Sentencia-Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 257/2016 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 257/2016 (S)
Parte apelante: Consell de l'Audiovisual de Catalunya
Parte apelada: 'Infraestructuras y Gestión 2.002, SL'
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
Eduardo Rodríguez Laplaza
Luis Helmuth Maya Meyer (ponente)
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

ÚNICO . Por la representación procesal de la parte apelada, se ha solicitado el complemento de determinados extremos de la sentencia de esta Sección número 389, de 11 de mayo de 2.018 , habiéndose aplazado esta resolución ante la petición de traducción de determinado escrito y posterior recusación de uno de los magistrados intervinientes.

Fundamentos

PRIMERO . El artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) permite, de oficio o a instancia de parte, aclarar conceptos oscuros y rectificar cualesquiera errores materiales de que adolezcan las resoluciones judiciales, así como subsanar o completar las omisiones o defectos que pudiesen contener y que fuese necesario remediar para llevarlas a efecto.

Expone la parte apelada que la sentencia de instancia, tras rechazar el argumento por ella expuesto sobe la caducidad del expediente administrativo, estimó no obstante el recurso al apreciar una insuficiencia de prueba de cargo y vulneración del principio de presunción de inocencia, lo que llevó a tal sentencia a no efectuar pronunciamiento alguno sobre el resto de cuestiones que la apelante había planteado en su demanda.

Por su parte, la sentencia de esta Sala cuyo complemento ahora interesa, apreciando la existencia de prueba de cargo bastante y la no vulneración de ese principio, revocó la de instancia, confirmando así la sanción que le había sido impuesta en sede administrativa. Ello sin efectuar pronunciamiento alguno sobre el resto de cuestiones y motivos de impugnación en su momento planteados en la demanda, en los que tampoco entró la sentencia de instancia, con la consecuente incongruencia e indefensión de la parte, que se refiere en concreto a los motivos siguientes: 1) Vulneración del artículo 112.1 de la Ley 30/1992 , al resolverse el recurso de reposición contra la sanción sobre la base de hechos que no fueron tenidos en cuenta en el trámite del expediente ni en la resolución sancionadora; y, 2) Vulneración del derecho de defensa, en relación con el derecho a proponer prueba, al haberse entregado junto a la propuesta de resolución un informe que no pudo someterse a contradicción probatoria.



SEGUNDO . Cuestiones sobre las que, pese a no haber formulado apelación a la sentencia, insiste ahora la apelada y que pueden y deben ser resueltas por la Sala, en méritos de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, por todas en la sentencia de su Sala 2ª número 91, de 15 de noviembre de 2.010, recurso 3132/2006 (y las que en ella se citan), donde, para un supuesto similar suscitado ante la jurisdicción civil ordinaria, tras tratar ampliamente sobre los conceptos de incongruencia y reformatio in peius, se dice lo siguiente: '

SEXTO. (...) A ello debe añadirse que, en relación con la concreta cuestión que plantea el caso de autos, este Tribunal ha desarrollado el criterio de la pretensión implícita asociado al derecho a una resolución judicial motivada: 'Queda analizar una vertiente más del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. Para considerar ese particular en casos como el de autos serán determinantes una serie de elementos. Por un lado, el tenor del escrito de la parte recurrente. Por otro, la verificación de los términos del escrito de impugnación de la parte recurrida, control en el que no podrán eludirse las auténticas posibilidades de respuesta con las que cuenta el impugnante y cómo le constriñe en ese trámite la articulación legal del recurso, en concreto si puede realmente introducir peticiones distintas a su inadmisión o desestimación ( STC 227/2002, de 9 de diciembre).

En tercer lugar , en relación con lo anterior y sin olvidar, por tanto, cuáles son los márgenes de actuación procesal del recurrido, cómo defendió la corrección de la sentencia de instancia, si aludió o mantuvo de algún modo su petición subsidiaria, o si, por el contrario, su escrito de impugnación no hizo ninguna referencia a la misma. Sería igualmente relevante la influencia del principio quien pide lo más, pide lo menos ( ATC 514/1988, de 9 de mayo ), o, en fin, en este concreto asunto, discernir qué significaba que el suplico del escrito de impugnación solicitara expresamente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en todas sus partes' ( STC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 7).

En suma, tanto la doctrina constitucional relativa al derecho fundamental a una resolución judicial no viciada de incongruencia, como la atinente al derecho fundamental a una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, conducen a analizar la motivación con la que el órgano judicial justifica el silencio sobre la pretensión subsidiaria.

SÉPTIMO. Trasladada la precitada doctrina al caso y, con la perspectiva de la denuncia de incongruencia omisiva, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar al de autos (la pretensión alternativa formulada en la demanda tampoco se trasladó expresamente a la apelación), planteado igualmente en el curso de una apelación civil, y estableció que 'la falta de pronunciamiento del Tribunal se produce a pesar de que la desestimación de la pretensión le imponía de manera inexcusable el deber constitucional de resolver la pretensión alternativa de pensión que la demanda había formulado en el proceso y al no haberlo hecho así, quebrantó el derecho a la tutela judicial de la aquí recurrente, ya que, por otro lado, es manifiesto que esa omisión de pronunciamiento no puede, en modo alguno interpretarse como desestimación tácita, ni que la resolución de esta segunda pretensión pueda constituir incongruencia extra petitum, puesto que, en el caso contemplado, tal pretensión forma parte del objeto de la apelación, a la cual se trasladó la cuestión debatida en los mismos términos en que fue planteada en la primera instancia' ( STC 4/1994, de 17 de enero , FJ 4).

Este Tribunal ha admitido que hay un vicio de incongruencia cuando, pese a la falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obliga a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que fueran objeto del litigio (como ocurría en el supuesto resuelto por la STC 53/1991, de 11 de marzo , en relación con la casación por infracción de ley).

A ello hay que añadir que las propias sentencias que no aprecian incongruencia reconocen, sin embargo, la vulneración del artículo 24.1 CE en la vertiente de motivación cuando el silencio sobre la segunda pretensión provoca resultados irregulares o paradójicos ( STC 200/1987, de 16 de diciembre , FJ 3 y STC 227/2002, de 9 de diciembre , FJ 3), o cuando es posible interpretar que la pretensión estaba implícita ( STC 218/2003, de 15 de diciembre ).

OCTAVO. La segunda perspectiva, la de la motivación con que el órgano judicial rechaza entrar en la pretensión subsidiaria, permite un análisis más incisivo del asunto. Y es que, como señala el Ministerio Fiscal, en el caso no se cuestiona tanto el silencio del órgano judicial como la motivación con que se sostiene el silencio. Debe recordarse la fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia Provincial: 'En el supuesto enjuiciado debe precisarse que sólo el actor ha recurrido la sentencia dictada. Las actoras se han limitado a oponerse al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada. De lo anterior resulta que si el Tribunal examinara la procedencia de la petición subsidiaria, en el supuesto de estimarse compatible con el derecho de retención, incidiría en incongruencia, quedando en consecuencia lamentablemente imprejuzgada la cuestión relativa al derecho de retención previsto en el artículo 278 de la Compilació, a fin de no incidir en el vicio de incongruencia y la prohibición de la reformatio in peius ' (fundamento jurídico 5).

La motivación de la Audiencia no es arbitraria ni incurre en error patente (...) El órgano judicial no entra en la pretensión subsidiaria a fin de no incidir en incongruencia extra petita y en reformatio in peius , y vincula este argumento al comportamiento procesal llevado a cabo por la parte. Este planteamiento coloca a las recurrentes en una situación de indefensión porque, no sólo dicho comportamiento se ajustó a la legalidad procesal, sino que no es evidente cuál debió ser el comportamiento procesal de la parte, ni la Audiencia lo señala claramente.

En efecto, el razonamiento de la Audiencia indica que ha sido la actuación de las recurrentes la que ha frustrado su pretensión.

Pero dicho comportamiento procesal responde a lo dispuesto en la Ley de enjuiciamiento civil para el recurso de apelación civil: que sólo el demandado apelara en el proceso a quo y la otra parte se limitara a oponerse es coherente con lo que prescribe la Ley, pues sólo el perjudicado por la sentencia puede recurrir ( arts. 448.1 y 456.1 LEC ) y, en el caso de autos, la ausencia de perjuicio a las recurrentes en la sentencia de primera instancia es indiscutible (debe recordarse que se estimaba la pretensión planteada como principal, y sin ningún pronunciamiento, ni directo ni indirecto, sobre la subsidiaria; a diferencia de lo que ocurría en el supuesto resuelto por la STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 5). Como la apelación, la adhesión a la apelación, cuya denominación actual de 'impugnación' es significativa, también requiere el perjuicio en la instancia ( art. 461.1 LEC ). El Tribunal ya se ha pronunciado sobre esta cuestión cuando en la STC 103/2005, de 9 de mayo , estimó el amparo ante el silencio del órgano judicial, que no entró en la pretensión subsidiaria habida cuenta del comportamiento procesal del recurrente, en el caso, la falta de adhesión a la apelación, cuando el artículo 85.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa exige a tal efecto el perjuicio en la instancia. De esta suerte, hemos afirmado que 'al no concurrir los requisitos legales para adherirse a la apelación -la sentencia apelada no le resultaba perjudicial-, no pronunciarse sobre la cuestión solicitada en virtud del referido argumento resulta irrazonable' ( STC 103/2005, de 9 de mayo , FJ 5).

La LEC no prescribe una actuación determinada para que la parte satisfecha en la instancia incorpore la pretensión subsidiaria de forma expresa en la apelación, de modo que, en caso de estimación del recurso, se asegure un pronunciamiento también sobre esa pretensión. Esta realidad corresponde al plano de la legalidad ordinaria y por lo tanto debe resolverse por la jurisdicción. Pero una motivación constitucionalmente válida no puede utilizarlo para concluir en una situación como la que resulta en este caso, en la que una parte queda inerme entre lo dispuesto en la LEC, a cuyo dictado acomodó su comportamiento procesal, y la formalmente correcta motivación de la Audiencia, que pune ese comportamiento. La sentencia señala que las recurrentes formularon escrito de oposición y se limitaron a solicitar la confirmación de la sentencia apelada.

Ciertamente podían haber desplegado una exquisita diligencia y reproducido de forma expresa la pretensión subsidiaria. Pero, habida cuenta de que no existe tal obligación y que la oposición se ajustó a los términos en que el apelante delimitó el ámbito del efecto devolutivo, resulta desproporcionado calificar esta falta de mayor diligencia como negligencia (ya hemos dicho que no se puede imponer a quien obtuvo sentencia favorable a sus pretensiones la 'carga desproporcionada' de recurrir, STC 227/2002, de 9 de diciembre , FJ 4 y STC 196/2003, de 27 de octubre , FJ 8), o, más aún, como manifestación de que aquel extremo ha sido consentido ( STC 103/2005, de 9 de mayo , FJ 4), y validar con ello la ausencia de respuesta sobre la pretensión. En este contexto, como señala el Ministerio Fiscal, debe ponderarse la exigencia del órgano judicial respecto de la conducta procesal de las recurrentes frente a la actuación del propio órgano judicial que, consciente de dejar 'lamentablemente' imprejuzgada la pretensión, no desplegó actividad alguna para procurar otra solución que garantizara los derechos fundamentales de las partes.

NOVENO. Siguiendo con el análisis de la motivación en términos de razonabilidad, y a la luz de la doctrina constitucional precitada, se impone otra consideración. El órgano judicial no entra en la pretensión subsidiaria a fin de no incidir en incongruencia extra petita y en reformatio in peius . Pero lo que descalificaría constitucionalmente el pronunciamiento del órgano judicial no es el pronunciamiento en sí sino el hecho de que provocara una vulneración del principio de contradicción y con ello, una indefensión material ( STC 41/2007, de 26 de febrero , FJ 8). Afirmar de forma axiomática que no se conoce de la pretensión a fin de no incidir en incongruencia extra petita y reformatio in peius , permite indebidamente a la sentencia omitir cualquier razonamiento sobre lo relevante a efectos constitucionales, esto es, si debatir en la apelación la pretensión subsidiaria provoca efectivamente, no potencialmente, en el caso concreto, una privación o minoración sustancial del derecho de defensa y un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes en el proceso (lo que sí se constató en la STC 196/1999, de 25 de octubre , FJ 4).

Además, al afirmar categóricamente que un pronunciamiento sobre la pretensión no trasladada expresamente a la apelación genera de forma evidente incongruencia extra petita y reformatio in peius se obvia la doctrina constitucional que admite la pretensión implícita. Como se ha señalado en relación con la incongruencia extra petita , el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. En este sentido, se ha entendido que la pretensión ha sobrevivido en la apelación de forma implícita, si los perfiles del debate procesal fueron 'trasladados más o menos confusamente pero de manera suficientemente apreciable a la fase impugnatoria'. Precisamente la pretensión implícita es lo que determina la estimación del amparo en la STC 218/2003, de 15 de diciembre , en un supuesto similar al de autos (...) En síntesis, afirmar categóricamente que, de pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria se incidiría en incongruencia extra petita y reformatio in peius , sin exteriorizar razonamiento alguno que permita conocer que efectivamente el órgano ha constatado la vulneración del principio de contradicción y la concurrencia en el caso de indefensión material es una argumentación irrazonable. Abunda en esta calificación el hecho de que, existiendo referencias a la pretensión subsidiaria en la apelación, tampoco se exteriorice razonamiento alguno que permita conocer que el órgano ha descartado que la pretensión estuviera implícita.'

TERCERO . Ahora bien, la primera de las cuestiones que la actora dice omitidas consiste, como ya antes de ha expuesto, en la denunciada vulneración del artículo 112.1 de la Ley 30/1992 , al resolverse el recurso de reposición contra la sanción sobre la base de hechos que no fueron tenidos en cuenta en el trámite del expediente ni en la resolución sancionadora. Se refiere en concreto la parte a la cita en la resolución del recurso de reposición de ciertas sentencias judiciales que habrían tenido a la misma como prestadora de servicios de comunicación audiovisual, para presumir la misma condición en el caso de autos.

Sin que la cita de anteriores sentencias judiciales que consideraron a la instante como prestadora de servicios audiovisuales suponga la introducción de nuevos hechos (pues ya fue considerada como tal en la resolución inicial del expediente), sino abundar en la argumentación de la resolución allí recurrida, cabe observar en todo caso cómo la cuestión relativa a tal condición viene ya resuelta con suficiencia en los fundamentos primero y segundo de la sentencia cuya aclaración se solicita, y que los hechos sancionables considerados en el pliego de cargos, en la propuesta de resolución y en la resolución misma son idénticos, es decir, 'La emisión de contenidos eventualmente esotéricos por el prestador de servicios de televisión Infraestructuras y Gestión 2002, SL, por el canal 66.2 de Tarragona, desde las 13 horas del día 12 de julio hasta las 13 horas del 14 de julio de 2.013, incumpliendo las obligaciones que establece la normativa vigente en relación con la protección de la infancia y la adolescencia'.

En cuanto a la vulneración del derecho de defensa, en relación con el derecho a proponer prueba, al haberse entregado junto a la propuesta de resolución el informe 44/13, de julio de ese año, valga constatar que la parte no propuso en su momento prueba alguna en sede del expediente administrativo, y que el indicado informe, que únicamente se refería a las emisiones producidas durante el periodo de emisión contemplado en los hechos finalmente sancionados, aparece ya reproducido en su contenido en el acuerdo de apertura de una información previa de 24 de julio de 2.013, que se intentó notificar en dos ocasiones a la apelada infructuosamente, dejando transcurrir en lista de correo el tiempo de retirada, notificándosele al fin mediante edicto publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 21 de octubre siguiente. Además, su contenido aparece reproducido en el pliego de cargos y en la propuesta de resolución, a la que se acompañó el propio informe, pudiendo así haber efectuado la parte frente al mismo cuantas alegaciones consideró oportunas en el posterior trámite de audiencia que se le otorgó, previo a la resolución, así como en este proceso jurisdiccional, donde ha podido plantear y proponer, tanto respecto de esta segunda cuestión como respecto de la primera antes comentada, cuantas alegaciones y pruebas hubiese considerado convenientes a su derecho, para contradecir lo que hubiese considerado oportuno, por lo que no se alcanza a comprender que padeciese ningún tipo de indefensión por ninguna de las cuestiones cuyo complemento solicita.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección, por unanimidad,

Fallo

COMPLEMENTAR, EN LOS TÉRMINOS VISTOS, la sentencia número 389, de fecha 11 de mayo de 2.018 , sin que haya lugar a modificar su parte dispositiva. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que el plazo para interponer los recursos que procedan contra la resolución aclarada o complementada comenzará a contar a partir del día siguiente al de la notificación de esta nueva resolución. Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados.

DILIGENCIA . Seguidamente se cumple lo acordado y paso a notificar. Doy fe.