Sentencia-Auto CIVIL Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 46/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 de CACERES
Modelo: 1300K0
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno. 927620303 Fax 927520315
Equipo/Usuario: AMD
N.I.G 10037 41 1 2017 0004204
ROLLO; RPL RECURSO CE APELACIÓN (LECN) 0000046 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1ª. INST. E INSTRUCCIÓN N. 7 de CACERES
Procedimiento de origen: MON MONITORIO 0000545 /2017
Recurrente: HOIST FINCE SPAIN, S.L.
Procurador: MARTA ROMAH ALVAREZ
Abogado: RAFAEL MARIA RUIZ CATELLANOS
Recurrido: Gustavo
Procurador: Abogado;
AUTO
Ilmos. Sres.
Presidente
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA
Magistrados
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
En CACERES, a siete de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ha dictado Auto núm. 12/18, de 5 de febrero, que ha sido notificado a la parte.



SEGUNDO.- En la expresada resolución se contienen los siguientes párrafos:

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 10 de julio de 2017 se dictó Auto por el Juzgado de instancia estimando la oposición formulada por LIBERBANK, S.A. contra la ejecución despachada, con archivo de la ejecución.

Disconforme la representación de la parte ejecutante, se alza el recurso de apelación, alegando los siguientes motivos: 1°) Admite que no estamos ante un incidente de liquidación, si no ante la forma de cumplimiento de la Sentencia. Coinciden las partes en la cuantía a devolver, que son 5.294,21€ más intereses, discrepando si debe hacerse como lo ha hecho la entidad bancada, devolviendo en efectivo 467,28€ y amortizando capital por el resto, 4.826,93€, o bien como esta parte entiende que debe devolverse, el total en efectivo. Dicha cantidad es la misma que la ejecutada consigna en el documento de recálculo.

Que según la sentencia que se pretende ejecutar la cantidad a devolver se determina: 'el cálculo supone restar a las cantidades cobradas por intereses ordinarios cuando estuviese vigente la cláusula anulada tas cantidades que hubiesen sido liquidadas por intereses ordinarios sin tal cláusula suelo.'. Alega la ejecutada que, al tratarse de un préstamo con amortización mediante cuotas fijas, en el que la variación se da en el plazo, no procede devolución de cantidades en efectivo, si no rehacer el cuadro de amortización y destinar los intereses pagados de más por la aplicación de la cláusula suelo a disminuir capital.

Que no está de acuerdo con esta tesis, de una parte, porque se estarla dejando al arbitrio de la parte la efectividad de la obligación, sin contar con la voluntad de la otra, y porque así lo declaró el Tribunal Supremo y recogió esta misma Audiencia Provincial en su Sentencia n° 62/2016, en la que la demandada es también parte, y que vino a declarar, confirmando el criterio del Juzgado de lo Mercantil de Cáceres, que para el supuesto en el que se concierte el préstamo a cuota constante, no puede considerarse que las diferencias que surjan por intereses pagados de más por la cláusula suelo deban reducir capital modificando el cuadro de amortización, amparándose en el carácter de cuota fija.

Así pues, en aplicación de dicha doctrina y como mandato de la propia Sentencia que debe cumplirse, la devolución será la diferencia entre los intereses pagados con la cláusula suelo y los resultantes sin ella, rehaciendo el cuadro de amortización a partir de la restitución y no antes.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y en su lugar, se declare que la devolución de los intereses pagados de más debe realizarse en efectivo al demandante en su totalidad.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las actuaciones.

La parte ejecutante promueve demanda de ejecución de título judicial consistente en la sentencia de fecha 20 de enero de 2.016, en cuta parte dispositiva condena a la entidad bancada 'a devolver todas las cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula suelo desde ía celebración del contrato, hasta el cese efectivo en su aplicación, más el interés legal desde cada cobro.'. Es decir, una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo, se condena a recalcular el cuadro de amortización excluyendo la aplicación de la cláusula declarada nula y a la devolución de las cantidades que hayan sido abonadas de más por aplicación de la referida cláusula suelo.

La entidad bancaria en cumplimiento de la sentencia, realizó lo oportunos cálculos y procedió a modificar todas las cuotas abonadas, y según el sistema francés pactado, el resultado fue la amortización de mayor parte de capital, en este caso por importe de 5.294,21 €. Ello fue así, porque el capital pendiente de amortizar antes de la nulidad sería de 56.345,05 euros, mientras que efectuado nuevo recálculo sin aplicación de la cláusula suelo, el capital pendiente de amortizar es de 51.518,12.

En el suplico de la demanda de ejecución se solicita que se obligue a la ejecutada a calcular los intereses pagados de más por aplicación de la cláusula suelo anulada, mes a mes, y su reintegro al actor, más intereses devengados.

Según la escritura de préstamo hipotecario las partes pactaron una cuota constante, de modo que la parte que corresponde a amortización de capital dependerá del tipo de Interés que se aplique en cada momento, es decir, a menor tipo de interés, mayor parte de capital se amortiza y menor será la duración del préstamo. En la escritura de préstamo hipotecario se pacta como sistema de amortización el 'sistema de amortización francés', que es un sistema de cuota constante de capital más intereses.

La resolución recurrida estima el motivo de oposición esgrimido por la entidad financiera al entender que la sentencia se ha cumplido correctamente.



TERCERO.- Sentado lo anterior, significar que la cuestión suscitada por el apelante ya ha sido resuelto por esta Audiencia Provincial, en reiteradas resoluciones, entreoirás, Sentencia núm. 10/2017, de 11 de enero de2017.

Decíamos allí y reiteramos ahora, que en supuestos como el presente, en que el sistema de amortización es el de cuota constante o sistema francés, no puede pretenderse al mismo tiempo que se rehaga el cuadro de amortización y que se devuelvan los intereses aplicados como consecuencia de la cláusula suelo.

En estos supuestos, tal y como se pactó en la escritura de préstamo hipotecario, de préstamos de cuota constante, la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo es volver a hacer el cuadro de amortización de modo que el capital que dejó de amortizarse se amortice de forma efectiva, pero no puede, además, condenarse a la entidad financiera a devolver en metálico las cantidades calculadas, pues ello sería abonar la misma cantidad dos veces, por un lado, descontándolo del capital y, por otro, entregándolo de forma material al prestatario.

Como acertadamente se dice en la resolución recurrida, la declaración de nulidad de la cláusula suelo conlleva dos efectos jurídicos, por un lado, implica rehacer el cuadro de amortización, y ello a fin de que se amortice el capital que efectivamente debió ser amortizado sino se hubiese aplicado la cláusula suelo; y por otro, una vez rehecho el cuadro de amortización, el abono de la diferencia entre los intereses abonados con cláusula suelo, y los intereses que se hubiesen abonado sin aplicación de la cláusula suelo.

En este caso, el Banco ha cumplido la sentencia porque rehízo el cuadro de amortización, procediendo a amortizar una mayor cantidad de capital, pero según el sistema francés pactado, no cabe devolución alguna de intereses porque la cuota a abonar es la misma, es decir, la única consecuencia es que se amortiza una mayor cantidad de capital, pero no existe una diferencia de intereses a favor del prestatario.

En estos casos, los prestatarios siempre abonan la misma cuota con independencia de la bajada o subida del tipo de interés a aplicar, la eliminación de la cláusula suelo y, por tanto, la reducción del interés aplicable, implica que el importe reliquidado se destine obligatoriamente a amortizar el capital del préstamo pendiente de pago, puesto que esto es lo que hubiera ocurrido de no haber existido la cláusula suelo, provocando con ello una reducción del plazo de duración del préstamo hipotecario impugnado.

En consecuencia, la sentencia se ha cumplido porque la devolución se ha realizado, aunque no se haya entregado en efectivo en cuenta, pero sí se ha anotado lo devuelto en la cuenta de la hipoteca, realizándose una reforma del cuadro de amortización. Insistimos, la sentencia no dice que deba hacerse en efectivo, sino que debe devolverse y de conformidad con el Art. 1303 del CC, es decir, como si la cláusula suelo no hubiese existido, pero el resto del contrato está en vigor, incluido el sistema de amortización francés.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la LEC. las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, porque a la fecha de presentación de la demanda el recurrente pudiera desconocer el criterio de esta Audiencia Provincial, al tratarse de una cuestión jurídica controvertida.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Alexis contra el Auto de fecha 10 de julio de 2.017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres en autos núm. 78/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas.'

TERCERO.- Con posterioridad a la firma de ta referida resolución, se ha advertido que ha incurrido en error material manifiesto al consignarse, en la redacción, fundamentación y parte dispositiva de un recurso distinto, si bien el sentido final de la resolución del recurso de apelación (desestimatorio) no varía.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El apartado 1 del artículo 214 de la LEC. establece que los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

El apartado 3 del mismo artículo dispone que los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los tribunales podrán ser rectificados en cualquier momento.

Finalmente, el apartado 1 del art. 215 del mismo Texto Legal establece que las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efectos dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior.



SEGUNDO.- En el presente caso se advierte error manifiesto al trasladar a la redacción del Auto que resuelve el recurso de apelación de referencia una fundamentación jurídica y una parte dispositiva de un recurso ajeno al que nos ocupa, si bien el sentido definitivo de la resolución (desestimación del recurso), coincide con el que le corresponde.

Así, aun causando extrañeza el hecho de que la parte recurrente no haya advertido el manifiesto error de que se trata, procede rectificar referido Auto y consignar en su redacción la fundamentación jurídica y la parte dispositiva que al mismo corresponde.

III.- PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Rectificar el error material manifiesto sufrido en el Auto núm. 12/118, de 5 de febrero, resolutorio del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil HOIST FINANCE SPAIN, S.L., frente a Auto de 27 de Diciembre de 2017, dictado por el Jugado de Primera Instancia núm. 7 de Cáceres en los Autos de Monitorio núm. 545/17, en los siguientes términos: DONDE DICE: 'II- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En fecha 10 de julio de 2.017 se dictó Auto por el Juzgado de instancia estimando la oposición formulada por LIBERBANK, S.A. contra la ejecución despachada, con archivo de la ejecución.

Disconforme la representación de la parte ejecutante, se alza el recurso de apelación, alegando los siguientes motivos: 1°) Admite que no estamos ante un incidente de liquidación, si no ante la forma de cumplimiento de la Sentencia. Coinciden las partes en la cuantía a devolver, que son 5.294,21€ más intereses, discrepando si debe hacerse como lo ha hecho la entidad bancada, devolviendo en efectivo 467,28€ y amortizando capital por el resto, 4.826,93€, o bien como esta parte entiende que debe devolverse, el total en efectivo. Dicha cantidad es la misma que la ejecutada consigna en el documento de recálculo.

Que según la sentencia que se pretende ejecutar la cantidad a devolver se determina: 'el cálculo supone restar a las cantidades cobradas por intereses ordinarios cuando estuviese vigente la cláusula anulada las cantidades que hubiesen sido liquidadas por intereses ordinarios sin tal cláusula suelo.'. Alega la ejecutada que, al tratarse de un préstamo con amortización mediante cuotas fijas, en el que la variación se da en el plazo, no procede devolución de cantidades en efectivo, si no rehacer el cuadro de amortización y destinar los intereses pagados de más por la aplicación de la cláusula suelo a disminuir capital.

Que no está de acuerdo con esta tesis, de una parte, porque se estaría dejando al arbitrio de la parte la efectividad de la obligación, sin contar con la voluntad de la otra, y porque así lo declaró el Tribunal Supremo y recogió esta misma Audiencia Provincial en su Sentencia n° 62/2016, en la que la demandada es también parte, y que vino a declarar, confirmando el criterio del Juzgado de lo Mercantil de Cáceres, que para el supuesto en el que se concierte el préstamo a cuota constante, no puede considerarse que las diferencias que surjan por intereses pagados de más por la cláusula suelo deban reducir capital modificando el cuadro de amortización, amparándose en el carácter de cuota fija.

Así pues, en aplicación de dicha doctrina y como mandato de la propia Sentencia que debe cumplirse, la devolución será la diferencia entre los intereses pagados con la cláusula suelo y los resultantes sin ella, rehaciendo el cuadro de amortización a partir de la restitución y no antes.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y en su lugar, se declare que la devolución de los intereses pagados de más debe realizarse en efectivo al demandante en su totalidad.

A dicho recurso se opuso la parte contraría, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario partir de los siguientes antecedentes tácticos que resultan de las actuaciones.

La parte ejecutante promueve demanda de ejecución de título judicial consistente en la sentencia de fecha 20 de enero de 2.016, en cuta parte dispositiva condena a la entidad bancada 'a devolver todas las cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula suelo desde la celebración del contrato, hasta el cese efectivo en su aplicación, más el interés legal desde cada cobro.'. Es decir, una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo, se condena a recalcular el cuadro de amortización excluyendo la aplicación de la cláusula declarada nula y a la devolución de las cantidades que hayan sido abonadas de más por aplicación de la referida cláusula suelo.

La entidad bancaria en cumplimiento de la sentencia, realizó lo oportunos cálculos y procedió a modificar todas las cuotas abonadas, y según el sistema francés pactado, el resultado fue la amortización de mayor parte de capital, en este caso por importe de 5.294,21 €. Ello fue así, porque el capital pendiente de amortizar antes de la nulidad sería de 56345,05 euros, mientras que efectuado nuevo recálculo sin aplicación de la cláusula suelo, el capital pendiente de amortizar es de 51.518,12.

En ei suplico de la demanda de ejecución se solicita que se obligue a la ejecutada a calcular los intereses pagados de más por aplicación de la cláusula suelo anulada, mes a mes, y su reintegro al actor, más intereses devengados.

Según la escritura de préstamo hipotecario las partes pactaron una cuota constante, de modo que la parte que corresponde a amortización de capital dependerá del tipo de interés que se aplique en cada momento, es decir, a menor tipo de interés, mayor parte de capital se amortiza y menor será la duración del préstamo. En la escritura de préstamo hipotecado se pacta como sistema de amortización el 'sistema de amortización francés', que es un sistema de cuota constante de capital más intereses.

La resolución recurrida estima el motivo de oposición esgrimido por la entidad financiera al entender que la sentencia se ha cumplido correctamente.



TERCERO,- Sentado lo anterior, significar que la cuestión suscitada por el apelante ya ha sido resuelto por esta Audiencia Provincial, en reiteradas resoluciones, entre otras, Sentencia núm. 10/2017, de 11 de enero de 2017.

Decíamos allí y reiteramos ahora, que en supuestos como el presente, en que el sistema de amortización es el de cuota constante o sistema francés, no puede pretenderse al mismo tiempo que se rehaga el cuadro de amortización y que se devuelvan los intereses aplicados como consecuencia de la cláusula suelo.

En estos supuestos, tal y como se pactó en la escritura de préstamo hipotecario, de préstamos de cuota constante, la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo es volver a hacer el cuadro de amortización de modo que el capital que dejó de amortizarse se amortice de forma efectiva, pero no puede, además, condenarse a la entidad financiera a devolver en metálico las cantidades calculadas, pues ello sería abonar la misma cantidad dos veces, por un lado, descontándolo del capital y, por otro, entregándolo de forma material al prestatario.

Como acertadamente se dice en la resolución recurrida, la declaración de nulidad de la cláusula suelo conlleva dos efectos jurídicos, por un lado, implica rehacer el cuadro de amortización, y ello a fin de que se amortice el capital que efectivamente debió ser amortizado si no se hubiese aplicado la cláusula suelo; y por otro, una vez rehecho el cuadro de amortización, el abono de la diferencia entre los intereses abonados con cláusula suelo, y los intereses que se hubiesen abonado sin aplicación de la cláusula suelo.

En este caso, el Banco ha cumplido la sentencia porque rehízo el cuadro de amortización, procediendo a amortizar una mayor cantidad de capital, pero según el sistema francés pactado, no cabe devolución alguna de intereses porque la cuota a abonar es la misma, es decir, la única consecuencia es que se amortiza una mayor cantidad de capital, pero no existe una diferencia de intereses a favor del prestatario.

En estos casos, los prestatarios siempre abonan la misma cuota con independencia de la bajada o subida del tipo de interés a aplicar, la eliminación de la cláusula suelo y, por tanto, la reducción del interés aplicable, implica que el importe reliquidado se destine obligatoriamente a amortizar el capital del préstamo pendiente de pago, puesto que esto es lo que hubiera ocurrido de no haber existido la cláusula suelo, provocando con ello una reducción del plazo de duración del préstamo hipotecario impugnado.

En consecuencia, la sentencia se ha cumplido porque la devolución se ha realizado, aunque no se haya entregado en efectivo en cuenta, pero si se ha anotado lo devuelto en la cuenta de la hipoteca, realizándose una reforma del cuadro de amortización. Insistimos, la sentencia no dice que deba hacerse en efectivo, sino que debe devolverse y de conformidad con el Art. 1303 del CC, es decir, como si la cláusula suelo no hubiese existido, pero el resto del contrato está en vigor, incluido el sistema de amortización francés.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la LEC. las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, porque a la fecha de presentación de la demanda el recurrente pudiera desconocer el criterio de esta Audiencia Provincial, al tratarse de una cuestión jurídica controvertida.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: III.- PARTE DISPOSITIVA Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Alexis contra el Auto de fecha 10 de julio de 2.017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres en autos núm. 78/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas.' DEBE DECIR: II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En fecha 27 de diciembre de 2017 se dictó Auto por el Juzgado de instancia, acordando plantear al peticionario HOIST FINANCE SPAIN SL., aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por importe de 4.247,76 €, informándole de que, si en un plazo no superior a diez días no envía la re spuesta o la misma es de rechazo, se le tendrá por desistido. Disconforme la representación de la parte actora, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis y como único motivos error en la interpretación de los artículos 812, 815.4 e infracción del articulo 231LEC.

Dice que el artículo 812 de la LEC, exige para la viabilidad del proceso monitorio que nos encontremos ante una deuda dinerada, vencida y exigible, de cantidad determinada y que la misma se acredite en cualquiera de las formas previstas en los supuestos contemplados en dicho artículo.

El Auto recurrido no admite la demanda monitoria porque que de la documentación presentada no resulta justificada la existencia de una deuda vencida y exigible por la suma que se reclama, que la actora hace derivar de una liquidación de cuenta unilateralmente realizada. En este caso, el contrato de crédito al consumo instrumentado mediante la tarjeta de crédito resulta usurario en los términos establecidos en los arts. 1 y ss de la Ley de Usura y de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015. En el Auto recurrido se ha infringido lo dispuesto en el artículo 815.4 de la LEC. Se declaran los intereses como usurarios.

Admite que el interés remuneratorio configura el precio del contrato, por lo que está excluido del examen de abusividad en el contexto de la citada Directiva. En el caso que nos ocupa, el tipo deudor fijo del 24% (TIN) y 26,82% TAE. Sin duda muy alto, pero claro en su descripción nominal, es decir, cuantitativa.

Que junto a la demanda, se acompaña el contrato de tarjeta de crédito suscrito por el demandado, copia de la certificación del saldo deudor emitida por la entidad financiera cadente y copia y relación de todos los apuntes realizados en la cuenta por el uso de la tarjeta bloqueada hasta alcanzar el saldo deudor certificado, por lo que, sin perjuicio de cuanto pueda resultar de la oposición del deudor y de la facultad del mismo para negar todas o algunas de las disposiciones o cargos contabilizados o afirmar la existencia de más pagos o por un importe superior de los reflejados en los citados apuntes contabilizados para calcular el saldo deudor en el doc. 7 adjuntado con la solicitud, ha de estimarse que con este y el resto de Ja documentación adjuntada a la solicitud, la recurrente ha aportado ese principio de prueba suficiente a los efectos de la admisión a trámite del presente proceso monitorio.

Entiende que procede estimar el recurso de apelación, y se ordene que por el Juzgado de instancia se acuerde la admisión de la reclamación monitoria, que deberá tramitarse con arreglo a derecho.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, comenzar diciendo que la parte apelante formuló demanda de proceso monitorio con base en un contrato de tarjeta de crédito de 20 de noviembre de 2008, en el cual consta un TAE del 24,71 %, y al amparo del 815.3 LEC, la Juzgadora de instancia, tras considerar nulos los intereses mora torios por usurarios, decide plantear al peticionario HOIST FI NANCE SPAIN SL., aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por importe de 4.247,76 €, informándole de que, si en un plazo no superior a diez días no envía la respuesta o la misma es de rechazo, se te tendrá por desistido.

La parte apelante admite que el interés remuneratorio deudor fijo es del 24% (TIN) y 26,82% TAE, muy alto, pero claro en su descripción nominal.



TERCERO.- Sentado lo anterior, alega el apelante que con la demanda se acompaña el contrato de tarjeta de crédito suscrito por el demandado; copia de la certificación del saldo deudor emitida por la entidad financiera cedente y copia y relación de todos los apuntes realizados en la cuenta por el uso de la tarjeta bloqueada hasta alcanzar el saldo deudor certificado. Que, con dichas pruebas, y sin perjuicio de cuanto pueda resultar de la oposición del deudor, ha de estimarse que, con la prueba documental aportada, estamos ante un principio de prueba suficiente a los efectos de la admisión a trámite del presente proceso monitorio.

Pues bien, conviene reiterar que el artículo 815-3 de la LEC establece que 'Si de la documentación aportada con la petición se desprende que la cantidad redamada no es correcta, el Secretario Judicial dará traslado al Juez quien, en su caso, mediante auto podrá plantear al peticionario aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al inicialmente solicitado que especifique. En la propuesta, se deberá informar al peticionario de que, sin en un plazo no superior a diez días no envía la respuesta o la misma es de rechazo, se le tendrá por desistido'.

Por tanto, no se trata de que la prueba documental acompañada a la solicitud de proceso monitorio no sea suficiente para admitirá trámite la demanda, sino que la Juzgadora de instancia ha considerado que la cantidad reclamada no es correcta, al calificar de usurarios los intereses, y al amparo del precepto citado plantea al peticionario aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al inicialmente solicitado, de modo que los argumentos de la recurrente no se pueden acoger.

La Juzgadora de instancia ha procedido correctamente al descontar de la cantidad reclamada de 4.910,55 €, la suma de 662,79 € que la entidad demandante ha aplicado en concepto de intereses remuneratorios relativos al contrato, lo que hace un total de 4.247,76 €.



CUARTO.- Como se dice en el Auto recurrido, la cuestión es determinar si el interés remuneratorio del 24% (TIN) y 26,82% TAE, es usurario; cuestión que en un supuesto similar ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Pleno), número de 25 Noviembre de 2015, que también contempla un supuesto ('crédito revolving') que presenta un acusado paralelismo con el que, ahora, se ha sometido a nuestra consideración.

El Tribunal Supremo, en la sentencia citada ha declarado lo siguiente: 'Decisión de la Sala. Carácter usurario del crédito 'revolving' concedido ai consumidor demandado.

1.- Se plantea en el recurso la cuestión del carácter usurario de un 'crédito revolving' concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE. El recurrente invoca como infringido el primer párrafo del Art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, que establece: 'será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley y en concreto su Art. 1, puesto que el Art. 9 establece: 'lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido'.

La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada enHel ámbito del crédito al consumo.

2.- El Art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el Art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Mientras que el interés de demora Ajado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del Art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualquier operación de crédito 'sustancialmente equivalentes al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como tas núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.

3- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el Art. 1 de la Ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del Art. 1 de la ley, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

4.- El recurrente considera que el crédito 'revolving' que le fue concedido por Banco entra dentro de la previsión del primer inciso del Art. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso. La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el Art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados. El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al Art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) n° 63/2002, de 20 de diciembre de 2001 (LCE 2002, 52, 415), sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio (RCL 2002, 1685), dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la Información solicitada. En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.

5- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcional/dadla que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado rio concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal. Aunque fas circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido tugaren el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del Art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, al no haber considerado usurario el crédito 'revolving' en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.

Consecuencias del carácter usurario del crédito. 1.- El carácter usurario del crédito 'revolving' concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva' sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio. 2.-Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el Art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida. En el caso objeto del recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada. La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. 3.- Al haber abonado el demandado una cantidad superior a la recibida de la demandante, no procede el devengo de intereses de demora, lo que excusa de entrar a resolver el segundo motivo del recurso, que plantea una cuestión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril y 469/2015, de 8 de septiembre)'.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la LEC- existiendo solamente una parte en el procedimiento las costas de esta alzada no se imponen a la parte apelante, no obstante desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: III.- PARTE DISPOSITIVA Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HOIST FINANCE SPAIN SL, contra el Auto de fecha 27 de diciembre de 2.017 dictado por el Juzgado de Primera instancia núm.

7 de Cáceres en autos núm. 216/09, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas. ' Se mantienen inalterados eí resto de los pronunciamientos de la resolución rectificada.

Únase la presente resolución al Auto que rectifica y remítase ejemplar al juzgado de procedencia del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución no cabe recurso perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución que aquí se rectifica.

Así lo acuerda y firma el tribunal. Doy fe.

EE./