamente de AIA Arquitectura, al no haber proyectado ni ejecutado la instalación de agua caliente, las cuales fueron realizadas por el ingeniero D. Genaro .

La resolución de la presente cuestión está íntimamente relacionada con la soberanía en la valoración de la prueba, que corresponde al juzgador de la instancia merced a la inmediación en la práctica de la prueba de carácter personal, en conjunción con el resto de pruebas, principalmente la documental.

En relación al alegado error en la valoración de la prueba, procede reiterar el criterio expresado en esta sección en sentencias de 18 de septiembre y 20 de diciembre de 2018 , que resolvieron 'Con carácter previo debemos significar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013 , entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad ; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014 ): a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009 , y 25 de noviembre de 2010 ) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente , carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010 ) '.

En este sentido debe valorarse especialmente la fundamentación que expresa en cuanto a la firma en representación de AIA, su declaración en Plenario en calidad de legal representante de AIA, que siempre firma con su nombre y representación, actuando como 'marca comercial' o 'defensa de grupo general', cobrando singular relevancia, el hecho reflejado -doc 40 vuelto, correspondiente al 5 e) aportado en la demanda- por el arquitecto municipal Sr. Ildefonso , correspondiente a inspección final de obras, en el que se expresa ' que se ha emitido certificado final de obra por parte del técnico director de la misma, D. Jesús en representación de IAI Arquitectura', el cual como se afirma en la sentencia ha de ponerse en relación con el obrante al folio 121- doc 2 aportado por la impugnante-, correspondiente a la facturación realizada por D. Jesús siendo el concepto 'honorarios Arquitecto de Dirección y Certificación Final'.

La responsabilidad de quien ejecuta una instalación o parte de la obra, debe por lo tanto extenderse, de conformidad con las disposiciones de la LOE, en este caso al Arquitecto director de la obra, sin perjuicio de la resultante derivada de la concreta instalación ACS, a que se refiere el impugnante, y que es el objeto de la contestación obrante al folio 155, según formulación en oficio al folio 146.

Por lo tanto de la propia LOE- la parte impugnada cita correctamente los arts 12 y 17 - se deriva la atribución de responsabilidad, que afecta al Arquitecto director de la obra, aplicable a las relaciones 'ad extra' con los terceros perjudicados, y sin perjuicio de las relaciones 'ad intra' que pudieran derivarse entre los distintos responsables, constituyéndose en garante del resultado de la ejecución, legitimando a los terceros perjudicados la reclamación directa, siendo la relación 'ad intra' ajena al perjudicado, y su vez derivándose de la representación en los términos señalados, con que actuaba el Arquitecto director de obra, la legitimación pasiva de la parte impugnante.

En consecuencia no procede modificar la convicción valorativa de la prueba efectuada por el juzgador, ni la consecuencia jurídica que alcanza en la sentencia, referida a la legitimación pasiva objeto de la impugnación.



CUARTO .- La desestimación de la impugnación, determina que debe mantenerse la condena en costas, expresada en la sentencia dictada, si bien no por la inadmisión, sino por la falta de estimación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos declarar y declaramos que procede subsanar y complementar la sentencia de fecha 29 de enero de 2019, dictada por esta Sección .

Queda sin efecto el fundamento de derecho cuarto de dicha resolución, y sustituido por el presente Auto.

Se desestima la impugnación formulada por AIA ARQUITECTURA SL, representada por el Procurador Sr. Moreno Saura, imponiendo a dicha parte las costas causadas en aquella impugnación.

Contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración.

Así lo mandan y firman lo Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados.