Sentencia Civil 485/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 18/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone demanda argumentando, en síntesis:

-Que su esposo suscribió con la demandada el 12 de diciembre de 2019 un contrato de opción de compra de una finca sita en DIRECCION000 con un plazo de ejercicio hasta el día 31/01/2020.

-Que se pagó, depósito notarial, la suma de 200.000 euros como precio de la opción.

-Que su esposo falleció de forma sorpresiva el 6/1/2020.

-Que ello es un hecho extraordinario, imprevisto, no imputable al deudor, fortuito e inevitable, que impide el cumplimiento de las obligaciones asumidas por éste, en virtud del contrato de opción de compra de 12 de diciembre de 2019 en el plazo conferido a tales efectos en el contrato, considerando que se trata de un supuesto de fuerza mayor, o supone una alteración de circunstancias que hace aplicable la cláusula rebus sic stantibus, y que como la demandada no se ha avenido a los requerimientos efectuados por los herederos ya ha procedido a la venta del inmueble, procede la resolución del contrato y la restitución de las prestaciones.

-Que teniendo en cuenta que de conformidad con lo pactado en el contrato, en caso de incumplimiento de la obligación por parte del optante, el concedente tenía derecho a hacer suyas la cantidad por daños y perjuicios, en este caso, el no ejercicio de la opción por D. Miguel por causa de fuerza mayor, no ha ocasionado a PROJECTES GOMERA S.L.U. perjuicio alguno, al haber vendido a los pocos meses la vivienda por un precio superior, y si lo ha ocasionado, sin duda alguna, no alcanza la estratosférica suma de 200.000 euros, por lo que supondría un enriquecimiento injusto proscrito por doctrina jurisprudencial reiterada de nuestros Juzgados y Tribunales, por lo que debe acceder a la devolución de dicha suma.

Solicita:

A). Con carácter principal

a). Se declare la resolución del contrato suscrito por D. Miguel, suscribió con la entidad demandada PROJECTES GOMERA S.L.U. el día 12 de diciembre de 2019 referenciado en el hecho primero de la presente demanda.

b). Se condene a PROJECTES GOMERA S.L.U. a estar y pasar por la anterior declaración procediéndose a la entrega a D.ª Virtudes de la suma de 200.000,00 € (doscientos mil euros) consignada en su día en la cuenta IBAN n.º NUM000 titularidad del Notario D. Carlos Jiménez Gallego, con los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de interpelación extrajudicial el día 15 de abril de 2020.

Subsidiariamente, para el caso de que la referida cantidad hubiera sido retirada o dispuesta por PROJECTES GOMERA S.L.U. se CONDENE a PROJECTES GOMERA S.L.U. a estar y pasar por la anterior declaración pagando a D.ª Virtudes la suma de 200.000,00 € (doscientos mil euros).

B). Con carácter subsidiario para el hipotético e improbable caso de que no se considere procedente la resolución del contrato de 12 de diciembre de 2019:

a). Se declare que D.ª Virtudes tiene derecho a recuperar la suma de 200.000,00 € (doscientos mil euros) consignada en su día en la cuenta IBAN n.º NUM000 titularidad del Notario D. Carlos Jiménez Gallego, con los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de interpelación extrajudicial el día 15 de abril de 2020.

b). Se condene a PROJECTES GOMERA S.L.U. a estar y pasar por la anterior declaración procediéndose a la entrega a D.ª Virtudes de la suma de 200.000,00 € (doscientos mil euros) consignada en su día en la cuenta IBAN n.º NUM000 titularidad del Notario D. Carlos Jiménez Gallego, con los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de interpelación extrajudicial el día 15 de abril de 2020.

Subsidiariamente, para el caso de que la referida cantidad hubiera sido retirada o dispuesta por PROJECTES GOMERA S.L.U. se CONDENE a PROJECTES GOMERA S.L.U. a estar y pasar por la anterior declaración pagando a D.ª Virtudes la suma de 200.000,00 € (doscientos mil euros).

C). Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.

A ello se opone la entidad demandada alegando, también en síntesis:

-Que no cabe resolver un contrato que se extinguió por caducidad de la opción al no haberse ejercitado en plazo.

-Que no concurre causa de fuerza mayor.

-Que no resulta de aplicación la cláusula rebus sic stantibus.

-Que no hay enriquecimiento injusto, ya que la razón del desplazamiento patrimonial está en una contraprestación pactada contractualmente.

La resolución de instancia desestimó la demanda, y contra dicho pronunciamiento se alza la demandante en apelación.

SEGUNDO.- Hay que partir de los siguientes datos fácticos que no resultan controvertidos o que han quedado acreditados:

- El 12 de diciembre de 2019 se firma el contrato de opción discutido. Interesa destacar del mismo:

+el precio de la opción se fijó en 200.000 euros que fueron depositados por el optante en la Notaría.

+El plazo de ejercicio de la opción era hasta el 31 de enero de 2020 (estipulación Tercera) No obstante, se acordó que la parte optante debía, en el supuesto de querer ejercer el derecho, realizar una comunicación formal a la parte cedente con anterioridad al día 21 de enero de 2020. Además, en esta comunicación se debía indicar el día y la hora en la que se procedería a otorgar la Escritura Pública de compraventa ante el Ilustre Notario don Carlos Jiménez Gallego.

+en la misma estipulación: " transcurridos los plazos referidos en esta estipulación sin que la parte optante hubiera pagado el precio, o ejercitado su opción de compra, mientras la parte cedente haya cumplido con todas sus obligaciones contractuales, el presente contrato quedará resuelto de pleno derecho, quedando el importe entregado en concepto de precio de la opción a favor de la parte concedente en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados.....Se entenderá definitivamente ejercitado el derecho de opción cuando la parte optante satisfaga el resto del precio o, en su caso, lo deposite notarialmente...."

+En la estipulación Sexta se prevé la escritura pública de venta se pueda otorgar con un tercero designado por el optante.

- El 6 de enero de 2020 fallece el Sr. Miguel.

- El 10 de enero de 2020, la Sra. Fortunado, (al parecer letrada) remite correo electrónico a la concedente:

"Estimado señor Pedro Antonio, Como le ha comentado mi compañero Ángel Daniel, lamentablemente el señor Virtudes falleció repentinamente la semana pasada.

Hemos hablado con sus herederos, los cuales, como comprenderá, están muy afectados y no pueden asumir ahora la compra del inmueble. Por supuesto si usted o su abogado lo desean les remitiremos un certificado de defunción en el cual acredite el fallecimiento. Ya que la suma de la opción de compra se encuentra depositada en la cuenta fiduciaria del notario procederemos a hablar con él para la devolución de dicho importe naturalmente de dicha cantidad se deducirán los costes de los Aires acondicionados y otras modificaciones realizadas en el inmueble por deseo del Sr. Virtudes"

- El 15 de enero de 2020 el letrado de la concedente remite correo a la Notaría mediante el cual se le hacía conocedor del contenido de la comunicación realizada por los herederos del Sr. Virtudes y se ponía de manifiesto la expresa falta de autorización para proceder a la entrega de los 200.000 euros depositados en su Notaría a los herederos, puesto que no concurría causa legítima para ello.

Además, se le requería para que, transcurrido el plazo de vigencia del contrato sin que constase el ejercicio del derecho de opción de compra, procediera a entregarle los 200.000 euros.

- El 29 de enero de 2020 (dos días antes de vencer el plazo de ejercicio de la opción), el letrado Sr. Vaquer en nombre de la esposa e hijo del Sr. Virtudes, dirige burofax a la concedente:

"...Que siendo el fallecimiento del Sr. Virtudes un acontecimiento inevitable e imprevisible, sus herederos no pueden en modo alguno afrontar el cumplimiento íntegro de la obligación de su causante. En primer lugar por cuanto aquél había solicitado en la sucursal de CAIXABANK en Santa Ponsa la concesión de un crédito hipotecario sobre la propiedad objeto de compra que ha sido cerrado y por el hecho de que mis representados no cuentan con capacidad económica suficiente para afrontar el íntegro cumplimiento de las obligaciones asumidas por el optante.

Que dado el estrecho margen de tiempo existente entre la firma de opción de compra y la fecha señalada para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y los acontecimientos referidos anteriormente de los cuales desde ahora ofrezco acreditar documentalmente entendemos que la retención por su parte de 200.000.- Euros en concepto de daños y perjuicios por no haber ejercitado la opción de compra es excesiva por cuanto, entre otros motivos, no se contemplaba en el contrato de opción el supuesto de incumplimiento de la obligación por las causas expuestas en este escrito.

Por todo ello me veo en la obligación de requerirle para que se avenga a reducir el importe de sus daños y perjuicios causados por estos hechos en la cantidad de 50.000.- Euros haciendo entrega a mis representados del resto de la cantidad fijada en concepto de daños y perjuicios informándole de que en caso de no alcanzar un arreglo sobre este extremo tengo expresamente instrucciones de mi mandante es para interponer la correspondiente acción ante los juzgados de primera instancia de Palma de Mallorca solicitando la moderación judicial de los daños y perjuicios causados a ustedes.

Caso de no alcanzar un arreglo en los términos antes expuestos le informo asimismo que como quiera que los trámites del proceso de aceptación de herencia del Sr. Virtudes en Alemania pueden prolongarse durante un mes, mis mandantes se reservan el derecho de designar un arquitecto e ingeniero que emita dictamen confirmando que la propiedad se encuentra en perfectas condiciones, que no hay humedades ni problemas estructurales y que las instalaciones se encuentran en perfecto funcionamiento, todo ello a los efectos de lo convenido en la cláusula octava del contrato de opción de compra. Derecho que ejercitarán tan pronto sean designados formalmente herederos legales del Sr. Virtudes"

- El 10 de febrero de 2020, transcurrido el plazo de opción sin ejercitarse por los herederos del Sr. Virtudes conforme habían comunicado a la concedente, ésta suscribió un nuevo contrato de opción con otras personas

- El 4 de marzo de 2020, el letrado Sr. Bonilla, en nombre de la actora y sus hijos remite un correo a la concedente:

1.- Que con el fallecimiento sobrevenido del Sr. Miguel en fecha 6 de

enero de 2020 (adjunto copia del certificado de defunción) ha sido imposible por causas de fuerza mayor proceder al ejercicio del derecho de opción de compraventa cuyo plazo finalizaba el 31 de enero de 2020. Sobre dicha circunstancia ya fue informado por escrito en virtud de email remitido en fecha 10 de enero de los corrientes por la Sra. Edurne (European Accounting).

2.- Sin perjuicio del burofax de fecha 29 de enero de 2020, que no fue debidamente traducido y consensuado con mis representados se intentó entablar negociaciones por la anterior representación legal para una futura solución extrajudicial sin éxito alguno. En el ínterin mis representados al objeto de solventar la presente situación mientras se tramitaba la aceptación de herencia han conseguido contactar con un posible comprador que estaría dispuesto a adquirir el inmueble por el precio de 1.800.000 €. Dicha facultad le viene conferida a los futuros herederos en virtud de lo dispuesto en la cláusula sexta, párrafo primero del contrato de opción. Tras intentar concertar sin éxito a través de su abogado Sr. Otto Cameselle una reunión y visita del inmueble para el próximo 2 o 3 de marzo de 2020 es evidente que el perjuicio se le ocasiona a mis representados dado que podría enajenarse, en su momento, el inmueble por un precio superior al inicialmente pactado con el difunto Sr. Miguel, ocasionándole un beneficio a su representada y sin perjuicio alguno para los futuros herederos.

3.- Asimismo es totalmente incorrecto, según expuesto en el burofax de 29 de enero de 2020 y se podrá demostrar donde fuera menester, que el procedimiento de aceptación de herencia pueda llevarse a término en Alemania en un mes, máxime cuando hay menores de edad (en total 4 menores de edad, uno de ellos de otra relación extramatrimonial) lo que supone la intervención del juzgado de familia correspondiente en defensa de sus derechos. Por ello difícilmente puede la Sra. Virtudes tomar cualquier decisión respecto a los herederos menores de edad cuando se derive un perjuicio económico para los mismos.

4.- Que conforme al contrato de opción es obligación de la vendedora hasta el plazo de la finalización del plazo de la opción facilitar toda la documentación reseñada en la cláusula octava del citado contrato de opción y demás estipulada en la Ley de Ordenación de la Edificación así como la coordinación de la visita con un técnico perito para la emisión de un dictamen pericial según pactado en el penúltimo párrafo de la cláusula séptima del contrato de opción mencionado, circunstancias que no ha podido ser acreditadas hasta la fecha. Tan pronto se haya producido la aceptación de herencia procederemos a verificar el cumplimiento de las obligaciones de la cedente/vendedora según pactado.

Asimismo le requerimos, en la representación que ostenta, para que se abstenga de realizar cualquier acto de disposición o enajenación del inmueble descrito en el contrato de opción hasta que haya finalizado el procedimiento de aceptación de herencia y el cumplimiento de lo expuesto en el punto 4 del presente email,

reservándonos el ejercicio de cuantas actuaciones judiciales fueren pertinentes para la defensa de los legítimos intereses de mis representados."

- El 15 de marzo de 2020 el letrado Sr. Bonilla remite correo a la concedente adjuntando carta en nombre de la actora, en la que reitera los extremos anteriores y le requiere para que otorgase en la Notaría acta de liberación de la cantidad depositada por el Sr. Miguel en concepto de prima.

- El 16 de abril de 2020 el letrado de la concedente, en nombre de ésta, contesta negándose por entender que sus pretensiones no son conformes derecho.

De todo lo acontecido se desprende:

Que tan solo 4 días después de fallecer el Sr. Miguel, se comunicó a la concedente, por parte de la Sra. Edurne, que los herederos no iban a ejercitar la opción y que se pretendía la devolución de la prima por parte del Notario. Sin que en ese correo de 10 de enero 2020, se hiciera ninguna alusión se hace a la posibilidad de resolución del contrato de opción por causa alguna, ni tampoco a solicitud de prórroga del plazo ni ninguna otra solución alternativa.

Que esta intención de no ejercitar la opción se reitera dos días antes del vencimiento del plazo de su ejercicio, (burofax del día 29 enero 2020 remitido por el Letrado Sr. Vaquer), sin que tampoco en esta comunicación se aludiera a resolución del contrato, ni se solicitara prórroga del plazo ni se planteara ninguna alternativa. Antes bien, se entendía que siendo de aplicación la estipulación que preveía el no ejercicio de la opción por el optante y la retención por el concedente del precio de la prima, si bien consideraba que debía reducirse su importe a 50.000 euros por el escaso plazo de la opción, el hecho de la muerte del Sr. Miguel que no estaba prevista en el contrato.

Que no es hasta el 4 de marzo de 2020, más de un mes después de vencido el plazo de ejercicio de la opción, cuando tratando de desvincularse de lo manifestado anteriormente sobre la intención de no ejercitar el derecho de opción por parte de los herederos, se alude a que la muerte es constitutiva de fuerza mayor, que hay un tercero interesado en la compra, y se apunta a un posible incumplimiento de la concedente por no haber entregado la documentación prevista en el contrato, todo ello ya expirado el plazo de ejercicio de la opción y sin que ésta se hubiera ejercitado en su momento, antes bien, se insiste, habiéndose comunicado que no se iba a ejercitar, razón por la cual la propietaria del inmueble firmó una nueva opción y procedió posteriormente a la venta del inmueble.

Ninguna resolución del contrato de opción se puede ahora pretender, por cuanto fue voluntad de la actora, como heredera del Sr. Miguel, no ejercitar el derecho de opción de compra durante el plazo previsto en el contrato, hasta el 31 de enero de 2020, manifestándolo así hasta en dos ocasiones a la concedente, no pudiendo ir ahora contra sus propios actos para aludir a una resolución que no fue pretendida en ningún momento, por lo que la opción caducó, como se recoge en la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- El fallecimiento del Sr. Miguel , no puede entenderse como un supuesto de fuerza mayor o que haga aplicable la cláusula rebus sic stantibus.

En cuanto a la fuerza mayor por cuanto como se reseña en la sentencia, el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 2015:

"Téngase en cuenta, además, que la imposibilidad subjetiva que se invoca no puede calificarse de imprevisible, pues las contingencias relacionadas con la salud, bien de la parte contratante o de su núcleo familiar, con afectación de su solvencia, son previsibles, según es notorio por máximas de experiencia. Las situaciones de invalidez o el fallecimiento, a causa de un accidente, son inevitables, pero no sus consecuencias, como también se colige de máximas de experiencia, siendo notorio cómo en caso de comprometerse la parte compradora, normalmente de vivienda, al pago aplazado de la adquisición, suele concertar un contrato de seguro que cubra el siniestro descrito, a fin de evitar la insolvencia a que se ha hecho mención.".

No puede atenderse al alegato de la recurrente que trata de soslayar esta doctrina alegando que la muerte del Sr. Miguel lo que impidió fue que nadie, ni él, por haber fallecido, ni su heredera, la actora, por haber sido designada como tal tras vencer la opción, pudiera realizar la declaración de voluntad en que consistía el ejercicio de la opción, por cuanto:

- se alega de forma novedosa en esta alzada.

- olvida de forma interesada que tras el fallecimiento se comunicó que no se iba a ejercer la opción, sin solicitar prórroga de plazo, ni aludir a motivo de resolución alguno.

- el contrato preveía que "se entenderá ejercitado definitivamente el derecho de opción cuando la parte optante satisfaga el resto del precio, o en su caso, lo deposite notarialmente a favor de la concedente,..." por lo que se podía ejercitar la opción si hubiera interesado pagando el resto del precio la actora, y aun cuando no hubiera sido declarada heredera en ese momento, ya que siempre se dirigió como tal a la concedente sin que ésta lo cuestionara.

Por lo que respecta la cláusula rebus sic stantibus. Cabe recordar que su aplicación es una excepción al principio de pacta sunt servanda, por lo que se tiene que aplicar de manera excepcional. Deben de concurrir una serie de requisitos que se extraen del artículo 6.111 de los Principios del Derecho Europeo de la Contratación y de la jurisprudencia del TS que ha analizado esta figura, en especial, la STS 333/2014, de 30 de junio de 2014; la STS 64/2015, de 24 de febrero de 2015; la STS 5/2019 de 9 de enero de 2019; STS 455/2019, de 18 de julio de 2019, o la STS 156/2020, de 6 de marzo de 2020. Estos requisitos son los siguientes:

1- Que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato de manera que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio. Por ello se excluye la aplicación de esta cláusula cuando el contrato ya prevé una consecuencia ante una futura alteración o cuando el propio contrato ya lleva inherente la asunción del riesgo como puede ser un contrato de inversión.

2- Que esa alteración de la base del negocio produzca o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso a una de las partes, lo que implica que no sea conforme a los criterios de buena fe y de equidad que esta excesiva onerosidad sea soportada exclusivamente por una de las partes contratantes.

3- Que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo sobre la cuestión.

4- Que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuya entre las partes de forma equitativa y justa.

Atendiendo al caso, entendemos no resulta de aplicación. No se intentó, como ya se ha dicho, por parte de la optante modificar el contrato solicitando una prórroga de plazo o de cualquier otra forma, sino que se comunicó que no se iba a ejercitar el derecho de opción.

En el propio contrato se acordaron las consecuencias para el caso de incumplimiento tanto de la parte optante como de la concedente. Por tanto, no sería aplicable la cláusula rebuc sic stantibus, en virtud de la doctrina jurisprudencial, pues no puede considerarse una circunstancia imprevisible el hecho desgraciado de la muerte de un ser humano, en este caso el esposo de la actora, y debe entenderse comprendido tal hecho dentro del riesgo asumido por los contratantes. El hecho luctuoso es una circunstancia ajena al contrato, no reúne los requisitos de imprevisibilidad y debe entenderse dentro del riesgo asumido en el contrato de opción.

Los alegatos de la recurrente no pueden ser atendidos:

-se dice que la opción se concedió en atención a las circunstancias personales del optante, y si éste no está, pierde todo su sentido. Argumento que se introduce de forma novedosa en esta alzada, por lo que no debiera tenerse en cuenta y que en todo caso, no se ajusta a la realidad ya que el contrato de opción no era personalísimo, nada se recoge en el mismo, antes al contrario se prevé la posibilidad de su cesión a un tercero, y podía haberse ejercitado como antes se ha apuntado, pagando el precio los herederos.

-resulta contradictoria la actitud de la actora que tras renunciar a ejercitar la opción, y tras su caducidad, pretendió "revivir" el contrato refiriendo la existencia de un tercero interesado, y ahora pretende hacer valer la referida cláusula.

-la alegada falta de capacidad económica ha resultado huérfana de prueba. Como se señala por la apelada, sólo se ha presentado la declaración de herederos de los bienes existentes en España y que son "los derechos derivados de un crédito litigioso por mor de un contrato de opción de compra...", el que nos ocupa, por lo que se desconoce si posee más bienes en Alemania; y el principal alegato de que el Sr. Miguel tenía concertado un préstamo en La Caixa para ejercitar la opción, tampoco se revela cierto al haber negado la representante de dicha entidad que constara en sus archivos.

-Ninguna desproporción se atisba entre las prestaciones, se ha dispuesto de todo el plazo para ejercitar la opción y, se insiste de nuevo, se dejó caducar sin solicitar modificación alguna ni prórroga.

QUINTO.- Por último y en relación al enriquecimiento injusto alegado en atención a que la demandada a los pocos días de finalizar la opción, concertó una nueva, y finalmente vendió el inmueble por un precio superior al pactado en el contrato que nos ocupa.

Tampoco estimamos se haya producido.

La STS, Civil sección 1 del 05 de febrero de 2018 ( ROJ: ST S 313/2018 - ECLI:ES:TS:2018:313 )

Esta sala ha reiterado que el enriquecimiento injusto, en cuanto fuente de obligaciones, tiene su fundamento en la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial - SS. de 28 enero 1956 , 10 y 27 marzo 1958 , 21 abril y 20 noviembre 1964 , 24 enero 1975 , 20 febrero 1976 y 16 noviembre 1978 - sin perjuicio de que cualquier título jurídico -legal o convencional- constituirá motivo válido para la ventaja obtenida, en cuanto que lejos de producirse una atribución sin justa causa se hubiera operado en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas por las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo

En sentencia de este mismo tribunal de 22 de junio de 2017 (ROJ: SAP IB 1218/2017 - ECLI:ES:APIB:2017:1218), (ponente Sr. Gibert) se recuerdan sintéticamente los elementos integrantes de esa doctrina:

El enriquecimiento injusto, carente de la adecuada y necesaria regulación legal puntualizada, ha sido reiteradamente reconocido por la jurisprudencia como principio general al que hacen referencia diversos preceptos de derecho positivo. La jurisprudencia ha construido la figura del enriquecimiento injusto como una atribución patrimonial sin causa que debe reunir ineludiblemente los siguientes requisitos: a) un enriquecimiento por parte de una persona, representado por un aumento de su patrimonio o por una no disminución del mismo; b) un empobrecimiento de otra persona, como consecuencia de lo anterior, constituido por un daño positivo o por un lucro cesante, c) falta de causa justificativa del enriquecimiento y d) la inexistencia de norma legal o contractual que excluya la aplicación de este principio del derecho.

Hechas estas consideraciones, hay que puntualizar que el pago de 200.000 euros en concepto de prima supuso una contraprestación a lo recibido de la contraparte: el derecho a comprar la vivienda durante un periodo de tiempo por un precio determinado. En consecuencia, cada parte entregó y recibió lo entre ellas convenido, sin que quede desvirtuado por el hecho de que tras caducar la opción, se vendiera el inmueble a un tercero por precio algo superior.

Como señala la STS de 9 de febrero de 2009 , "las cantidades satisfechas por el optante, con independencia de su cuantía, estaban justificadas y amparadas en la propia causa que da origen al contrato de opción en cuanto éste vincula al vendedor durante determinado plazo en virtud del compromiso contraído y atribuye a la sola voluntad del comprador la decisión acerca de la perfección del contrato, sin que pueda reconocerse al optante la facultad de solicitar la repetición de aquello en lo que efectivamente se habrá enriquecido el concedente, pues tal atribución patrimonial aparece claramente dotada de causa".

Se solicita por la recurrente la moderación del importe al tratarse de una cláusula penal al amparo del art. 1154 del Código Civil.

No puede estimarse dicha pretensión, por cuanto en la demanda nada se solicitó al respecto se solicitaba la devolución del total importe de la prima; de hecho en el suplico del recurso también se pide la íntegra estimación de la demanda.

Además, la pérdida de las cantidades satisfechas por el optante en concepto de prima no es consecuencia de la aplicación de cláusula penal alguna sino, sencillamente, el precio o contraprestación de la obligación asumida por la concedente de mantener la disponibilidad de la vivienda durante el plazo y en las condiciones convenidas, como antes se ha dicho. Carece, pues, de sentido la moderación pretendida al amparo del artículo 1154 del CC , no aplicable al caso . Como recuerda la STS 317/2020 de 17 de junio, "Elart. 1154 CCno permite moderar la cuantía de una pena que las partes ya conocían y que valoraron como ajustada a las circunstancias en una suerte de evaluación anticipada de las consecuencias derivadas del no otorgamiento de la escritura y pago del resto del precio. "

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante por mor de lo establecido en el art. 398 de la L.E.C.