Sentencia-Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 758/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

758/2014-IS
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34010780
NIG : 28.079.00.4-2013/0019408
Procedimiento Recurso de Suplicación 758/2014 Secc. 5
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 451/2013
Materia : Despido
RECURRENTE: D./Dña. Adriana y CLINICA PARIS, S.L.
RECURRIDO: CLINICA PARIS, SL y Dª Adriana
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid, a 23/03/2015 , habiendo visto las presentes actuaciones esta Sección de la Sala de lo Social
de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado el siguiente
AUTO
En el procedimiento número Recurso de Suplicación 758/2014, seguidos a instancia de CLINICA
PARIS, S.L. y Dª Adriana contra Dª Adriana y CLINICA PARIS, S.L , en materia de Despido y
siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON , y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

ÚNICO .- Dictada sentencia por esta Sala, en fecha 26 de enero de 2015 , la representación Letrada de la parte actora, interesa que se complemente, al no haberse resuelto el recurso de suplicación formulado por dicha representación.

Interesado el complemento de sentencia, esta Sala, ha evacuado el correspondiente traslado a la parte demandada y procede al dictado del complemento interesado, a través del presente Auto.

Fundamentos

PRIMERO .- El artículo 215 de la LEC , establece en su apartado segundo que en el caso de que la sentencia hubiera omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

Como ha quedado expuesto, la Sala debe necesariamente dar respuesta al recurso planteado por la representación Letrada de la parte actora y por ello, se procede al complemento interesado.

Aun cuando en absoluto disculpe la evidente omisión en la que hemos incurrido, sí queremos indicar, que la práctica forense, cuando las dos partes recurren la sentencia, es la de conformar la pieza del recurso y que se nos pone a disposición, de manera separada para cada uno de ellos, indicando las partes que recurren y formando dos carpetas, que procesalmente y para su ulterior resolución, se unen en una sóla.

Esta no ha sido la forma de articulación de la pieza del recurso en estos autos, por cuanto el formalizado por la parte actora, se situó justo después del impreso de autoliquidación de la tasa, sin integrarse en una carpeta diferenciada con respecto a la tramitación del recurso de suplicación formalizado por la representación Letrada de la Clínica París, SA.

En cualquier caso y como decíamos al principio, el recurso obra en autos y siendo así, debe resolverse.



SEGUNDO. - En él, sólo se combate la cuantía del salario fijado en la sentencia de instancia, por consideración a los extremos que la Magistrada consideró probados en el ordinal sexto de la sentencia recurrida, del siguiente tenor: "En el periodo abril 2012 a marzo 2012 a marzo 2013, Dña. Adriana ha percibido de Clínica París las siguientes cantidades: Abril 2012: 1.337,26 euros. Mayo 2012: 1.490,81 euros. Junio 2012: 1.393,33 euros.

Julio 2012: 1.395,48 euros. Agosto 2012: 1.948,89 euros. Octubre 2012: 2.352,75 euros. Noviembre 2012: 2.214,11 euros. Diciembre 2012: 1.343,48 euros. Enero 2013: 1.892,92 euros. Febrero 2013: 4.713,24 euros.

Marzo 2013: 4.511,22 euros. Era Clínica Paris S.L., la que elaboraba las facturas con arreglo al cual se abonaban sus servicios a Dña. Adriana ".

En el fundamento quinto de la sentencia recurrida, la Magistrada explicaba lo siguiente: "... Calificada la relación jurídica como laboral, hay que determinar las condiciones en las que la actora ha prestado servicios.

La antigüedad no ha sido discutida y resulta del propio contrato mercantil aportado. En cuanto a la jornada parcial, es también un hecho no discutido (la discusión se ha centrado más en si había o no que cumplir esa jornada). En cuanto a los salarios, lo cierto es que tanto actor como demandado aportan una serie de listados y documentos tendentes a calcular ese 70% de facturación pactado. Se han producido problemas a la hora de admitir determinadas pruebas porque ello podía afectar a la intimidad de los pacientes. Y las partes han entrado en una discusión más propia de la reclamación de cantidad que al parecer ya hay entablada en otro juzgado.

Para fijar el salario a efectos de una eventual indemnización por despido improcedente, esta juzgadora va a partir de las cantidades percibidas por la actora durante el año anterior al cese, según la documentación bancaria aportada (documento 21 de la prueba documental del demandante). Este es el salario que se percibía a fecha del cese y que excluye el IVA indebidamente facturado y que no computa al carecer de naturaleza salarial (entre otras sentencia del TSJ Andalucía de 27-2-2013). Lo expuesto supone partir de un salario anual de 24.593,49 euros, lo que da un salario día a efectos de la indemnización de 64,37 euros...".



TERCERO .- El primer motivo del recurso, interesa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, de conformidad con el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , porque, según expresa la recurrente, el Juzgado admitió la prueba documental interesada por la parte actora, consistente en la determinación por la Clínica demandada, del número de actos realizados, prescindiendo de los datos personales de los pacientes atendidos por la actora, en los meses de enero, febrero y marzo de 2013, tanto en concepto de consultas dermatológicas, como de actuaciones de cirugía, que, según se alegaba en el escrito, la parte demandada se había negado a facilitarlos a la trabajadora.

Se aduce en el recurso, que la sentencia debe ser declarada nula por provocar indefensión a la parte y porque esa prueba, admitida por el Juzgado de lo Social en auto de fecha 17 de octubre de 2013, no fue finalmente practicada.

Constituye un cuerpo de doctrina muy estable, el que afirma (como así lo declara la Sentencia de este Tribunal de 22 de febrero de 2013, RS. nº 6178/2012 ) que '... Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 1853/1996) ; 219/1998 (LA LEY 10640/1998) , de 17 de diciembre ; 101/1999, de 31 de mayo (LA LEY 6412/1999) ; 26/2000 (LA LEY 3421/2000) , de 31 de enero ; 45/2000 (LA LEY 5203/2000) , de 14 de febrero ).

A tal efecto, ya hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por el Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 1853/1996) ; 164/1996, de 28 de octubre (LA LEY 10657/1996) ; 218/1997 (LA LEY 211/1998) , de 4 de diciembre ; 45/2000 (LA LEY 5203/2000) , de 14 de febrero )...'.

La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo, dado que aún cuando el Letrado de la demandante, considere imprescindible que la demandada aportara ese listado de actos médicos en los dos meses previos al despido, oídas por la Sala las alegaciones que realizó en el trámite que se le concedió en juicio, para que aclarara y ratificara su demanda, la representación Letrada de la trabajadora, se limitó a explicar que desconocía los emolumentos de los meses de enero y febrero de marzo de 2013, que a tal efecto, había requerido ' a la parte actora', esto es, a su representada y que, como desconocía todos esos datos, había extrapolado el salario correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012, a las primeras mensualidades de 2013, siendo el salario indicado en la demanda, una media del percibido en esas tres mensualidades (literalmente expresó lo siguiente: "... aclarar que no podemos determinar el salario, de forma concreta y determinada, porque ... como SSª conoce, debe ser el percibido por la trabajadora en los doce últimos mese sal despido... y esta parte, a pesar de haber requerido a la actora, para que aportara el salario correspondiente a los meses de enero , febrero y los seis días de marzo, se desconoce....").

La falta de prueba del salario bruto anual por la parte a quien le compete, conforme a las reglas generales de prueba, no puede determinar, la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, no sólo porque hemos podido constatar que el Letrado de la demandante no formuló protesta en el trámite de ratificación de la demanda, sino porque conforme a lo alegado en la vista, fue la propia demandante la que no dio razón de las cantidades percibidas en los dos meses y seis días previos al despido y por ello, la pretensión no puede estimarse.



CUARTO .- En el motivo segundo del recurso, se pretende la revisión del ordinal sexto, para que quede redactado del modo siguiente: "El salario mensual devengado por Doña Adriana es de 3.154,19 euros mensuales, lo que hace que su salario diario sea de 103,69 euros.

En el periodo de enero a diciembre de 2012, la Clínica París ha emitido una serie de facturas por el trabajo realizado por Doña Adriana cuyas cantidades brutas ascienden a: Enero de 2012: 1.753,90 euros.

Febrero 2012: 1.639,21 euros.

Marzo de 2012: 1.641,75 euros.

Abril de 2012: 2.082,81 euros.

Mayo de 2012: 2.294,10 euros.

Junio de 2012: 2.697,95euros.

Julio 2012: 2.534,83 euros.

Agosto 2012: 1.580,57 euros.

Septiembre de 2012: 2.256,11 euros.

Octubre 2012: 5.825,81 euros.

Noviembre de 2012: 5.710,42 euros.

Diciembre de 2012: 7.034,23 euros. ".

No se acoge, porque como dice la sentencia, la valoración del salario, atendidas las deficiencias probatorias de la demanda, se obtuvo del documento nº 21 de la parte actora, que, como acertadamente indicó su Letrado debía mantenerse en su ramo de prueba al no contener ningún dato relativo a la identidad de ninguno de los pacientes atendidos por la actora.

Dicho documento, es el tenido en cuenta por la Magistrada de instancia y abarca la consideración de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013 (folios 103 a 114) y es el que la Sala también toma en consideración, si se tiene en cuenta que coincide, en parte, con el libro mayor aportado por la empresa, obrante en el procedimiento, a los folios 172 y 173.

Por ello, el motivo decae.



QUINTO .- El motivo tercero y último del recurso formalizado por la actora, denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , desde el momento, en el que la sentencia ha calculado la indemnización de la trabajadora con carácter general, sobre el importe de los salarios netos de las transferencias efectivamente percibidas en su cuenta, sin tener en cuenta, ni los descuentos fiscales, ni las cotizaciones a la Seguridad Social, cuando lo procedente hubiera sido considerar la cuantía que la recurrente propone como bruta.

La sentencia de instancia atiende al valor neto del salario representado por las citadas transferencias bancarias, por entender que de ellas ya se ha excluido el IVA que carece de naturaleza salarial y la Sala no puede partir de otro salario que el fijado por la Magistrada de instancia en su sentencia, a sabiendas de que se trata de un salario neto y no bruto, porque se desconoce a qué cuantía asciende, dada la circunstancia de que no existe en autos parámetros para fijar su importe, sin poder obviarse que la determinación del salario regulador a los efectos de una eventual calificación de improcedencia del despido, como aquí tuvo lugar en instancia, compete a la parte actora y que instrumentándose la relación habida entre las partes, al menos en apariencia, como una relación de tipo mercantil, era la demandante la responsable de acreditar su cuantía a través de las facturas expresivas de las cantidades devengadas y percibidas en los meses previos a la extinción de su contrato, sin poder trasladar a la Clínica, los efectos derivados de la falta de conservación de las mismas.

De este modo, recurso fracasa, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia, aclarando, desde este Auto, el fallo de la sentencia inicialmente dictada para poder referir en él, la desestimación del recurso formalizado por la parte actora, en los términos que, seguidamente, se expondrán.

Por todo ello, la petición se desestima.

Fallo

Completamos, por las razones esgrimidas en los razonamientos jurídicos de este Auto, la sentencia dictada en las presentes actuaciones, cuyo fallo pasa a quedar redactado del modo siguiente: "Desestimamos, tanto el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la CLÍNICA PARIS SL, como el formalizado por la representación Letrada de DOÑA Adriana , contra la sentencia nº 402/2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid el 12 de noviembre de 2013 , en autos nº 451/2013, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Se imponen a la empresa recurrente, las costas procesales derivadas de la desestimación de su recurso e intervención de la representación Letrada de la parte actora a fin de impugnar el escrito de formalización, que la Sala cuantifica en 500 euros. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal".

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso alguno contra el mismo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia.

Los plazos para este recurso, se interrumpirán desde que se solicitó el complemento de la sentencia recaída en las presentes actuaciones y el cómputo continuara desde el día siguiente a la notificación del presente auto.

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias/Autos y llévese testimonio a los autos.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que en su caso procedan contra la resolución originaria, que ya quedaron indicados al ser notificados ( artículo 215.4 LEC ).

Así lo mandaron los/as Ilmos/as Sres/as. Magistrados referenciados.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, y se procede a su notificación a los interesados por los medios y con los requisitos establecidos en los artículos 53 a 62 de la L.R.J.S . Doy fe.