Sentencia Civil 494/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 88/2022 de 01 de diciembre del 2022

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resum en de antecedentes de la primera instancia.

I.-/ Don Fernando formuló demanda de juicio ordinario contra American Express Card España S.A.U ejercitando una acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación relativas a intereses remuneratorios, intereses moratorios, comisiones y gastos y posibilidad de modificación unilateral del contrato, así como de reclamación de cantidad e intereses, todo ello referido al contrato de tarjeta suscrito con la demandada en junio de 2002. Concretaba su pretensión en el Suplico de la misma bajo la siguiente fórmula: que se dicte sentencia por la que se declare: 1º La nulidad radical de la cláusula (3 b) de intereses remuneratorios, que esta se tenga por no puesta, con los efectos inherentes a tal declaración, condenando a la entidad predisponente a que proceda a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente durante la aplicación de dicha cláusula, conforme a los artículos 1303 y 1295 del código civil . 2º De forma subsidiaria, y para el caso de que de la pretensión formulada anteriormente no fuera estimada, se declare La nulidad radical de la cláusula (3 b) que establece el interés de demora. Con los efectos inherentes a tal declaración y, en concreto, que se tenga dicha cláusula por no puesta, impidiéndose su integración en el contrato y no produciendo la moderación judicial de los intereses moratorios, expulse dichas cláusulas del contrato, y se restituyan las cantidades indebidamente abonadas conforme a los artículos 1303 y 1295 del código civil . 3º La nulidad radical de la cláusula (6 a y 9) de comisiones y gastos, y la publicada con el mismo objeto en el reverso del estado de cuenta del año 2004. Que esta se tenga por no puesta, con los efectos inherentes a tal declaración, declarando que la entidad predisponente proceda a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente durante la aplicación de dicha cláusula, conforme a los artículos 1303 y 1295 del código civil . 4º nulidad radical de la cláusula (3 a) que establece la modificación unilateral del contrato, con los efectos inherentes a tal declaración y, en concreto, que se tenga dicha cláusula por no puesta, impidiéndose su integración en el contrato. 5º En cualquiera de los supuestos anteriores, se condene a la entidad AMERICAN EXPRESS CARD ESPAÑA S.A.U a fin de que reintegre al consumidor adherente cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, que conforme a artículos 1303 y 1295 del código civil y los documentos aportados, asciende a la cantidad total de 18.059,91€. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada".

Basaba su demanda en los puntos que figuran concretados en el FJ 1º de la sentencia apelada, que reproducimos:

a) en junio 2002 el actor suscribió con la demandada una tarjeta de crédito, "American Express Blue" con la numeración NUM000 y renovada posteriormente con la numeración NUM001 "American Express Gold Credit";

b) el 7 de marzo del año 2017 la entidad predisponente puso fin a la relación contractual, mediante carta remitida por correo ordinario;

c) durante la vigencia del contrato se pagaron un total de: 8.235,49 euros en intereses y un total de 177,40 euros por gastos por devoluciones de recibos y comisiones por disposiciones en efectivo;

d) es consumidor, y el contrato no supera los controles de transparencia y de no incorporación;

e) se solicita la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios, de intereses moratorios, de modificación unilateral del contrato, de las comisiones y gastos, debiendo conllevar la condena a restituir la cantidad de 18.059,91 euros.

II.-/ La entidad American Express Card España S.A.U se opuso a la demanda, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte demandante. Fundó su oposición, como se indica en la sentencia apelada, en los siguientes puntos: a) se supera el control de transparencia y de no incorporación; b) no son abusivas las cláusulas de intereses moratorios, de modificación unilateral del contrato, de las comisiones y gastos; y c) prescripción de la acción de reclamación de cantidad derivada de la eventual nulidad.

American Express Card España S.A.U formuló, a su vez, demanda reconvencional, en la que interesó que se condenase al reconvenido a abonarle la cantidad de 841,19 euros, como deuda líquida, vencida y exigible derivada del Contrato de Tarjeta, deuda que le había sido comunicada el 05/08/2010 y correspondía a la mensualidad anterior, más los intereses legales devengados desde la interpelación extrajudicial en fecha 06/06/2017, con imposición de costas.

III.-/ Don Fernando se opuso a la demanda reconvencional, interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la entidad reconviniente. Alegó a tal efecto que dicha entidad no había aportado la tabla de amortización u hoja de cálculo acreditativa de la cantidad reclamada.

IV.-/ La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda y sustancialmente la reconvención, declaró la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, la de comisiones y gastos y la de modificación unilateral del contrato, condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente desde el 2 de marzo de 2016 hasta la finalización de la relación contractual (a determinar en ejecución de sentencia), al haber estimado la prescripción extintiva de la acción de reclamación en relación a cantidades anteriores a la referida fecha. Asimismo, condenó al Sr. Fernando a abonar a la reconviniente la cantidad que debe ser objeto de devolución por ser consecuencia de la obligación de devolver el capital dispuesto (excluyéndose los intereses remuneratorios), más los intereses legales desde la interpelación extrajudicial de 6 de junio 2017 (dejándose su cálculo para ejecución de sentencia). No hizo condena en costas en cuanto a la demanda principal, e impuso al reconvenido las de la demanda reconvencional

V.-/ Don Fernando interpone recurso de apelación interesando la revocación (parcial) de la sentencia apelada en razón a las alegaciones que deja expresadas en su escrito de interposición, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada reconviniente, según indica en el Suplico formalizado.

VI.-/ La entidad American Express Card España S.A.U se opone al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de los pronunciamientos recurridos, con imposición de costas a la parte apelante. A su vez, impugna la sentencia interesando que se revoquen los pronunciamientos de la misma estimatorios de la nulidad, por falta de transparencia y abusividad, de las cláusulas reguladoras del interés remuneratorio, la de comisiones y gastos y la relativa a la modificación unilateral del contrato, con condena a la contraparte al pago de las costas causadas.

VII.-/ Don Fernando se opone a la impugnación, interesando su desestimación y confirmando la sentencia en lo que le sea favorable, revocando la condena en costas impuesta, y con expresa imposición de estas por las causadas en esta alzada a la contraparte.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes en el recurso y en la impugnación.

A.- Alegaciones de la parte apelante.

-Afirma la parte apelante el error del juzgador a quo en el cálculo efectuado para determinar el resultado de la amortización del crédito revolving. Dicho error deriva de que no ha valorado los datos completos de la documental aportada con la demanda, al carecer del documento 2 acompañado a ésta, correspondiente a los estados de cuenta o liquidaciones desde el año 2002 al año 2017, pese a su admisión en tiempo y forma, conforme al art. 135 LEC. Es por ello que solicita, al amparo del art. 460.2 LEC, que se admita en la alzada la inclusión y práctica de la referida documental.

-Respecto a la condena al pago de los intereses legales desde la interpelación extrajudicial de 6 de junio 2017, por un saldo pendiente de 841,19 euros -y, derivado de ello, su condena en costas de la reconvención- combate la conclusión probatoria alcanzada por el juzgador a quo, al estar basada exclusivamente en el documento 2 de la reconvención; cuando, a criterio del apelante, tal documental " resulta insuficiente al carecer de la certificación necesaria a los efectos de fijar la deuda, y por no acompañar con a la liquidación detalle o cuadro de amortización con el desglose de capital, intereses y comisiones". Dicha insuficiencia deriva, según alega, de la falta de cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 10 d del contrato (acompañado como doc. 1 de la demanda), al no haberse aportado la certificación acreditativa de la veracidad de la cuantía del débito a que dicha cláusula contractual se refiere.

-En cuanto a la prescripción extintiva de la acción ejercitada en orden a obtener la restitución de las cantidades solicitadas en la demanda alega su indebida apreciación, al no haber tenido en cuenta el juzgador a quo la interrupción del plazo de prescripción (de 15 años, conforme al art. 1964.2 del CC vigente al tiempo de la formalización del contrato -04.06..02-, y de 5 años, tras la reforma operada por la Ley 42/2015), la cual se habría producido por reclamación extrajudicial del acreedor, conforme al art. 1.973 CC, en dos momentos, a saber: primero, rigiendo el plazo de 15 años, cuando la demandada puso fin a la relación contractual venciendo anticipadamente el contrato el día 07.03.17, requiriendo un saldo pendiente de 88,98 euros (doc. 3), ya que entonces aún restaban casi tres meses; y más tarde, el 06.06.17 (doc. 11), cuando, tras la interrupción anterior, ya regía el plazo de 5 años, en cuyo transcurso habría que contemplar además los 82 días derivados del cierre de los órganos judiciales producido por el estado de alarma del año 2020 (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo), por lo que la fecha de prescripción de la acción restitutoria sería el 27.08.22, cuando resulta que la demanda es anterior a dicha fecha. Todo ello teniendo en cuenta la DT Vª de la Ley 42/2015, que se remite al artículo 1939 CC.

Respecto al cómputo del plazo de prescripción rechaza también que la sentencia establezca como dies a quo el del momento en que se pudiera exigir el cumplimiento de la obligación incumplida y que, en el caso de obligaciones "continuadas" o de tracto sucesivo, dicho plazo comience cada vez que se incumplan. Considera el apelante que el incumplimiento de distintas prestaciones que conforman una misma obligación continuada o de tracto sucesivo de pago no determina el nacimiento de plazos individuales e independientes de los anteriores. Y, concretamente en el caso del crédito revolving -y más aún en este caso, donde los intereses devengados se capitalizan mes a mes-, "la obligación continuada de pago depende del saldo y de la cantidad abonada el mes anterior, por lo que el incumplimiento de distintas prestaciones que conforman una misma obligación continuada de hacer o no hacer, no determinan en sí mismo el nacimiento de plazos individuales de prescripción, sino que cada incumplimiento supondrá el inicio del cómputo de un plazo, en tanto que la obligación exista, dado que si el incumplimiento de la prestación lleva como en este caso al acreedor a declarar resuelta la obligación, parece evidente que será éste el momento en que deba contarse para el computo del plazo de prescripción para la restitución de las cantidades desde septiembre del 2002, y no la fecha de cada incumplimiento".

-En cuanto a las costas de la primera instancia, interesa que, merced a la estimación del recurso, la demanda quede íntegramente estimada y, por ende, en aplicación de la art. 394 LEC, se condene a la demandada a su pago.

B.- Alegaciones de la parte apelada.

-Con carácter previo opone la parte apelada la inadmisibilidad del recurso de apelación, por no poder ejercer el Sr. Fernando la autodefensa, al no cumplir los requisitos exigidos para ello, lo que constituye una circunstancia de la que habría tenido conocimiento con posterioridad a la tramitación del procedimiento en primera instancia. Tal circunstancia es, concretamente, que si bien el Sr. Fernando es abogado, consta colegiado como no ejerciente en el Ilustre Colegiado de Abogados de las Islas Baleares, lo que le impide ejercer la autodefensa, de acuerdo con el art. 31.1 LEC, el 544 LOPJ y el nuevo Estatuto de la Abogacía (Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo). Considera, en definitiva, que esa circunstancia determina "que las presentes actuaciones puedan ser anuladas y que, en cualquier caso, el recurso de apelación deba ser inadmitido por el propio Juzgado" -sic-ža lo que añade que " En caso de que fuera admitido por el Juzgado, solicitamos a la Sala que, de oficio, analice dicha cuestión y acuerde según su leal entender lo que estime precedente".

-Considera también que la falta de valoración de los estados financieros a que se refiere el apelante carece de relevancia por cuanto su aportación sólo sería necesaria para el supuesto en que la demandada pudiese ser condenada al abono de los intereses devengados desde el inicio de la relación contractual, lo que no resulta posible porque la acción de restitución de los importes ha prescrito, conforme declara la sentencia.

-En cuanto a la valoración de la prueba por el juzgador a quo respecto a la demanda reconvencional considera su corrección, de acuerdo con los arts. 217 y 218 LEC, habiendo quedado acreditada por medio de la carta remitida al demandante informándole de la deuda (doc. núm. 11 de la demanda).

Por último, en cuanto a la prescripción de la acción de restitución, invoca diversas resoluciones, concretamente el A TS de 22 de julio de 2021, las SS nº 351/2020, de 27 de mayo, y nº 169/2021, de 4 de marzo, ambas de la Secc. 5ª de esta Audiencia Provincial de Illes Balears, y concluye que la obligación reclamada nació en junio de 2002 -con el contrato-, y que el primer estado de cuenta es de agosto de 2002, por lo que "la acción de reclamación de cantidad por el importe total objeto de reclamación se encuentra absolutamente prescrita respecto del total de los intereses, pues el plazo de 15 años finalizó en agosto de 2017, y la demanda se interpuso el pasado 2 de marzo de 2021" -sic-.

C.- Alegaciones de la parte impugnante (recurso de apelación por vía de impugnación de la sentencia).

La impugnación se plantea contra la estimación de la nulidad, por falta de transparencia y abusividad, de las cláusulas reguladoras del interés remuneratorio, la de comisiones y gastos y la relativa a la modificación unilateral del contrato. Alega, contra lo establecido en la sentencia:

-Que la cláusula que regula los intereses remuneratorios supera ampliamente los controles de incorporación y transparencia. Afirma que el Sr. Fernando conocía su existencia y que el uso de la tarjeta de crédito comportaría el abono de un interés remuneratorio, y, de hecho, ha venido utilizándola hasta su cancelación sin mostrar inconveniente alguno al respecto. Además, la cláusula es legible, clara y sencilla en su redacción, y recoge la forma de cálculo de los intereses y la TAE aplicable, no pudiendo declararse abusiva, ya que "una mera lectura de la cláusula permite a cualquier consumidor medio conocer cuál era la carga económica que representaba la contratación de la tarjeta objeto de litigio". Añade que la cláusula, al contener el precio del contrato, tampoco podría ser declarada abusiva, de acuerdo con pacífica jurisprudencia al efecto, y concluye que la cláusula "forma parte del precio del contrato, elemento esencial del mismo, lo que impide declarar su abusividad" -sic-.

-Que no ha quedado acreditado que las cláusulas que regulan las comisiones y gastos, y la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato, generen un desequilibrio entre ambas partes, por lo que deben reputarse válidas, además de que superan los controles de transparencia y abusividad y forman parte del precio del contrato, lo que impide apreciar su abusividad.

D.- Alegaciones de la parte impugnada.

Señala la representación del Sr. Fernando que su representado obtuvo la oportuna licencia para actuar en defensa de sus derechos e intereses, que la cláusula que regula los intereses del contrato fue declarada nula por abusiva, ya que carece abiertamente de un mínimo de transparencia, que la cláusula que establece las comisiones y gastos fue declarada nula por abusiva, omitiendo la orden ministerial 12/12/1989, en que "las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos", y, en el mismo sentido, que la CBE 81/1990 las rechaza por falta de justificación.

Añade a ello que la cláusula que establece la modificación unilateral del contrato fue declarada nula por abusiva, y la demandada no muestra oposición a ello.

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre la admisibilidad del recurso de apelación y eventual nulidad de actuaciones.

I.-/ Sin perjuicio de que, en los fundamentos que seguirán al presente, la Sala examinará de manera conjunta las alegaciones de fondo expuestas en el ámbito del recurso de apelación y en el de la impugnación de la sentencia, es procedente analizar ahora, de manera singular y previa, la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso, dado que la pretensión de la parte apelada-impugnante en este punto plantea una eventual nulidad. Damos cumplimiento así a lo señalado en el último párrafo del FJ Único de nuestro auto de 28.07.22.

En efecto. Se dice en el último párrafo de la Alegación Previa I del escrito de oposición al recurso de apelación que " el hecho de que el Sr. Fernando haya intervenido ante el Juzgado de Primera Instancia y esta Sala como abogado ejerciente aun cuando no lo es, implica que las presentes actuaciones puedan ser anuladas y que, en cualquier caso, el recurso de apelación deba ser inadmitido por el propio Juzgado ". Y añade: " En caso de que fuera admitido por el Juzgado, solicitamos a la Sala que, de oficio, analice dicha cuestión y acuerde según su leal entender lo que estime precedente".

II.-/ Don Fernando litiga en este proceso en defensa de derechos propios, ejerciendo su autodefensa. Junto con la demanda aportó, como documento número 4, a) la certificación del Il.lustre Col.legi d'Advocats de Balears (ICAIB) de fecha 06.09.17, por la que se le concede habilitación para actuar como Letrado dentro del ámbito territorial de dicho Colegio, en nombre propio, en los Juzgados de Primera Instancia de Manacor para iniciar procedimiento ordinario contra American Express Card España, SAU, exclusivamente, así como para todas las incidencias que de los autos derivados del mismo se infieran en la jurisdicción de esta Comunidad Autónoma; y b) la factura correspondiente a la misma, de 24.08.17.

Entiende la representación de American Express Card España, SAU que no se cumple el requisito previsto en el art. 31.1 LEC (a saber, que los litigantes deberán estar dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el Tribunal que conozca de asunto, sin que pueda proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado) porque el Sr. Fernando, si bien es Abogado, no consta como ejerciente y, por tanto, no puede defenderse por sí mismo. Añade a ello lo previsto en el art. 544 LPOJ, sobre colegiación obligatoria de los Abogados, y el nuevo Estatuto de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, que elimina la posibilidad de ejercer la autodefensa.

III.-/ Este Tribunal entiende que el recurso de apelación ha sido correctamente admitido por el juzgado a quo y no concurre la nulidad que se pretende. El art. 17.5 del Estatuto General de la Abogacía vigente al tiempo de la interposición de la demanda (RD 658/01 de 22 de junio) establecía en su art. 17.5 la innecesariedad de incorporación a Colegio para la defensa de asuntos propios siempre que el interesado reúna los requisitos establecidos por el artículo 13.1, párrafos a), b) y c) del propio Estatuto, así como aquellos que puedan establecer las normas vigentes (lo que no ha sido cuestionado). Y añadía: " Los que se hallen en este caso serán habilitados por el Decano del Colegio de Abogados para la intervención que se solicite. Tal habilitación supone para quien la recibe, aunque sólo con relación al asunto o asuntos a que alcanza, el disfrute de todos los derechos concedidos en general a los abogados y la asunción de las correlativas obligaciones".

Ya se ha dicho que el Sr. Fernando aportó con la demanda la habilitación en cuestión, y la factura correspondiente.

Y si bien es cierto que el nuevo Estatuto General de la Abogacía Española (RD 135/2021, de 2 de marzo) elimina la posibilidad de autodefensa en calidad de asuntos propios de los titulados licenciados en Derecho, ello lo es a partir de su entrada en vigor, que se produjo el 01.07.21, como resulta de su D.F. 4ª, resultando sin embargo que la demanda fue presentada en marzo de 2021, ejercitándose el derecho y la habilitación bajo la vigencia del RD 658/01, estableciendo la DT 3ª de la nueva norma, referida a las "Situaciones y derechos adquiridos" que "Las situaciones creadas y los derechos adquiridos con arreglo al régimen anteriormente en vigor serán respetados" .

CUARTO.- Decisión de la Sala sobre las cuestiones de fondo planteadas a través del recurso y la impugnación.

A.- Sobre la reconvención.

Se pide por el apelante principal la revocación del Fallo de la sentencia en lo relativo a la condena al pago de los intereses legales desde la interpelación extrajudicial de 6 de junio 2017, por un supuesto saldo pendiente de 841,19 euros; y, derivado de ello, el pronunciamiento en costas.

El apelante considera su improcedencia porque no puede tenerse por cierta la cantidad referida al omitirse la Certificación que revele la veracidad de la cuantía del débito, tal y como ordena el contrato en su clausula 10.d.

Respecto a la estimación de la demanda reconvencional, vemos que la sentencia apelada, en su FJ 6º, basa su decisión, exclusivamente, en el documento 2 de la reconvención, el cual consiste en un "estado de cuenta" de fecha 05.05.21 (fecha de cierre) elaborado unilateralmente por la propia entidad reconviniente, y cuya suficiencia probatoria estima a los efectos del art. 217.2 LEC.

La Sala, sin embargo, discrepa respetuosamente del criterio decisorio del juzgador a quo en este punto y, acogiendo la alegación de la parte apelante, constata que, de la cláusula 10 del contrato, en su apartado d, resulta que "Para el caso de que se hubiera de proceder judicialmente al cobro de las cantidades adeudadas por un titular principal o adicional de la tarjeta, se acepta expresamente por parte de este que será prueba suficiente de la cantidad adeudada, para poderla aportar a los tribunales, la que resulte del acta notarial que incorpore el certificado expedido por American Express del saldo total a cargo del titular principal o adicional, acreditando que coincide con el saldo que aparece en la cuenta correspondiente e incluyendo estado detallado de los movimientos registrados en dicha cuenta a los que el titular hubiera dado su conformidad por aplicación de lo dispuesto en la estipulación tercera anterior. American Express entenderá que estas condiciones han sido aceptadas al realizarse el primer uso de la tarjeta".

No aportándose tal certificado, ni estado detallado de movimientos, ni acta notarial a tales efectos, no es que la entidad no pueda acreditar a través de otros medios probatorios admisibles en Derecho la existencia de cantidades adeudadas, sino que su contradicción por el titular de la tarjeta, como aquí acontece, exige a la entidad un esfuerzo probatorio mayor al desplegado, pues el único medio aportado para acreditar su reclamación en este punto, que es un estado de cuenta a una fecha determinada, es un documento privado que ni siquiera el propio contrato tiene en cuenta como suficiente para acreditar la realidad de la cantidad fijada.

Consecuentemente a ello, procede revocar el pronunciamiento de condena al pago de los intereses legales desde la interpelación extrajudicial de 6 de junio 2017 que contiene la sentencia apelada; y, derivado de ello, el pronunciamiento de condena en costas, quedando la reconvención sólo parcialmente estimada y, con ello, sin imposición de costas.

B.- Sobre la cantidad reclamada en la demanda.

Como consecuencia de nulidad de las cláusulas contractuales acordada en la sentencia recurrida resulta procedente, en virtud de la acción restitutoria ejercitada por el Sr. Fernando, el reintegro del importe que exceda la cantidad de la que efectivamente haya dispuesto durante la vida del contrato y que le haya sido cobrada por los conceptos declarados nulos ( arts. 1.303 y 1.295 CC). No obstante, como quiera que la sentencia apelada ha apreciado la prescripción extintiva de la acción de restitución, la parte apelante ha sostenido la errónea apreciación de la prescripción, al no haber considerado el juzgador a quo la interrupción producida en virtud de la reclamación extrajudicial operada el 07.03.17 (doc. 3 de la demanda) y más tarde el 06.06.17 (carta aportada como doc. 11 de la demanda).

La sentencia no aborda la cuestión de la interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial del acreedor. No obstante, la argumentación de la parte apelante no puede ser acogida en este punto, pues la reclamación que realiza el acreedor en virtud de los docs. 3 y 11 referidos, lo es respecto de su crédito, por lo que, obvio es decirlo, tiene efectos interruptivos de la prescripción extintiva de la acción de reclamación de las cantidades que a dicho acreedor le sean debidas, pero no tiene efecto interruptivo alguno respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad por abusividad que ejercita el titular de la tarjeta, dada su posición de acreedor en este punto y tratarse su acción de otra distinta a la de la entidad acreedora sobre la que se ha producido la reclamación extrajudicial. Por tanto, es correcta la aplicación que hace la sentencia recurrida de la S TJUE, Sala 4ª, de 16.07.20, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, conforme a la cual, como recoge el juzgador a quo en el FJ 5º de su sentencia " el hecho que la acción de nulidad derivada de la abusividad de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado con consumidores y usuarios pueda resultar imprescriptible, nada obsta a que la acción de restitución sí se encuentre sujeta a un plazo de prescripción, que será establecida por cada estado de la Unión. Por ello, puede alegarse la prescripción de la acción de restitución de cantidades."

En cuanto a si, a los efectos del art. 1.964 CC, en el crédito revolving se está ante un conjunto continuado e independiente de obligaciones, o si todas las incumplidas pueden calificarse como una obligación continuada, existiendo un vínculo interno común de cálculo, y por tanto debe entenderse que es el momento en que el acreedor declara resuelta la obligación como momento a tener en cuenta para el cómputo del plazo de prescripción para la restitución de las cantidades desde septiembre de 2002, y no la fecha de cada incumplimiento, entendemos que ello no es así, por cuanto el dies a quo debe fijarse, como hace la sentencia recurrida, en el momento en que nace la acción de restitución, que es en 2002, en relación a la fecha de interposición de la demanda, el 02.03.21, en la que se reclaman las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de las cláusulas cuya nulidad se declara, por lo que todo lo anterior al 02.03.16 queda abarcado por la prescripción.

Dicho lo cual, y en relación a la determinación de la cuantía correspondiente a la acción restitutoria, habrá de mantenerse el pronunciamiento de la sentencia, que establece su concreción para la fase de ejecución; si bien su cálculo habrá de efectuarse teniendo en cuenta la documental admitida en la instancia en virtud de la reconstrucción del expediente.

Procede, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso, y derivado de él, la desestimación de la demanda reconvencional, con la correspondiente traducción en cuanto a las costas de la primera instancia.

C.- Sobre la impugnación de la sentencia.

I.-/ En relación a la nulidad por falta de trasparencia e incumplimiento del control de incorporación (que no de abusividad) de la cláusula de interés remuneratorio, vemos que las alegaciones de la parte impugnante, con afirmar que sí supera aquellos controles, señalando que "una mera lectura de la cláusula permite a cualquier consumidor medio conocer cuál era la carga económica que representaba la contratación de la tarjeta objeto de litigio" -sic-, y que, conforme a la jurisprudencia, el hecho de que las fórmulas de cálculo puedan ser más o menos complejas no por ello son no transparentes, siendo clara legible y sencilla en su redacción, en realidad no combate la argumentación que, a partir de la lectura y examen del contrato, expone el juzgador a quo para establecer aquél carácter. Así, en el FJ 2º, apartado c), dice " Si se visualiza el documento, se aprecia que la forma en que se introduce en el contrato la condición general destinada ("facturación y pago") a explicar el carácter revolvente y la determinación de la cuota mensual, no permite aceptar que la información que se ofrece permita deducir de forma cabal y para un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, la forma o método en que se desenvuelve el contrato y, particularmente, el riesgo que implica la contratación de dicho tipo de crédito. Tampoco puede hablarse de legibilidad sencilla, pues debe realizarse un arduo esfuerzo para intentar desgranar cada palabra inserta en el clausulado, siendo del todo ilegible algunos puntos del clausulado (a título ejemplificativo, véase el párrafo b) del punto 3, donde es imposible leer las líneas relativas al tipo de interés o el punto d) donde se imposibilita leer las cuotas reseñadas), contradiciendo lo expresado en el art. 7 LCGC. Tampoco resulta clara, sencilla ni concreta la redacción de esa cláusula sobre intereses. Por último, no puede comprenderse la carga jurídica y económica del contrato, por lo que la cláusula es nula por no superar el doble control de trasparencia y de incorporación".

La Sala coincide con el resultado que arroja el examen del documento y la conclusión valorativa alcanzada en este punto por el juzgador a quo en aplicación de la normativa citada, por lo que el motivo se desestima.

II.-/ Sobre la nulidad por abusividad de la cláusula de modificación unilateral del contrato, vemos que la parte impugnante no desarrolla, en realidad, ninguna argumentación específica que contradiga la aplicación que realiza la sentencia del art. 1.256 CC, al tratarse de una condición general predispuesta que rompe el equilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor, como se deprende de la lectura de la cláusula 12ª del contrato, que la establece. En consecuencia, las alegaciones de la parte impugnante no desplazan en modo alguno las consideraciones efectuadas en la sentencia apelada sobre este punto

III.-/ Por último, en cuanto a la nulidad por abusividad de las cláusulas de comisiones y gastos, la sentencia concluye tal condición en razón a la falta de acreditación -cuya carga probatoria incumbía a la demandada, ahora impugnante, de acuerdo con el art. 217 LEC- de los servicios efectivamente prestados o gastos habidos que los justifiquen, de acuerdo con la normativa aplicable (OM 12.12.89, Circular Banco de España 81/90 y art. 10 -actual 89.5- LGDCYU), al comportar en detrimento de los intereses del consumidor, incrementos de precios por servicios, accesorios, recargos y penalizaciones que no se corresponden a prestaciones adicionales, y no responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. Y, aun cuando la parte impugnante señale que dichas comisiones y gastos forman parte del precio del contrato, y que no se justifica por qué estas cláusulas generan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes, no puede desconocerse que se trata de condiciones predispuestas por la entidad frente al consumidor (Condiciones 6ª y 9ª del contrato), siendo razonable inferir, con la S TJUE de 14 de marzo de 2013 (Aziz-Catalunya Caixa) que, en una posición equitativa consumidor o marco de negociación individual, dichas cláusulas no se habrían aceptado, pues no respetan el justo equilibrio de las prestaciones entre los contratantes, teniendo por el contrario carácter abusivo, de lo que resulta su nulidad.

QUINTO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso de apelación determina, conforme a lo previsto en el art. 398 LEC, la no imposición de costas del mismo a ninguna de las partes.

La desestimación de la impugnación determina, conforme al mismo criterio, la imposición de las costas de dicha impugnación a la parte impugnante.

En cuanto a las costas de la primera instancia, y en aplicación del criterio objetivo del vencimiento, de acuerdo con el art. 394 LEC, procede mantener el criterio de la sentencia en cuanto a las de la demanda principal, ya que su estimación continúa siendo parcial, y revocar la condena en costas de la reconvención impuesta al reconvenido, pues al resultar estimado el recurso en este punto, la demanda reconvencional queda parcialmente desestimada, no procediendo la condena en costas de la reconvención a ninguna de las partes.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la restitución del depósito constituido para recurrir.