Sentencia-Auto SOCIAL Nº 38/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 847/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34010760
NIG : 28.079.00.4-2013/0060997
Procedimiento Recurso de Suplicación 847/2016 Secc. 2-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Despidos / Ceses en general 1399/2013
Materia : Despido
RECURRENTE: UNIVERSIDAD DE ALCALA DE HENARES y D./Dña. Bruno
RECURRIDO: UNIVERSIDAD DE ALCALA DE HENARES y D./Dña. Bruno
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid, a 10/03/2017 , habiendo visto las presentes actuaciones esta Sección de la Sala de lo Social
de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado el siguiente
AUTO
En el procedimiento número Recurso de Suplicación 847/2016, seguidos a instancia de UNIVERSIDAD
DE ALCALA DE HENARES y D./Dña. Bruno en materia de Despido y siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a. Sr/a. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO , y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20.01.2017 se presentó escrito por la Letrada de la Universidad de Alcalá interponiendo recurso de aclaración y complemento de la sentencia dictada por esta Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 21.11.2016, resolviendo el recurso de suplicación nº 847/2016 en el que se alega lo siguiente: 'ALEGACIONES
PRIMERO.- RESPECTO A LA ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA La sentencia dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de los de Madrid en fecha 11 de enero del año en curso recoge en el fallo de la misma que: 'Debernos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ng 15 de esta ciudad en autos n21399/2013, y en consecuencia confirmamos la sentenciarecurrida'.

Sin embargo en el Fundamento de Derecho sexto in fine de la mencionada Sentencia se recoge que: 'Así pues, no procede excluir el complemento transitorio del sueldo del actor como Profesor Universitario Asociado, pero sí los de antigüedad y las pagas extraordinarias'.

El segundo motivo de impugnación del Recurso de Suplicación interpuesto por esta Letrada, en nombre y representación de la Universidad de Alcalá, tuvo amparo en lo establecido en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por entender que la Sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Socia I ng 15 de Madrid vulneraba lo dispuesto en el artículo 4 en relación con lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas así como la Jurisprudencia que la interpreta, en relación al abono del complemento de antigüedad y de las pagas extraordinarias que tuvo en cuenta la juzgadora de instancia a la hora de fijar el salario del actor para calcular la indemnización en concepto de despido improcedente.

Ha quedado acreditado en las presentes actuaciones que el Sr. Bruno es Funcionario de Carrera perteneciente al Ministerio de Economía y Compétitividad, Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Subdirección General Centro de Investigaciones Biológicas, es decir, es Investigador Científico de Organismos Públicos de Investigación CSIC-IMMPA-MINECO.

Por tanto, el actor desempeña dos actividades en el sector público, a saber: investigador y profesor asociado. Actividades que son compatibles al amparo de lo establecido en el artículo 4 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, que establece que: '1. Podrá autorizarse la compatibilidad, cumplidas las restantes exigencias de esta Ley, para el desempeño de un puesto de trabajo en la esfera docente como Profesor universitario asociado en régimen de dedicación no superior a la de tiempo parcial y con duración determinada'.

El artículo 7.2 de la misma Ley de Incompatibilidades establece que: 'los servicios prestados en el segundo puesto o actividad no se computarán a efectos de trienios ni de derechos pasivos, pudiendo suspenderse la cotización a este último efecto. Las pagas extraordinarias, así como las prestaciones de carácter familiar, sólo podrán percibirse por uno sólo de los puestos cualquiera que sea su naturaleza'.

Así en el Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia dictada por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, se trascribe literalmente el artículo 7.2 de la Ley 53/1984 , que sirvió de fundamento a esta Universidad para fundamentar el segundo motivo de impugnación de su Recurso de Suplicación. Y al respecto se recoge que: ' los actos contrarios a las normas imperativas y las prohibitivas son nulos del pleno derecho..,.

Lo que impide incluir en el salario del actor conceptos salariales que la ley expresamente prohíbe....así, pues no procede excluir el complemento transitorio del sueldo del actor como Profesor Universitario Asociado, pero SI los de antigüedad y las pagas extraordinarias'.

A la vista de lo recogido en el Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia mencionada, entiende esta parte, con los debidos respetos, que existe una contradicción y, por tanto un error material, entre lo dispuesto el Fundamento de Derecho sexto y el fallo de la sentencia. Si en el Fundamento de Derecho sexto se recoge expresamente que en el salario del actor no procede incluir el complemento de antigüedad y de pagas extraordinarias, en los términos que fueron expuestos por esta letrada en el segundo motivo de impugnación de su Recurso de Suplicación, entiende esta parte que este motivo ha sido estimado p arcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por esta Universidad, en el que se solicitaba expresamente, al amparo de lo establecido en el artículo 7.2 de la Ley de Incompatibilidades , que la cantidad de 71.26 euros en concepto de antigüedad fijada en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ng 15 de Madrid a la hora de calcular la indemnización en concepto de despido debía quedar revocada.

Extremo este que ha sido estimado favorablemente en el Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia al recoger expresamente que: '4sí pues, no procede excluir el complemento transitorio del sueldo del actor como Profesor Universitario Asociado, pero sí los de antigüedad y las pagas extraordinarias'.

Por tanto, el fallo de la sentencia debe recoger expresamente que SE ESTIMA PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto por la Universidad de Alcalá en lo que se refiere al complemento de antigüedad fijado en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ne 15 de Madrid en fecha 6 de abril de 2016 por importe de 71.16 euros, dado que esta cantidad no puede ser tenida en cuenta a la hora de calcular el salario día para computar la indemnización por despido improcedente como así se recoge en el Fundamento dé Derecho cuarto y en el fallo de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, porque así ha sido expresamente reconocido por la Sala de lo Social a la que me dirijo en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia de fecha 11 de enero de 2017.

A la vista de lo expuesto con anterioridad, el salario día que habría que tenerse en cuenta a la hora de calcular la indemnización en concepto de despido sería la cantidad de 653, 26 euros resultante de sumar la cantidad de 421,76 euros en concepto de salario, más 65,15 euros en concepto de complemento especial variable por méritos individual y 94.59 euros en concepto de complemento transitorio. Lo que supone un salario de 19,3 euros diario y no de 21,47 euros como se fija en el Fundamento de Derecho cuarto de Ig Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid de fecha 6 de abril de 2016 .

En consecuencia de todo lo expuesto con anterioridad también existe en el fallo de la Sentencia una contradicción y un error material al recoger expresamente que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en fecha 6 de abril de 2016 debe ser confirmada en todos sus términos. Si tenemos en cuenta lo manifestado en el Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia respecto a que debemos de excluir en el salario del actor el complemento de antigüedad y las pagas extraordinarias difícilmente se puede confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n9 15 en fecha 6 de abril de 2016 que había tenido en cuenta a la hora de calcular el salario día para la indemnización en concepto de despido el complemento de antigüedad que contradice flagrantemente lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Ley de incompatibilidades.

De todo lo expuesto con anterioridad entiende esta parte que el fallo de la Sentencia dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de enero de 2017 debe ser aclarado y subsanado en los términos que se solicitan en el cuerpo del presente escrito de aclaración al existir una contradicción entre lo recogido en el Fundamento de Derecho sexto en cuanto al complemento de antigüedad que había solicitado esta Universidad que quedara revocado en el motivo segundo del Recurso de Suplicación y el fallo de la Sentencia mencionada que desestima los Recursos de Suplicación y, por ende, confirma la Sentencia de instancia.

Para terminar con esta cuestión se manifiesta por esta letrada si el motivo segundo del Recurso de Suplicación interpuesto por esta Universidad respecto al que el complemento de antigüedad no debía de haber sido tenido en cuenta al igual que las pagas extraordinarias a la hora de calcular el salario día en concepto de indemnización al Sr. Bruno , ha sido favorablemente acogido en el Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia de fecha 11 de enero de 2017, entiende esta parte que el Recurso de Suplicación interpuesto por esta Universidad ha sido estimado parcialmente, las costas no deberían de imputarse a esta Universidad.

Motivo por lo que se solicita asimismo por esta Letrada aclaración respecto a las costas impuestas en la Sentencia.



SEGUNDO.- RESPECTO AL COMPLEMENTO DE LAS SENTENCIAS.

El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece que: 2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla' A su vez el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que: '...5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud chas demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

De la lectura de los fundamentos de Derecho de la sentencia dictada por esa Sala en fecha 11 de enero de 2017 se deduce que en ninguno de ellos se entra a examinar el primer motivo del Recurso de Suplicación interpuesto por esta Universidad que tuvo su sustento legal en lo establecido en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por entender que la Sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social ng - 15 de Madrid vulnera lo dispuesto en el artículo 48 y 53 de la Ley Orgánica de Universidades , artículo 20 del Real Decreto 898/1985, de 30 de abril así como el artículo 124 de los Estatutos de la Universidad de Alcalá , artículo 105 y 11.4 del I Convenio Colectivo de Personal Docente e Investigador Contratado así como de la Jurisprudencia dictada al efecto todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores al entender que el contrato de profesor asociado es un contrato singular temporal que termina cuando finaliza la duración pactada o la de la prórroga, y, cumplido el período de contrato, el mismo se extingue.

La cuestión litigiosa que se ventila en las presentes actuaciones consiste en determinar si el cese del Profesor Asociado demandante es constitutivo de despido improcedente, o bien, por el contrario, la falta de renovación de su contrato como Profesor Asociado, no constituye despido improcedente, por aplicación de la Ley Orgánica de Universidades sino extinción de la relación laboral por expiración del tiempo convenldo en el contrato de trabajo al amparo de lo establecido en el articulo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Nada se recoge en la sentencia que la Sala haya entrado a examinar la cuestión principal y el objeto del Recurso de Suplicación interpuesto por esta Universidad.

En los Fundamentos de Derecho tercero, cuarto y quinto, se hace mención únicamente a los motivos de suplicación en los que fundamentó su Recurso de Suplicación la representación procesal de la parte actora pero nada encuentra esta Letrada que haga referencia al primer motivo de suplicación que interpuso esta Administración Universitaria en su día.

A tal fin se pone de manifiesto por esta Letrada a título ilustrativo el Auto dictado por el Tribunal Supremo de fecha 9 de julio de 2008 que señala que: 'es doctrina reiterada y constante del Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste y resuelva sobre elmticleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso, guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva, que es contraria al mencionado derecho fundamental ....' Por todo lo expuesto, y estableciendo el artículo 241 de la LOPJ la excepcionalidad de la figura del incidente de nulidad de actuaciones, es de aplicación el complemento de sentencia regulado en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se solicita por medio del presente escrito.

En su virtud, SUPLICO A LA SALA: Que tenga por presentado este escrito de aclaración y de complemento de Sentencia y en mérito de las alegaciones que se contienen en el cuerpo del presente escrito acuerde conforme a lo solicitado.'

SEGUNDO.- Habiéndose dado traslado a la parte demandante del anterior escrito para que pudiera hacer en el plazo concedido las alegaciones que estimara oportunas, lo hizo con fecha 09.02.2017 en los siguientes términos: 'ALEGACIONES El escrito presentado de contrario pretende la aclaración de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 214 de la LEC y el complemento de la misma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 215.2 de la misma Ley . Pasamos a realizar alegaciones sobre las dos pretensiones planteadas:
PRIMERO.- Se pretende de contrario, al amparo de lo dispuesto en el artículo 214 de la LEC la aclaración de la sentencia con el argumento de que la misma, en su fundamento de derecho sexto señala que no procede excluir el complemento transitorio pero sí los de antigüedad y pagas extraordinarias, lo que a su juicio conlleva la estimación de su segundo motivo de recurso de suplicación.

En el motivo segundo del recurso de la UNIVERSIDAD se señalaba textualmente en su último párrafo lo siguiente: 'Por tanto, la cantidad que se fija en la sentencia en concepto de trienio ascendente a la cantidad de 71,76 euros debe ser revocada por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, por vulneración de lo establecido en el artículo 7.2 de la Ley de incompatibilidades, quedando fijado el salario que percibe el actor en la cantidad de 486,91 euros, tal y como se deduce de las nóminas que se han abonado por la Universidad de Alcalá al Sr. Bruno que obra a los FOLIOS 125 a 136 del expediente judicial'.

En consecuencia, su pretensión era que el salario del actor quedara fijado en la cantidad de 486,91 €.

Sin embargo, en su escrito de aclaración solicita que con estimación parcial se du recurso se fije un salario mensual de 653,26 € (último párrafo de la hoja 4 de su escrito).

Para llegar a dicha cifra procede a realizar las siguientes operaciones: Sumar 421,76 € de salario + 65,15 € de complemento especial variable + 94,59 € de complemento transitorio.

Sin embargo, dicha suma no ofrece el resultado pretendido de 653,26 € sino que daría lugar a un salario mensual de 581,50 €, cantidad que ni es la solicitada en el recurso de suplicación, ni la que se solicita en su aclaración.

A mayor abundamiento, recordemos que la sentencia de esta Sala estima en su fundamentación jurídica CUARTA todos los motivos de revisión fáctica planteados por esta parte, por lo que tras su estimación, consta como hecho probado segundo párrafo primero in fine lo siguiente: 'El demandante viene percibiendo una retribución mensual de 486,91 euros, suma de salario más complemento especial variable por méritos individuales, excluyendo el complemento personal transitorio, la antigüedad y las pagas extraordinarias. El actor, cuando estaba contratado mediante un contrato de naturaleza administrativa percibía una retribución de 738,03 euros mensuales'.

Dicho salario de 486,91 € excluye las pagas extraordinarias y el complemento de antigüedad, pero también excluye el complemento personal transitorio, algo que no es correcto según el fundamento jurídico sexto de la sentencia que expresamente señala que debe ser incluido.

En consecuencia, al considerar la Sala que el complemento personal transitorio no debe ser excluido, ello implica la desestimación del motivo segundo del recurso de la Universidad de Alcalá, que pretendía que se fijara como salario del actor dicha cuantía de 486,91 € que estaba excluyendo un concepto que la Sala declara que debe incorporarse.

No procede en consecuencia aclaración alguna, ya que lo que se está ahora haciendo es construir 'ex novo' un nuevo recurso por la vía de la solicitud de aclaración de sentencia con el objeto de que el salario ascienda a una cantidad que sin embargo es diferente de la que se pretendía en el recurso de suplicación.

En efecto, la sentencia señala textualmente lo siguiente: 'Así pues, no procede excluir el complemento transitorio del sueldo del actor', lo que implica la expresa desestimación del motivo segundo del recurso de la Universidad, que pretendía que se fijase un salario de 486,91 € que según el hecho probado segundo, excluía dicho complemento.

También se desestima el recurso de esta parte, que pretendía que se incluyese en el salario el complemento de antigüedad.

No existe en consecuencia incoherencia alguna como se pretende de contrario, sino la desestimación fundada de los dos motivos de las respectivas partes, tendentes uno a que el salario ascendiese a 486,91 € (el de la Universidad), a lo que no puede accederse pues ello supondría excluir el complemento transitorio que la Sala entiende que debe incluirse y el otro (el de esta representación) que pretendía que el salario incluyese el concepto de antigüedad, concepto que la Sala entiende que no procede incluir por los motivos que alega en su fundamentación jurídica Por lo expuesto no procede la aclaración de la sentencia en los términos pretendidos, ni procede tampoco en consecuencia la pretensión de que la Universidad no sea condenada a las costas de la impugnación de su recurso, pues su recurso ha sido correctamente desestimado.



SEGUNDO.- Se pretende de contrario, al amparo de lo dispuesto en el artículo 215.2 de la LEC EL COMPLEMENTO DE LA SENTENCIA por entender, y cito, que 'de la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia se deduce que en ninguno de ellos se entra a examinar el primer motivo del recurso de Suplicación interpuesto por esta Universidad' En primer lugar hay que decir que el artículo 215.2 de la LEC se refiere a sentencias que hubiesen omitido pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

Sin embargo en el presente caso no se ha omitido pronunciamiento alguno. La sentencia desestima expresamente el recurso de la Universidad de Alcalá de Henares.

En segundo lugar, no es cierto que en la fundamentación jurídica no entre a examinar el primer motivo del recurso de suplicación. En efecto, la sentencia señala expresamente lo siguiente: 'En cuanto a la relación contractual mantenida por el demandante con la Universidad demandada, primero de naturaleza administrativa y después laboral, la Universidad no puede ir ahora contra sus propios actos que en su momento causaron efectos jurídicos.

Lo que impide estimar el recurso que ha interpuesto'.

No hay necesidad, por tanto, de complementar la sentencia, que no omite pronunciamiento alguno.

El contrato laboral del actor se suscribe, como señala la sentencia de instancia, por la previa solicitud de transformación del contrato administrativo, a la que la demandada accede el 12 de mayo de 2005 y posteriormente se acoge el actor al acuerdo general de prórroga de los contratos administrativos, lo que se produce hasta el 4 de mayo de 2012, fecha en la que se produce la transformación. En efecto, la LO4/2007 señala que dicha situación no podría prorrogarse más allá de cinco años después de la entrada en vigor de la Ley, motivo por el que desde su entrada en vigor en mayo de 2007, se prorrogó hasta el máximo legal la contratación administrativa hasta mayo de 2012 en que se produjo la transformación.

En definitiva, lo que consta acreditado es que la Universidad recurrente prorrogó el contrato de naturaleza laboral del actor hasta 30 de junio de 2013, que acordó su no renovación el 5 de junio de 2013 y que le comunicó dicho cese al actor el día 1 de octubre de 2013 con efectos de 30 de junio. A su vez el actor, habría continuado prestando sus servicios para la demandada desde el 30 de junio (supuesto día de su cese) hasta el día 1 de octubre de 2013, fecha de la recepción de la comunicación de cese.

En todo caso y dado que la Universidad viene ahora a reproducir su primer motivo de recurso, reiteramos lo que se señaló en la impugnación de dicho motivo: Se pretende argumentar que las Universidades, y en concreto la recurrente, pueden de manera discrecional, extinguir o no renovar los contratos temporales de los profesores asociados, sin que ello en ningún caso constituya un despido Para ello argumenta el recurso que la normativa de aplicación a la presente litis es una normativa específica que en definitiva autoriza a las Universidades a la suscripción de contratos temporales sin que sea necesario, como ocurriría en la normativa común la existencia de causa que ampare dicha temporalidad.

También interesa recordar que por la Sala se ha estimado el motivo de revisión fáctica formulado por esta representación, en virtud de la cual se ha incorporado un nuevo hecho declarado probado

SEXTO del siguiente tenor: 'Según certificado emitido por el Sr. Justo , Director del Departamento de Medicina y Especialidades Médicas de la Univers'idad de Alcalá de Henares, el actor desarrolló su actividad docente durante todo el tercer trimestre completo del año 2013. Realizando del 01.07.2013 al 01.10.2013 todas las tareas asignadas: Calificación de exámenes con firma de las correspondientes actas tras tutorías de revisión de exámenes; trabajos de planificación docente del curso 2013-2014; tutoría a alumnos de inmunología de la Facultad de Medicina; docencia a alumnos de postgrado' Dicho lo anterior y aun aceptando a los meros efectos dialécticos la argumentación de la recurrente, dicha argumentación decaería pues cabría en primer lugar alegar que la relación laboral supuestamente temporal que el actor mantenía al amparo de toda la normativa que se cita de contrario en su motivo, habría devenido indefinida no fija desde el momento en que desde el día 1 de julio de 2013 y hasta 1 de octubre de 2013, el actor estuvo prestando sus servicios para la Universidad Recurrente sin que su contrato temporal se hubiese prorrogado, lo que determinaría la existencia de un fraude en la contratación, al estar prestando servicios durante ese periodo sin cobertura contractual y en consecuencia, sin que fuese de aplicación desde ese momento la pretendida normativa específica que se alega de contrario.

En todo caso, lo cierto es que la normativa que la recurrente cita en apoyo de sus tesis no permite realizar, como se pretende de contrario, contratos temporales sin causa y sin ningún límite temporal, pues ello vulneraría lo señalado en la directiva 1999/70/CE.

Así lo ha entendido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 13 de marzo de 2014 (En el asunto C-190/13 , TJCE 2014,108 ) y la del TSJ de Madrid de 24 de octubre de 2014 en referencia también a un contrato de profesor asociado de duración determinada de la UAH, declarando el carácter indefinido no fijo del contrato del trabajador.

La LO de Universidades permite que las Universidades Españolas puedan formalizar contratos temporales mediante modalidades de contratación específicas del ámbito universitario que se regulan en dicha Ley. Así, dicho régimen específico del sector de las Universidades permitiría realizar contratos temporales a profesores asociados que tengan un reconocido prestigio a los efectos de permitir la divulgación docente de sus conocimientos. Esta normativa ha sido puesta en cuestión por el Tribunal de Justicia de la CE que ha señalado que en aplicación de la directiva 1999/70/CE, dicha modalidad de contratación no es compatible con la normativa europea en aquellos casos en los que se trata de cubrir necesidades permanentes y duraderas.

De conformidad con la sentencia citada, de 13 de marzo de 2014, 'La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluido el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite a las universidades renovar sucesivos contratos de duración determinada celebrados con profesores asociados, sin límite alguno en lo que atañe a la duración máxima y al número de prórrogas de dichos contratos, desde el momento en que tales contratos están justificados por una razón objetiva, en el sentido del apartado 1, letra a), de dicha cláusula, extremo que incumbe comprobar al Juzgado remitente. No obstante, incumbe también a dicho Juzgado comprobar concretamente que, en el litigio principal, la renovación de los sucesivos contratos laborales de duración determinada en cuestión trataba realmente de atender necesidades provisionales, y que una normativa como la controvertida en el litigio principal no se haya utilizado, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente'.

Esto mismo ha sido objeto de estudio por el TSJ de Madrid, como ya he explicado, en un caso de un profesor de la UAH que había sido contratado desde 1997 hasta 2013, desde el 2006 con contrato laboral y anteriormente administrativo, en donde se señala que tan amplio periodo de tiempo pone necesariamente de manifiesto que las necesidades de la universidad son permanentes y duraderas, por lo que la utilización del contrato de duración determinada del profesor asociado, implica un fraude de Ley deviniendo el contrato en un contrato indefinido no fijo.

En efecto, la sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 1ª, S 24-10-2014, nº 821/2014, rec.

548/2014 , señala textualmente lo siguiente: 'A través del hecho declarado probado primero queda constancia de que el Sr. Gregorio ha venido participando en la enseñanza correspondiente a cada uno de los cursos académicos universitarios de la Universidad Complutense desarrollados entre 1997 y junio de 2013, como profesor miembro de la misma área docente (arquitectura y tecnología de computadores). Tan amplio periodo de servicios y la uniformidad de la tarea docente impartida son claramente reveladores de que la enseñanza de esa materia constituía una necesidad permanente del citado centro universitario....

...De todo lo cual se deducen varias conclusiones. La primera de ellas es que, dado que la normativa comunitaria contenida en la Directiva 1999/70/CE del Consejo ocupa una posición de primacía en el sistema de fuentes del derecho español, las medidas en ella establecidas con el fin de evitar la utilización abusiva de contratos temporales es prioritaria sobre la legislación interna española relativa a la regulación legal del contrato temporal de profesores asociado. La segunda conclusión es que, en principio, preterir la aplicación de esta última normativa no requiere en este caso plantear cuestión prejudicial, puesto que esa cuestión ya ha sido planteada y resuelta en la forma indicada. Tercera conclusión: podemos dar aplicación directa a la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de marzo de 2014 EDJ 2014/25087 y al amparo de la misma declarar que el contrato de profesor asociado del recurrente debe considerarse indefinido'.

En el presente caso, el actor, de conformidad con el inalterado relato de hechos probados, ha venido prestando sus servicios de profesor asociado desde el 01/02/1994 hasta el 1/10/2013, es decir, un total de 19 años, que evidencian, en línea con lo argumentado en su sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid al que tengo el honor de dirigirme, que tan prolongado periodo de tiempo determina sin lugar a dudas una necesidad permanente y duradera de la Universidad recurrente.

Nos remitimos a lo señalado con valor de hecho probado por el Juzgador de Instancia en su Fundamentación Jurídica (Fundamento Jurídico

SEGUNDO sexto párrafo) cuando establece lo siguiente: En el presente supuesto, el trabajador ha venido desempeñando su actividad laboral como profesor asociado en el departamento de Inmunología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Alcalá desde 01.02.94, mediante sucesivos contratos de carácter temporal. Pero lo cierto es que el demandante viene realizando la misma actividad como profesor asociado de manera permanente y continua, y que la actividad docente es la propia de una Universidad, por lo que su contratación, cubre las necesidades ordinarias y permanentes de la Universidad.

A lo anterior hay que añadir que el actor continuó prestando sus servicios, una vez extinguida, según la propia tesis de la recurrente, su relación laboral y por consiguiente sin cobertura contractual desde el 1 de julio de 2013 hasta el 1 de octubre de 2013, situación que entendemos que no está amparada en la específica normativa de las Universidades que la recurrente cita como vulnerada.

La conclusión no puede ser otra que la existencia de fraude en la utilización de dicha contratación temporal y su consiguiente consideración de trabajador indefinido no fijo, por lo que el cese a la finalización de dicha contratación comunicado al actor el 1 de octubre de 2013 y con efectos de 30 de junio de 2013 no puede admitirse y en coherencia dicha terminación sin causa, con efectos retroactivos y notificado al actor tres meses después de su supuesta fecha de efectos, ha de calificarse como despido improcedente, por lo que procede la desestimación del motivo.

No procede en consecuencia complemento alguno de la sentencia, y de procederse a su complemento, ello solamente podrá dar lugar a la confirmación de la sentencia de instancia en los términos ya efectuados por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme.

Por lo expuesto SUPLICO A LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID que tenga pro presentado este escrito, lo admita, tenga por formuladas las alegaciones que en el mismo se contienen y en su virtud y tras los trámites oportunos tenga a bien confirmar la sentencia dictada en todos sus términos.'

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de esta ciudad en autos número 1399/2013, se recoge el siguiente Fallo: 'Que estimo la pretensión de despido de D. Bruno contra UNIVERSIDAD DE ALCALÁ DE HENARES, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en dicho caso de los salarios de tramitación a razón de 21,47 EUROS/día, o bien le indemnice en la cuantía de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON UN CÉNTIMO ( 18.593,01 €). Advirtiendo a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.' El salario/día de 21,47 euros que se fija a efectos de salarios de tramitación y de cálculo de la indemnización por despido improcedente 'se desglosa en los siguientes conceptos: salario 421,76 euros, complemento especial variable méritos individual, 65,15 euros, complemento transitorio 94,59 euros y 71,76 euros de complemento de antigüedad, en total de 653,26 euros mensuales brutos, lo que supone un salario de 21,47 euros diarios' que es el resultado de haber desestimado la pretensión del actor a percibir las pagas extraordinarias por ser su actividad como Profesor Asociado de la Universidad la secundaria respecto de la principal de Investigador ambas retribuidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

También interesaba el Sr. D. Bruno que su salario de Profesor Asociado de la Universidad de Alcalá se incluyera el complemento de antigüedad por los trienios (6) trabajados y el complemento personal transitorio, además de las pagas extraordinarias.

De ambos conceptos salariales se estimaba en la instancia incluirle el complemento de antigüedad, como solicitaba el actor así como el complemento personal transitorio al haber solicitado lo que le fue concedido, la transformación de su contrato administrativo que le venía vinculado a la Universidad en otro de naturaleza laboral o contrato de trabajo.

Habiendo sido recurrida en suplicación la sentencia del Juzgado por el Letrado del demandante interesando que se fijara su salario mensual en 738,03 euros por los argumentos que se expresaban en su escrito de recurso que, en resumen, venían a consistir básicamente en que se le reconociera a efectos de salarios de tramitación y de cálculo de la indemnización por despido improcedente el salario que percibía como contratado administrativo al que debía equipararse el que percibía como contratado laboral, recurso que fue impugnado por la Letrada de la Universidad demandada, que interesó que se desestimara íntegramente el recurso del demandante y se estimara el interpuesto por la Universidad, en el que señalaba que el salario mensual del actor debía ser fijado en 486,91 euros que era el que venía percibiendo desde el inicio de la relación no laboral sino administrativa que empezó el día 05.05.2001, es decir, salario base y complemento retributivo de la Comunidad de Madrid, salario al que el actor prestó continuada conformidad pues nunca lo impugnó; la sentencia de este Tribunal de fecha 11.01.2017 , cuya aclaración y complemento se solicita acordó en su parte dispositiva desestimar ambos recursos de suplicación y confirmar la sentencia del Juzgado. Lo que supone que se mantenía el salario/día declarado en la misma de 21,47 euros, ó 653,26 euros mensuales brutos. Salario integrado por el concepto de salario base, 421,76 euros; complemento especial variable de méritos individuales 65,15 euros; complemento transitorio 94,59 euros y 71,76 euros de complemento de antigüedad. El concepto salarial de pagas extraordinarias quedó excluido por tratarse de su actividad, la docente, secundaria a la principal de Investigador.

Lógicamente, si se confirma íntegramente la sentencia del Juzgado va implícita en la confirmación el cálculo del salario mensual del demandante, y esto en lo esencial y sustantivo del fallo de la sentencia de la Sala al que se llegó tras desestimar la pretensión del actor de que se incluyesen en su salario mensual las pagas extraordinarias en su parte proporcional por las razones que se recogen en los Fundamentos de derecho quinto y sexto de la misma en las que (en el sexto) se dice expresamente que además del complemento de pagas extraordinarias también debía excluirse el de antigüedad, manteniéndole el transitorio como Profesor Asociado Universitario.

Lo que es materialmente contrario al fallo de la sentencia en este particular, pues se mantuvo el salario declarado en la instancia que incluía el complemento de antigüedad por la suma de 71,76 euros mensuales que debió ser excluido y reduce el salario mensual bruto del actor a efectos de cálculo de los salarios de tramitación y de indemnización por despido improcedente al total de 581,50 euros.

Como no está excluido el complemento individual por méritos debe mantenerse pues de otro modo, lo que supondría el mismo resultado final, habría que incluirlo en el complemento transitorio.

Fallo

Que debemos aclarar y aclaramos el fallo de la sentencia de esta Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid antes mencionada en el siguiente sentido: que debemos estimar en parte los recursos de suplicación interpuestos por la Letrado de la Universidad de Alcalá y por el Letrado del demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de esta ciudad en autos núm. 1399/2013, en el particular relativo al salario del demandante que se fija en 581,50 euros brutos mensuales en lugar de 653,26 euros brutos mensuales que se cifró en la sentencia que ahora se revoca en ese particular únicamente, manteniendo en todo lo demás que no se oponga a este Auto con las consecuentes correcciones en el cálculo de los salarios de tramitación que se harán sobre el de 581,50 euros; y de la indemnización por despido improcedente que se hará del mismo modo dando la suma de 16.550,57 euros (DIECISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS).

Sin Costas.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra la sentencia o auto, que ya quedó indicados al ser notificada ( artículo 267.7 LOPJ ).

Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto ( artículo 267.8 LOPJ ).

Así lo mandaron los/as Ilmos/as Sres/as. Magistrados referenciados.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, y se procede a su notificación a los interesados por los medios y con los requisitos establecidos en los artículos 53 a 62 de la L.R.J.S . Doy fe.